CSJ - SC778-2021

República de Colombia Certe Suprema de Justicia — Sala de Casación Cil FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente SC778-2021 Radicación n.° 05001-31-03-010-2010-00613-02 (Aprobado en sesión virtual de veintinueve de octubre de dos mil veinte) Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada Salud Total S.A EPS contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2014 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil seguido por Hugo Raúl Ayala Osorio -quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Daniela y Anderson Ayala Cuadrado-, Joaquín Cuadrado y Cecilia Mayoriano -quienes actúan en su propio nombre y en representación de su hijo menor Yamir Cuadrado Mayoriano, y Carmen Cecilia, Jaider Luis, Naira, José Joaquín, Yeiner, Néder, Luis Jerónimo, Javier Enrique y Yomaira Cuadrado Mayoriano, contra la recurrente y la Sociedad Médica Antioqueña S.A. Soma, la que llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A. Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02

I. ANTECEDENTES

A. Pretension Con demanda repartida al Juzgado 10° Civil del Circuito de Medellín, los demandantes mencionados convocaron a las referidas sociedades, a efectos de que se las declare de manera conjunta, solidaria o separadamente, civilmente responsables

de la muerte causada a Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano. Y se las condene a pagarles perjuicios morales y materiales (daño emergente y lucro cesante) estimados en el libelo, “como consecuencia de la omisión, interrupción, renuencia y tardanza injustificada en la prestación de los servicios de salud, por parte de los demandados, al no realizarle correctamente el tratamiento ordenado por los galenos (trasplante de médula), y que le ocasionó la muerte” (f. 9, c. 1). Por perjuicios morales, para cada uno de los hijos de la fallecida y su compañero permanente, el equivalente a 1000 salarios mínimos. Para sus padres Joaquín y Cecilia, el equivalente a 500 salarios mínimos. Y para cada uno de sus ocho hermanos, el equivalente a 300 salarios mínimos. Por daño emergente, la suma de $13.000.000 en gastos de transporte, medicamentos y funerarios, a favor de sus padres y hermanos. Por lucro cesante, la suma de $228,993,600, monto obtenido con base en la edad probable Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02 de vida de Nilvia Isabel, su edad al momento del deceso (39 años) y su trabajo.

B. Causa petendi

Como sustrato fáctico se alega, en síntesis:

1. Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano (19 de abril de 1969 - 31 de mayo de 2008) fue diagnosticada con la enfermedad catastrófica denominada leucemia mieloide crónica, por lo cual fue hospitalizada en diferentes oportunidades y sometida a varios tratamientos y

procedimientos, incluyendo la quimioterapia.

2. El médico tratante, Mauricio Lema Medina, oncólogo y hematólogo vinculado a la EPS demandada Salud Total a través de la Clínica Soma, le prescribió una cirugía de trasplante de la médula ósea alogénico para poder salvarle la vida, dado el estado avanzado de la enfermedad, para poder lograr su mejoría. Para ello se requería un estudio de biologia molecular para BCR ABL (citogenética cariotipo en médula ósea) que definiera el donante compatible de su familia, procedimiento que, habiendo sido negado por la EPS, hubo de acceder a él por orden de un juez de tutela -en fallo del 5 de mayo de 2007-. Con esta providencia también se dispuso, como medida provisional, la realización de quimioterapia ordenada por el galeno tratante.

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3. Realizado el estudio y conseguido el familiar que podía ser donante, el oncólogo tratante ordenó la intervención quirúrgica. Sin embargo, la EPS demandada se negó a autorizarlo, de modo que “por dicha negativa y la demora para su decisión fue que la señora Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano falleció queriendo ganarle la bataila al cáncer, pues todavía contaba con la opción más benéfica al realizarle el tan mencionado trasplante pero por la negligencia de la EPS Salud Total murió en dicho intento” (f. 8, c. 1).

Reiteran los actores que por la negligencia de las demandadas fue que Nilvia Isabel falleció, cuando le quedaban esperanzas

de salvar su vida, de recuperar su salud.

