CSJ - SC7817-2016

Wepública de Colombia tI Corte Suprema de Justicia Sara de Casación Civil"

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

MARGARITA CABELLO BLANCO Magistrada ponente SC7817-2016 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 (Aprobado en sesión de diecisiete de mayo de dos mil dieciséis) Bogotá. D. C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que EMMA CECILIA DÍAZ ARENAS, a través de apoderado, interpuso frente a la sentencia proferida el 30 de agosto de 2012 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario que ella y ANATILDE ARENAS DE DÍAZ, HÉCTOR DÍAZ HERNANDEZ, HÉCTOR, ÁLVARO y EUGENIO DÍAZ ARENAS iniciaron contra ORLANDO RICAURTE y MARÍA

DEL PILAR ARCHILA GÓMEZ.

ANTECEDENTES

1. Se solicitó declarar civil y solidariamente responsables a los convocados por los daños "causados como Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 consecuencia de un falso diagnóstico de cáncer de seno a EMMA CECILIA DÍAZ ARENAS'. En segundo lugar pidieron el reconocimiento de los siguientes conceptos: A aquella los perjuicios materiales concretados en las secuelas de la intervención quirúrgica, los morales representados en el sufrimiento padecido al enterarse del diagnóstico de la catastrófica enfermedad, y los fisiológicos

que afectaron su vida, llevándola a variar sus condiciones de existencia. A ANATILDE ARENAS DE DÍAZ, HÉCTOR DÍAZ HERNANDEZ, HÉCTOR, ÁLVARO y EUGENIO DÍAZ ARENAS, en sus calidades de madre, padre y hermanos, los perjuicios morales dimanantes del equivocado diagnóstico "y la posterior intervención a que fue sometida"; sumas todas que se reclamaron indexadas desde su fecha de causación hasta la de condena.

2. Como soporte fáctico de sus pretensiones, relacionaron los hechos que a continuación se sintetizan: Debido a una molestia presentada por la paciente en su seno derecho, su médico tratante de la EPS CAPRESUB, Dr.

DAVID CORDERO, "le ordenó una ecografia de seno" que se realizó "el 13 de diciembre de 1995 en el Centro Mamográfico del Dr. HERNANDO SÁNCHEZ RESTREPCY' el cual arrojó 2 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 "microquistes, es decir pequeñas acumulaciones de líquido, las cuales se consideran completamente normales, pero también se observó la existencia de una fibrosis de predominio derecho sin configurar masa. (...)", recomendándose una mamografía de base. Efectuado el procedimiento el 15 de enero de 1996 se advirtió la presencia en el seno derecho de un "nódulo de 0.8 centímetros que se confirma en el cono de compresión focalizada no visible ecográficamente por lo cual se sugiere biopsia bajo mamografia estéreo tactica" , enviándose las muestras de tejido mamario obtenido por "Biopsia Tipo Trucut

mediante mamografia para estudio histopatológico" al consultorio de los galenos patólogos PILAR ARCHILA GÓMEZ y ORLANDO RICAURTE GUERRERO "mediante orden de servicio No 46566", quienes el 23 de enero de 1996 rindieron reporte informando la "existencia de carcinoma tubular y cribiforme bien diferenciado grado nuclear 1'. (Negrilla original del texto). Expresaron que la noticia de padecer un cáncer produjo a la paciente "y a su círculo familiar cercano (...) una profunda tristeza, angustia y depresión" dada su naturaleza de incurable que generalmente se extiende a otras partes del cuerpo, marcándose "un cambio absoluto en la visión de la vida futura y en la relación general con el mundo exterior". El servicio de CAPRESALUB la remitió al CirujanoOncólogo Dr. ELÍAS QUINTERO ARANGO, "quien le comunicó 3 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 que el procedimiento a seguir era realizar una cirugía; (...) le ordenó diversos exámenes pre quirúrgicos, entre ellos algunos para determinar si el cáncer había hecho metástasis (...) y le indicó que debía hacer conciencia de que padecía una enfermedad crónica e incurable". Conforme a las prescripciones médicas, la cirugía se practicó en la Clínica Palermo el 16 de febrero de 1996, retirándose los ganglios linfáticos de la axila y el "cuadrante donde estaba el tumor principal"; decisión que se tomó luego de que la paciente prestara el consentimiento para ello "bajo