4. Nilvia Isabel era hija de Joaquín Cuadrado y

Cecilia María Mayoriano. Hermana de Yamir, Carmen Cecilia, Jaider Luis, Naira, José Joaquín, Yéiner, Néder y Luis Gerónimo Cuadrado Mayoriano. Compañera por 14 años de Hugo Raúl Ayala Osorio, con quien procreó dos hijos, Daniela y Anderson. Y tenía además dos hijos anteriores, Yomaira y Javier Enrique. Todos, por razón de su deceso, han sufrido los perjuicios reclamados.

C. Admitida la demanda (f. 118), la Sociedad Médica Antioqueña S.A. -en adelante Soma-, la contestó con oposición a las pretensiones y formulación de las excepciones de mérito que denominó “ausencia de culpa”, “no atribuibilidad a Soma de la muerte de la paciente” y “petición excesiva de perjuicios”.

Explicó que Nilvia recibió quimioterapia y que además requería del trasplante de médula ósea alogénico, recomendado por su médico tratante, doctor Lema, procedimiento que no se podía 4 Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02 realizar en la Clínica Soma por carecer de la infraestructura necesaria. Asi las cosas, expidió la orden correspondiente y en el entretanto recibió tratamiento con un medicamento de nombre Imatinib. Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A. -a propósito de una póliza de responsabilidad civil-. Apersonada, la llamada manifestó no constarle los hechos invocados por los actores y se opuso a sus

pretensiones. Planteó como excepciones las que denominó “ausencia de negligencia, impericia o imprudencia-falta de prueba de la ocurrencia del siniestro”, “incumplimiento en autorizaciones e intervenciones no son asuntos imputables al tomador/asegurado Clínica Soma/responsabilidad contractual de la EPS Salud Total”, “exclusión” de daño moral y lucro cesante, “inexigibilidad de reembolso de gastos judiciales”, “falta de prueba del siniestro y de su cuantía”, “máximo valor asegurado y deducible”. Por su parte, la EPS Salud Total S.A., al oponerse a las pretensiones de los demandantes (f. 148, c. 1 y fls. 157 a 159), A « formuló los medios defensivos que denominó “no existencia de la obligación de cubrir el cargo económico por parte de Salud Total”, “reducción de la indemnización por pérdida de oportunidad”, “ausencia de culpa”, “inexistencia de requisitos para la realización del procedimiento” fundamentada en que de acuerdo con la Ley 73 de 1988 y el Decreto 2493 de 2004, referente a los trasplantes de órganos y componentes 5 Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02 anatómicos, deben cumplirse ciertos requisitos para su realización por lo que a pesar de que una paciente sea apta, no significa que en forma automática se acceda al trasplante pues existe un protocolo y otros requisitos previos que deben ser cumplidos para la autorización por parte de la EPS. Explicó que según el concepto de la doctora Carmen Rosales, médica

especialista en hematología, la paciente Nilvia Isabel Cuadrado no era todavía candidata a trasplante alogénico, es decir, no se encontraban reunidas las condiciones clínicas adecuadas para ese procedimiento que, si bien era el recomendado por el doctor Mauricio Lema, había y pueden en efecto existir criterios y escuelas médicas diferentes, respetables en virtud del principio de la discrecionalidad científica. Agregó además que no autorizó el estudio de la citogenética por no estar incluido en el plan obligatorio de salud y por tanto no estaba obligada a cubrir su cargo económico. Manifestó haberse atenido al fallo de tutela que ordenaba el estudio citogenético y, prescribía, en atención a su exclusión del POS, su recobro al Fosyga. Expresó: es importante anotar que cuando un procedimiento no está comprendido dentro del plan obligatorio de salud se acude a la tutela para que el juez ordene efectuarlo. Igualmente para poder realizar el tratamiento se requiere que el paciente reúna las condiciones clínicas adecuadas, en especial cuando se trata de trasplantes” (f. 149, c. 1).

D. El Juzgado de Descongestión Octavo Civil del Circuito de Medellín puso fin a la instancia con sentencia (fls. 344 a 368, c. 1), en que absolvió de las pretensiones a la

6 Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02 Sociedad Médica Antioqueña S.A. -Soma-, así como a la llamada en garantia Compañia Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza. Decretó la falta de legitimación en la causa por

activa de Javier Enrique Cuadrado por no acreditar su relación de consanguinidad con la causante Nilvia Isabel Cuadrado. Desestimó las excepciones de mérito propuestas por la EPS Salud Total S.A. a la que, tras declararla responsable de la muerte de Nilvia Isabel, la condenó al pago de 100 salarios mínimos por perjuicios morales a favor de Daniela y Anderson Ayala Cuadrado, Yomaira Cuadrado Hugo Raúl Ayala, y, por el mismo concepto, el equivalente a 70 salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de Joaquín Cuadrado Pacheco, Cecilia María Mayoriano ballesta, Yamir, Carmen Cecilia, Jaider, Naira, José Joaquín, Yeiner, Néder y Luis Cuadrado Mayoriano.

E. El fallo del a quo fue recurrido en apelación por la parte actora y la Sociedad Médica Antioqueña S.A. La alzada fue desatada por el Tribunal con la sentencia objeto del recurso de casación, en la cual confirmó la decisión de primera instancia, pero con reducción de la cuantía del daño moral que fijó en 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Daniela y Anderson Ayala Cuadrado, Yomaira Cuadrado Mayoriano y Hugo Raúl Ayala Osorio. Y en 30 salarios mínimos

para Joaquín Adelmo Cuadrado Pacheco, Cecilia María Mayoriano Ballesta, Yamir, Carmen Cecilia, Jaider Luis, Maira Luz, José Joaquín, Yeiner Antonio, Néder Libardo y Luis Jerónimo Cuadrado Mayoriano. Revocó además la sentencia 7 Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02

complementaria del juzgado, pues a la parte actora se le había concedido amparo de pobreza.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego del usual resumen del litigio, precisa la Corporación ad quemlas críticas que cada uno de los apelantes formula al fallo objeto de la alzada. El reproche de Salud Total S.A. al fallo se circunscribe a que dejaron de valorarse algunas pruebas. Que se demostró, con el testimonio del médico tratante, que la probabilidad de supervivencia a largo plazo, muy parecida a la curación, hubiera sido entre el 60% y el 80%, con lo cual existió un porcentaje de probabilidad entre el 20% y el 40% de que la paciente, aun con trasplante, falleciera, por lo que la condena debía tener en cuenta esta circunstancia. Es decir, que sólo se pueden indemnizar los perjuicios según el porcentaje de probabilidades de vida - con el trasplantede

Nilvia Isabel. Seguidamente, memora que, ante la negativa de la EPS de autorizar los estudios requeridos para la procedibilidad del trasplante, el compañero permanente de la occisa hubo de formular ante el juez constitucional acción de tutela, en virtud de la cual, en sentencia del 5 de mayo de 2006 proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Medellín, se concedió el tratamiento integral. Y que frente a este hecho -que es el Décimo-segundo de la demandala respuesta de Salud Total S.A. contiene una confesión que vulnera el ordenamiento jurídico al haber afirmado que “cuando un procedimiento no está

comprendido dentro del plan obligatorio de salud se acude a la tutela para 8 Radicación n° 05001-31-03-010-2010-00613-02 que el juez ordene efectuarlo” (f. 24, c. 7). También se hizo referencia a la sentencia de unificación SU480 de 1997 de la Corte Constitucional, que recuerda que cuando un medicamento o tratamiento no se encuentra en el plan obligatorio de salud y la enfermedad que sufre el peticionario es catastrófica o ruinosa, debe la EPS, sin dilación ni obstáculo alguno, suministrar lo necesario y puede repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía. Precisa, además, que según los hechos de la demanda se atribuye a Salud Total S.A. la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Nilvia Isabel Cuadrado al haberse aquella negado a autorizar un tratamiento requerido por esta, de acuerdo con el concepto médico del oncólogo que la trataba desde sus inicios. Luego de transcribir un precedente de esta Corporación alusivo al error culposo y al diagnóstico y tratamiento en el deber asistencial que incumbe a los médicos, dice el ad quem que los demandantes allegaron un documento “remitido por Salud Total EPS, vía fax el 25 de febrero de 2008, contentivo de la comunicación del 27 de octubre de 2007 que remitió Carmen Rosales, médica con especialización en medicina intema y hematología al doctor José Aníbal de Castro, aunque dicha comunicación no aparece suscrita por su remitente. (fl. 63, c-1)” (f. 48, c. 7). Que en relación con dicho mensaje, el