el supuesto de que dicho tumor era efectivamente canceroso, lo que hacía necesario una intervención de esta dimensión". Tomadas las muestras de los tejidos supuestamente afectados por las células, se analizaron por el Laboratorio de Patología del Centro Hospitalario "y no encontró el carcinoma que habían diagnosticado los patólogos PILAR ARCHILA GÓMEZ y ORLANDO RICAURTE GUERRERO", según se lee en el informe de 16 de febrero de 1996. Señalaron que ante la contradicción de los dictámenes enviaron las placas de la biopsia realizada por los médicos demandados al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA con el objeto de obtener un tercer diagnóstico que esclareciera la situación, el cual determinó, "que en efecto, la señora EMMA CECILIA DÍAZ no padecía un CÁNCER DE SENO, sino 4 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 que por el contrario tenía un FIBROADENOMA", tal como lo había calificado la CLINICA PALERMO. El 17 de enero de 2000, la División de Servicios de Salud de CAPRESUB, pidió a la Dra. PILAR ARCHILA realizar un estudio a la paciente, quien respondió mediante comunicación el 26 enero del mismo mes y anualidad, confirmando la existencia del error en el primer informe, concluyendo "que se trataba de un diagnóstico falso positivo, impresión que corroboró ahora al analizar nuevamente el caso, el cual corresponde a una lesión proliferativa benigna tipo adenosis esclerosante y sus variantes"; situación aceptada

por el Dr. RICAURTE GUERRERO y posteriormente ratificada por los convocados ante el Tribunal de Ética Médica. Como resultado del error y la posterior cirugía, vio reducido en tamaño su seno derecho, trayéndole efectos en el brazo por exigir "cuidados especiales", impidiéndole desarrollar a plenitud algunas actividades que antes realizaba normalmente, como tomar el sol, sostener vida íntima, practicar el volley ball, entre otras; molestias esas que "evidentemente generan una incapacidad laboral que estimamos superior al 1 0%".

3. Admitida la demanda, el extremo pasivo por conducto de mandatario judicial la contestó oponiéndose a la totalidad de las pretensiones. Igualmente propusieron las excepciones de mérito que denominaron "inexistencia de la obligación por

5 Radicación n° 11001 31. 03 034 2005 00301 01 adecuada práctica médica", "cumplimiento de la lexartis", "indebida tasación de perjuicios" y la genérica.

4. Luego de agotarse las formas propias del proceso ordinario, se finiquitó la primera instancia mediante proveído de 13 de enero de 2012, declarando a los demandados civilmente responsables de los perjuicios morales alegados en el libelo "como consecuencia de un falso diagnóstico de cáncer de seno a la señora EMMA CECILIA DÍAZ ARENAS'; última ésta a quien se le reconoció perjuicios por daño a la vida de relación. Contrario sensu, se denegó el daño material.

Los valores se tasaron así: "a) Por concepto de perjuicios morales:

A favor de EMMA CECILIA DÍAZ ARENAS en su calidad de directamente afectada con el falso diagnóstico de cáncer de seno, lo equivalente a cuarenta y cinco (45) SMLMV al momento del pago. A favor de ANATILDE ARENAS DE DÍAZ en su calidad de madre de la afectada lo equivalente a diez (10) SMMLV al momento del pago. A favor de HÉCTOR DÍAZ HERNÁNDEZ en su calidad de padre de la afectada lo equivalente a diez (10) SMMLV al momento del pago. A favor de HÉCTOR ORLANDO DÍAZ ARENAS en su calidad de hermano de la afectada lo equivalente a cinco (5) SMMLV al momento del pago. A favor de ALVARO AUGUSTO DÍAZ ARENAS en su calidad de hermano de la afectada lo equivalente a cinco (5) SMMLV al momento del pago. A favor de EUGENIO DÍAZ ARENAS en su calidad de hermano de la afectada lo equivalente a cinco (5) SMMLV al momento del pago. b) Por concepto de daño a la vida de relación: 6 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 A favor de EMMA CECILIA DÍAZ ARENAS en su calidad de directamente afectada con el falso diagnóstico de cáncer de seno, lo equivalente a veinte (20) SMLMV al momento del pago". La providencia del juzgador a quo se apeló tanto por la parte actora como por la pasiva; la primera argumentó que persigue fundamentalmente la concesión del daño material por lucro cesante, configurado en la pérdida de la capacidad laboral del 10.27%, y el incremento de la condena por daño