12 de octubre de 2011 el gerente de la Clínica Marly S.A. remitió copias de los documentos y del staff médico. Que la Coordinadora Administrativa de la Unidad de Trasplante de Médula de la Clínica Marly dio respuesta al oficio 3836 y adjuntó copia de varios documentos. Radicación n° 05001-31-03-010-2010-00613-02 Prosigue con la comunicacién en que, el 17 de julio de 2011, la Coordinadora Juridica Médica y la Secretaria General y Juridica de Salud Total EPS S.A., doctora Ivonne Cabrera Góngora, solicita a la doctora Carmen Rosales el envío de las copias de los soportes y el concepto emitido en su momentoque contuviera los fundamentos técnicos que lo respaldaran-.

Anota la Corporación: “curiosamente aparece comunicación del 21 de junio de 2011, dando respuesta a la solicitud de la doctora Cabrera Góngora, dando explicaciones por las cuales se recomendó el uso del medicamento Imatinib y no la realización de trasplante de médula ósea como tratamiento de primera línea, nuevamente dicha comunión carece de firma de la doctora Carmen Rosales Oliveros, aunque a folios 206 del cuaderno principal sí aparece la rúbrica” (f. 49, c. 7).

De lo dicho concluye el Tribunal que el concepto del 25 de octubre de 2007 no estuvo precedido del análisis que requería, pues se basó en el estudio que hizo la doctora Carmen Rosales quien, “en primera persona”, dijo haber revisado el resumen de la historia clínica de la paciente. Y que

teniendo en cuenta su diagnóstico, debía realizarse un estudio de biología molecular para BCR-ABL y asi definir el uso del Imatinib en primera línea de tratamiento y que además “no es candidata a trasplante alogénico en este momento” (f. 50). Para el Tribunal resulta extraño que esta profesional hiciera mención a una junta de hematología y trasplante de la Clínica Marly “cuyo soporte documental es inexistente, como que ni siquiera consta concepto escrito alguno del pretendido staff médico, a lo 10 Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02 que se suma que para llevar adelante un trasplante de médula ósea, según su mismo dicho, el paciente debe ser evaluado en una consulta que se conoce como evaluación pre trasplante, que debe tener la indicación para la realización del mismo la que se presenta en la junta de trasplante y se hace solicitud médica de autorización a la entidad prestadora del servicio” (ibídem). En suma, para el Tribunal lo que queda demostrado es que el competente para definir los servicios que requería la paciente era su médico tratante, que era quien la conocía y estaba capacitado para decidir con base en criterios científicos, no desvirtuados por la EPS demandada, quien -sin valorar a la paciente y con el único argumento de que se hizo una revisión a la historia clínica-, negó la recomendación de aquel galeno, no obstante estar adscrito a esa entidad. Insiste este juez colegiado en que no se demostró que el concepto del oncólogo se hubiese estudiado por parte de un equipo de profesionales que pudiese valorar, aprobar o descartar esa recomendación. Tras recordar lo que enfatizó el a quo en cuanto a que en

la historia clínica de Nilvia Isabel Cuadrado quedó registrado que su médico tratante ordenó una y otra vez que debía procederse con la mayor premura al trasplante de la médula ósea como la mejor opción para la paciente (trasplante ordenado desde el 5 de octubre de 2006). Subraya que ese galeno atribuyó el deceso de Nilvia a su leucemia, a pesar de que el 27 de agosto de 2008 se había encontrado un donante histocompatible, por lo que, dice el Tribunal, “debió prevalecer la consideración del médico tratante pues era la que brindaba mayor probabilidad para alcanzar la finalidad propuesta” (f. 51, c. 7), profesional que gozaba de cierta discrecionalidad para elegir 11 Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02 dentro de las alternativas que la medicina ofrecía, “y es obvio que el tratamiento no comenzó a la mayor brevedad posible como lo reclamaban las circunstancias, negandosele a la paciente una oportunidad para mejorar sus dolencias” (ibidem). De frases incluidas en los hechos de la demanda, el Tribunal infiere que ese libelo menciona la llamada pérdida de la oportunidad, como -dicelo entendieron las partes y el juez, por lo que se trata de un asunto que no está en discusión. Con apoyo en tal afirmación, una vez calificada la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, transcribe precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para luego apuntar que este tipo de daño exige la existencia de una relación causal entre la frustración de la legítima oportunidad

del perjudicado y la actuación antijurídica de quien causa el perjuicio, a más de un balance de probabilidades que arrojen un saldo favorable atendidas las estadísticas y la posibilidad de cuantificar esa oportunidad frustrada. Precisa que no se puede imputar causalmente a la EPS el resultado final que padeció la paciente, pues ello obedeció a un proceso natural, pero el balance de probabilidades arroja un saldo favorable. “De haber seguido el curso normal y ordinario del tratamiento médico era probable que obtuviera ventaja para la recuperación de su salud” (f. 54). Para el Tribunal, no hubo comportamiento oportuno, diligente, adecuado de la EPS por lo que es dable concluir que la mora para la cura o alivio de Nilvia Isabel derivó en agravamiento de su mal, de lo cual deduce la responsabilidad por negligencia de la EPS por la “no 12 Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02 práctica en forma oportuna y satisfactoria del tratamiento recomendado” {. 56). Anticipando que va a confirmar la sentencia en cuanto declaró la responsabilidad de la EPS Salud Total S.A., advierte que su apoderado solicita la reducción de la condena, “puesto que en aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad la indemnización de perjuicios debe calcularse no al 100%, como lo hizo el a quo sino en un porcentaje del 60% al 80%” (ibídem). Por consiguiente, no sin antes aludir con fragmentos jurisprudenciales al daño moral, precisa que lo indemnizable no es propiamente el resultante de la muerte de Nilvia Isabel, que obedeció a un

proceso natural, pero sí la esperanza probable de obtener un beneficio favorable de los familiares cercanos, que se traduce en que Nilvia Isabel hubiese tenido mejor calidad de vida, que el deterioro que ocasionaba la enfermedad fuera más llevadero. Además de referirse a la apelación de la parte demandante, cuyo resumen acá no es pertinente porque no forma parte del debate casacional, el Tribunal redujo el monto de la condena.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN La demanda contiene tres cargos: dos por violación indirecta de las mismas normas sustanciales, pero uno encaminado por error de hecho y otro por error de derecho. Y un tercero que denuncia incongruencia del fallo, a cuyo estudio, por razones de lógica, se emplea la Corte en primer lugar, para seguir luego con los otros, examinados en forma conjunta por compartir consideraciones.

13 Radicación n° 05001-31-03-010-2010-00613-02 Por lo demás, se precisa lo siguiente: este trámite está gobernado por el Código de Procedimiento Civil -por así disponerlo el numeral 5° del artículo 625 del Código General del Proceso-. TERCER CARGO Con estribo en la causal prevista en el numeral segundo del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en este cargo se acusa la sentencia impugnada de incurrir en incongruencia al haber modificado la causa de la pretensión. Recrimina del ad quem no haber efectuado un juicio sobre la demanda, ni sobre la interpretación que podía dársele. Recuerda que como la pretensión principal versó en que los perjuicios se causaron por la omisión, interrupción, renuencia y tardanza injustificada en la prestación de servicios

de salud, se formuló con base en una culpa, un daño y un nexo causal muy precisos. Y no en una relación de causalidad entre la falla médica y la pérdida de la oportunidad. De otra parte, arguye que el numeral segundo de la pretensión no se refirió a una condena porcentual de la indemnización, como técnicamente debió haberse solicitado.