moral. A su vez, los opositores persistieron en la inexistencia de un acto culposo, dado que el tema versó sobre "un falso positivo" derivado de un "diagnóstico diferencial", actuándose con prudencia y probidad. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Dispuso lo siguiente: "PRIMERO. ADICIONAR la sentencia proferida el 13 de enero de 2012 por el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar próspera la objeción del dictamen pericial. SEGUNDO. CONFIRMAR las restantes determinaciones adoptadas en la sentencia proferida el 13 de enero de 2012 por el Juzgado 34 Civil del Circuito de esta vecindad". Comenzó por destacar la concurrencia de los presupuestos procesales y la inexistencia de vicios para invalidar lo actuado; formulando los problemas jurídicos a resolver así: 7 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 "se encuentra en primer lugar, determinar si en el caso concreto, existe un diagnóstico diferencial que permita eximir de responsabilidad civil médica a los encartados, en caso negativo, proceder a establecer el arribo de la indemnización del daño material vía lucro cesante a partir de la incapacidad laboral de la paciente —previo definirse la objeción grave contra el dictamen pericial— y el posible incremento en la condena por perjuicios morales irrogados". Discurrió en algunos aspectos de la responsabilidad médica y dijo, que "específicamente, el acto médico genera obligación de resarcir económicamente cuando media culpa propia de una persona prudente (Art. 63 del Código Civil)",

memorando que a ese régimen se le aplican las mismas reglas generales, debiendo concurrir los elementos culpa, probada o presunta; nexo o relación de causalidad y el daño, que lo definió como "el perjuicio concreto experimentado por la persona, dentro de cuyo concepto debemos entender los originados directa o indirectamente por el sujeto activo (...r . Abordó la carga de la prueba en la responsabilidad médica y, aunque precisó "que la obligación en el servicio prestado por el galeno es de medio y no de resultado", ello en principio supone que aquella carga "se surta a espaldas del demandante, no obstante en ocasiones, es permisible que el Juez con apoyo en criterios de equidad, la lógica y la sana crítica, en el entorno del haz probatorio, pueda establecerse presunciones de hombre para constituir una responsabilidad a partir de la culpa en el acto médico", trayendo a cuento jurisprudencia sobre la materia. 8 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 Al descender en la cuestión específica del litigio, manifestó que "mientras la defensa intenta exculparse bajo la tesis de un diagnóstico diferenciar , por no poderse deslindar con acierto entre una FIBROADENOMA y un CARCINOMA, según los razonamientos de la literatura médica ignorada por el fallador a quo, "nótese que la evocada doctrina médica de la que tanto pregonan los demandados, solamente se quedó en simples afirmaciones y citaciones en sus escritos", mientras que "el testimonio técnico del tratante de la demandante Dr.

ELÍAS QUINTERO ARANGO (...) al preguntársele sobre los elementos de juicio para reconsiderar la presencia del tumor maligno, claramente expuso (...) que si bien existe un aminorado porcentaje de falsos positivos en este tipo de análisis y diagnósticos, puede incurrirse en equívocos", como lo admitieron los demandados al contestar el escrito genitor; respuesta de la que, dedujo, al realizar la biopsia "ni siquiera desplegaron un mínimo de diligencia técnica y académica para descartar un eventual falso positivo de carcinoma". De lo anterior coligió que los galenos encartados debieron, a lo menos, evacuar "importantes etapas del método científico en el interregno del diagnóstico, una de ellas la exploración de la paciente a partir de su historia clínica para confirmar sus antecedentes fisiológicos, tratamientos y exámenes previos (...) así mismo, la confrontación de datos recaudados para excluir hipótesis como falsos positivos", desnudando "un error culposo capaz de engendrar responsabilidad civil médica". 9 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 Luego, analizó la impugnación de la parte actora, anunciando, delanteramente, que se comparte lo dispuesto por el fallador de primer grado en ese aspecto, pasando a revisar la "objeción por error grave fulminada contra la experticia rendida"; misma de la que dijo, que presentada la valoración de la pérdida de capacidad laboral de la señora EMMA CECILIA DÍAZ ARENAS estimada en un 10.27%, y estudiados los reparos realizados al dictamen fundados en la

inobservancia de las exigencias para calificar el origen y pérdida de esa capacidad; no incluirse el origen del accidente de la enfermedad y, no adelantarse algún tipo de rehabilitación a la afectada, lo siguiente: «Arribando a la especifica objeción que nos ocupa, ciertamente, tanto de la experticia como de su aclaración y complementación, no se observan los soportes probatorios a partir de los cuales se dice llegar a las conclusiones sentadas, pues pese a que se advierte haber examinado la historia clínica, no se precisa en qué modo fue valorada, qué ítems fueron avalados y cuáles no, qué factores de la epicrisis fueron decisivos para la obtención del resultado como se mostró, es más, en la aclaración se alude a cuatro exámenes, cuando ello no lo dice la experticia. Ahora, las conclusiones de la pericia resultan abstractas y etéreas, al punto que da cuenta de una incapacidad permanente parcial, sin especificar en qué consiste, cual el órgano o la función afectada y de qué manera (..) Bajo estos señalamientos, se abre paso la objeción por error grave planteada por la demandada". Discurrió sobre la conceptualización del daño, expresando que respecto del lucro cesante, "en el caso concreto se desvanece en la medida que resulta próspera la objeción contra el dictamen rendido y no se prueba 10 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 presupuesto para condenar por daño material, ora, en gracia de discusión, esas conclusiones periciales de todas maneras se demeritaban", en virtud de lo testificado por el médico