CONSIDERACIONES

14 Radicación n° 05001-31-03-010-2010-00613-02 A la luz de la regla dispositiva que predomina en el procedimiento civil, debe el juez, al dictar el fallo con el cual dirime la controversia, respetar los límites o contornos trazados por las partes (pretensiones o excepciones) y en los fundamentos fácticos en que se basan -salvo el caso de las excepciones que la ley permite-. En eso consiste la congruencia o consonancia de la sentencia, según lo establecen los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil. Debe el juez, pues, y salvo aquellas excepciones!, fallar dentro del marco que le trazan las partes. Su incumplimiento es de antaño inscrito en una de estas tres posibilidades: primero, cuando en la sentencia se otorga más de lo pedido, sin que el juzgador estuviese facultado oficiosamente para concederlo (ultra petita). Segundo, cuando en la sentencia olvida el fallador decidir, así sea implícitamente, alguna de las pretensiones o de las excepciones formuladas (mínima petita). Y tercero, cuando en el fallo decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio (extra petita). Y, desde 1989, con apoyo en hechos diferentes a

los invocados (inconsonancia fáctica u objetiva). Adoptada esta última modalidad en la reforma de ese año (decreto 2289), de origen jurisprudencial y rastreable a los años 70, y ampliada consecuencialmente la causal de casación que protege la esperada congruencia de los fallos, pronto > Ahora ampliadas en el Código General del Proceso, para asuntos de familia y agrarios, en los términos de los parágrafos primero y segundo de su artículo 281. 15 Radicación n° 05001-31-03-010-2010-00613-02 surgió la necesidad de distinguir con precisión, en el ámbito casacional, esa incongruencia fáctica u objetiva del error de hecho en la interpretación de la demanda, con lo cual se salvaba el acrisolado postulado de la autonomía e independencia de las causales de casación?. En esta sentencia de casación, entre otras más que luego le siguieron, quedó disipada esa aparente confusión: [Clonsagrada positivamente dicha discrepancia [inconsonancia con los hechos aducidos en la demanda| como fenómeno de incongruencia de los fallos judiciales, bien vale la pena observar, para no convertir en error in procedendo, lo que típicamente es un yerro in judicando, enmendable por la causal primera de casación, que el vicio de inconsonancia en la modalidad comentada solamente se estructura en el evento en que el juez, apreciando correctamente los hechos constitutivos de la causa para pedir o para excepcionar, y por tanto, alejado de cualquier labor interpretativa en torno al escrito de demanda o de excepciones, concluya que no son los

hechos relacionados en dichas piezas procesales los que le sirven de fundamento para condenar o absolver, sino otros diferentes, no aducidos por el demandante ni alegados por el demandado, como quiera que tal es la filosofía que inspiró el aludido cambio “El postulado de la separación o autonomía de las causales de casación, el cual consiste, por lo general, en que cada una de ellas la acompañan motivos propios, distintos por su naturaleza y ello implica que los argumentos esgrimidos para cuestionar el fallo deban formularse al amparo exclusivo de la causal respectiva; quiere ello significar, que le está vedado elaborar planteamientos mixtos o hibridos con el propósito de cobijar en un mismo cargo varios motivos, porque como tiene dicho la jurisprudencia ‘quien decide impugnar una sentencia en casación no puede lanzarse a invocar promiscuamente las diversas causales, sino que ha de saber con exactitud, en primer lugar, qué tipo de yerro cometió el fallador, y en segundo lugar, aducir la causal que para denunciarlo está previsto en la ley’ (auto de 11 de octubre de 2002, expediente 11001-310-3011-1997-09637). (...)”. (Subraya fuera de texto). (Auto aprobado 27 de septiembre de 2012, radicación n. 200900359-01” (5C12024-2015 de 9 sep. 2015, rad. n° 73001 31 03 003 2009 00387 01. 16 Radicación n° 05001-31-03-010-2010-00613-02 jurisprudencial” (Cas. Civ. del 24 de noviembre de 1993,