tratante, en el sentido "que la paciente no tiene ninguna limitación desde el punto de vista funcional para realizar ejercicios y deportes que demandan esfuerzos (...r . Señaló, que también fracasa el reparo frente al monto tasado para los perjuicios de carácter moral pues, a pesar del desasosiego y tristeza generadas por el equivocado diagnóstico y la mutilación que sobrevino a la cirugía innecesariamente practicada, "la indemnización para el daño moral está comprendida dentro de los márgenes del arbitrio iudice que ha trazado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia". Sobre el detrimento a la vida de relación, lo definió acorde con planteamientos doctrinales y jurisprudencia nacional, exponiendo que revisado el material probatorio se advierte que se magnificó el sufrimiento, pena y aflicción de la demandante, sin que los elementos de convicción revelen el grado superlativo en que se presentó su afectación. Finalmente manifestó que aunque las recomendaciones del Dr. QUINTERO ARANGO se impartieron para evitar "linfoademas o infecciones de la extremidad", agregó que la paciente no padecía "ninguna secuela de tipo funcional y no había ninguna limitación de carácter fisico (...) ella puede practicar labores cotidianas e incluso deportes que impliquen 11 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 esfuerzo", además que, anotó, con posterioridad la señora DÍAZ "desplegó su vida con normalidad, siguió laborando, formó un hogar, tuvo una hija", sin evidenciarse las

consecuencias nocivas en grado sumo a la vida de relación. La parte actora interpuso recurso de casación pero el Tribunal solamente lo concedió respecto de la señora EMMA DÍAZ ARENAS, negándolo al resto de los impugnantes (folios 133-138). Posteriormente, la Corte lo admitió y en tiempo hábil se sustentó. LA DEMANDA DE CASACION Con sustento en la causal primera de casación que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil se formuló un único cargo. CARGO ÚNICO Se acusa la decisión de violar indirectamente, los artículos 1613, 1614, 2341, 2344 del Código Civil y 16 de la ley 446 de 1998, por falta de aplicación, como consecuencia de errores de hecho y de derecho, este último con violación medio de los artículos 174, 175, 177, 187, 227, 233, 237, 238, 240 del CPC, así como de los dispuesto por los cánones 1° al 14 del Decreto 919 de 1999. Los yerros atribuidos a la sentencia de segunda instancia los presentó inicialmente así: 12 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 "a.- Incurre en errores de hecho y de derecho al declarar probada la objeción por error grave contra el informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en el cual se cuantificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la recurrente en el 10.275. b.- Incurre en errores de derecho al tener el testimonio de un médico, solicitado por la parte demandada, como prueba de que la demandante no sufrió incapacidad laboral.

c.- Al incurrir en los anteriores errores la sentencia viola las disposiciones del Código Civil citadas anteriormente, de acuerdo con las cuales el responsable de un daño está obligado a indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause con su conducta culposa". Errores de hecho Dijo, que con el objeto de acreditar la incapacidad parcial que sufrió la actora como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada, producto del error médico consistente en un falso diagnóstico, el fallador a quo pidió "un informe técnico a la Junta Regional de Calificación de Invalidez"; mismo que se rindió "teniendo en cuenta el Decreto 917 de 1999, que contiene el manual único para calificación de invalidez"; discurriendo sobre los conceptos y criterios ahí establecidos, particularmente sobre la regulación de las "instrucciones generales para los calificadores". Seguidamente expuso que, si el informe técnico se lee de forma aislada, sin considerar el Manual con base en el cual se expide, se arribaría a la misma conclusión del Tribunal; es 13 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 decir, que carece de las explicaciones suficientes; no obstante manifestó que si se revisa "en (...) los libros, capítulos, numerales y tablas de ponderación, es claro que cada una de las deficiencias está perfectamente precisada sigue el procedimiento (sic) adoptado para determinar la incapacidad aplicado (sic) era el legalmente previsto para tal efecto". (Negrilla original del texto). Aseguró que el artículo 13 del Manual, al definir las

incapacidades, relaciona sus características y "los criterios generales para su calificación y clasificación"; por suerte que el procedimiento no es arbitrario y está sometido al "concepto de integralidad" dimanante de los subsistemas trasuntados, lo mismo que las categorías de las incapacidades según el "puntaje máximo individual".