exp.No. 3875, subraya fuera de texto). En desarrollo de lo dispuesto en el numeral 3° del articulo 374 del Codigo de Procedimiento Civil, se reclama que todos los cargos elevados en una demanda de casación sean expuestos en forma clara y precisa. Esto es, aplicado a la causal segunda invocada acá, se exige una labor de comparación entre los extremos que marcan los confines que debe respetar el juez en su fallo y lo que en este se advierte, de modo que aflore la contravención a tales límites. En otras palabras, la falta de consonancia de la sentencia debe afincarse a partir de una comparación entre lo pedido por las partes en la etapa de la litiscontestatio y los hechos aducidos por el pretensor frente a lo decidido por el juzgador, sin que sea del caso auscultar en la parte motiva las razones de esa decisión (cfr. GJ. T. LXXVIII, pág. 882). El cargo que se examina plantea una especie híbrida de incongruencia, en tanto recrimina al Tribunal haber concedido una pretensión no formulada, con base en la modificación de la causa petendi. En una palabra, diríase que el cargo invoca el reconocimiento de una doble incongruencia, extrapetita y fáctica. En procura de verificar esa disonancias, observa la Corte que la demanda genitora del proceso persigue que se declare responsables a Salud Total EPS S.A. y a la Sociedad Médica 17 Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02 Antioqueña S.A. -Soma- “de la muerte causada a la señora Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano”. Y, consecuencialmente, se les

condene a pagar todos los perjuicios morales y materiales “como consecuencia de la omisión interrupción, renuencia, tardanza injustificada en la prestación de los servicios de salud por parte de las demandadas al no realizarle correctamente el tratamiento ordenado por los galenos (trasplante de médula), y que le ocasionó la muerte al ser querido” (f. 9). La sentencia del Tribunal confirmó el fallo del a quo, salvo lo concerniente a la cuantía de los perjuicios morales, que disminuyó de 100 a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes para unos demandantes. Y de 70 a 30 salarios mínimos para otros. Lo que significa que mantuvo o confirmó, y así lo dijo, las otras declaraciones del juzgado, esto es, la primera, que absolvió a la demandada Sociedad Médica Antioqueña S.A. -Somay a la seguradora llamada en garantía. La segunda, que decretó la falta de legitimación en la causa por activa de Javier Enrique Cuadrado Mayoriano. La tercera, que desestimó las excepciones de mérito propuestas por Salud Total EPS S.A. Y la cuarta, sobre todo esta, que en la numeración del juzgado se identifica erróneamente como tercera, en cuanto señaló: “en consecuencia con lo anterior, se declara civilmente responsable a la demandada salud total EPS S.A., de la muerte de la señora Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano acaecida el 31 de mayo de 2008 en la ciudad de Medellín” (f. 367, c. 1) Por consiguiente, para la Corte es claro que no se configura la acusada incongruencia extra petita, dado que el Tribunal, al confirmar la sentencia del juzgado, también

18 Radicación n° 05001-31-03-010-2010-00613-02 declaró responsable a la demandada de la muerte de Nilvia Isabel Cuadrado Mayoriano -y eso fue exactamente lo pedido por los actores-. Ahora bien, en forma antitécnica la demanda inaugural introduce unos elementos causales o fácticos, en las pretensiones, atinentes a que dicha responsabilidad fue el producto de una conducta desplegada por los demandantes. Pero más allá de ello, si se busca la causa de pedir en donde toca, a efectos de verificar la incongruencia fáctica que también recrimina el recurrente en este cargo, se observa que también allí se reproduce la atribución de esas conductas “omisión, — interrupción, renuencia y tardanza injustificada”). Pero, fuera de ello, se advierte que el Tribunal se detuvo en más hechos de la demanda para indicar, entre otras cosas, que allí “se utilizaron las expresiones salvar su existencia y mejorar su calidad de vida, o que falleció queriendo ganarle la batalla al cáncer pues todavía contaba con la opción más benéfica, que falleció de la manera más triste porque todavía le quedaban esperanzas de salvar su vida y recuperar su salud; que resultó vulnerado su derecho a la salud en conexidad con la vida; que de haberse autorizado y realizado el trasplante, la occisa aún se encontraría en el seno de su hogar, y finalmente, se dijo que hubo «omisión, interrupción, renuencia y tardanza injustificada en la prestación de los servicios de salud» (hechos 9°, 10° 14 a 17, fls. 6“ 9,

C-1)" (£. 52). De estas locuciones infirió que el libelo mencionaba la llamada pérdida de la oportunidad. Y afirmó que así lo 19 Radicación n 05001-31-03-010-2010-00613-02 habían entendido las partes y que ese asunto no estaba en discusión. Por lo tanto, lo que se