Señaló igualmente: "En nuestro caso, según puede identificarse en el dictamen, la primera tabla se denomina Discapacidad u ésta a su vez contiene los siete diferentes tipos de discapacidades, tal y como lo ordena el Manual.

Ahora, cada categoría está clasificada con base en las ocupaciones del ser humano en donde debe considerarse no sólo el órgano ejecutor principal de dichas actividades como tal, sino también los sistemas, órganos y funciones que apoyan, retroalimentan e intervienen en la realización de la actividad valorada. (...)". 14 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 Transcribió las limitaciones para "usar el transporte" y dijo, que en la experticia la Junta calificó la quinta discapacidad de la "disposición del cuerpo" con un porcentaje del 0.20%, "la destreza" con el 0.10%, y "la discapacidad de situación" con un 0.20%. En relación con la minusvalía, habló de su ubicación en el Manual, definición, clasificación y "las reglas para la asignación", refiriendo que la de la señora EMMA CECILIA DÍAZ ARENAS se fijó en una proporción del 5.50%, el cual "se evaluó únicamente en las categorías de minusvalía ocupacional, de integración social, autosuficiencia económica y

en función de la edad". Abordó la calificación "de la DEFICIENCIA que corresponde al tercer acápite del dictamen" y anotó que la Junta "dispuso que la señora EMMA CECILIA DÍAZ tiene una deficiencia del 3.47%. Ese porcentaje resulta de las tablas 7, 5, 2, 6 y 2, 9 del Manual", reproduciéndolo. Denunció que la sentencia incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba porque dejó de ver el contenido del documento, dado que su lectura, permite deducir que se tuvo en cuenta la historia clínica pues allí " se menciona expresamente que fue así. Y permite claramente determinar que los factores decisivos para el resultado se obtuvieron por el análisis de (i) la discapacidad, en los ítems señalados en el dictamen; (ii) la minusvalía; y (iii) la deficiencia. 15 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 En el dictamen se hace referencia puntualmente a la ponderación dada a cada uno de los ítems de todos los factores anteriores, para lo cual —como ya quedó explicado— era necesario verificar el manual adoptado mediante el Decreto 917 de 1989". Reseñó que el juzgador ni reparó en la disposición reglamentaria, ni consultó el Manual "que es norma legal" aplicable para "examinar la prueba y entender su alcance"; pues de hacerlo, de un lado, "habría entendido que la estimación de la incapacidad, sí se basa en ítems y factores"; y de otro, que los adjetivos "abstractas y etéreas" para

demeritar el peritaje, solo era posible utilizarlos "a.) si no se sabe que es una discapacidad, minusvalía y deficiencia; b.) si no se conocen los factores descritos en el manual (...) y c.) si no se sabe a qué se refiere cada numeral de la incapacidad y no se entiende por lo tanto la razón por la cual se le asigna porcentaje a los numerales (...r . En síntesis, concluyó que si el juez plural "no leyó el informe detenidamente y tampoco leyó ni tuvo en cuenta el manual, es evidente que no vio el objeto de la prueba". Errores de derecho Los yerros de jure los denunció, haciéndolos consistir en que el Tribunal "no tuvo en cuenta uno de los criterios establecidos en el artículo 241 del CPC, que es el relativo a la competencia de los peritos", y en el caso, el informe lo rindió la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que es "la encargada de rendir este tipo de dictámenes", pero además, 16 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 expone, fue elaborado "por dos médicos y un terapista ocupacional que son personas técnicas y especializadas en valorar la incapacidad laboral de un paciente sin que exista razón para negarle toda credibilidad a este medio probatorio analizado desde la perspectiva del Juez que precisamente requiere del auxilio del perito cuando no es experto en los temas sobre los cuales debe versar la experticia". De donde, advierte, el fallador incurrió en error de derecho al concluir que prosperaba una objeción grave contra el informe técnico, desconociendo el "alcance de esta noción,

no obstante citar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, donde el punto se explica con claridad". Se duele de la apreciación del Tribunal para quien, "el dictamen es incompleto en la medida que no son claras sus conclusiones", más, señala, "la falta de claridad (...) conduce a solicitar la aclaración por el experto, no puede conducir a dar por probada una objeción como si el experto hubiese rendido dictamen sobre un objeto distinto de forma tal que el fallador no pueda apreciar dicha prueba". Añade que la objeción por error grave se dirige a destruir y eliminar la prueba, y se motiva justamente en la imposibilidad de apreciarla o valorarla, situación que "no corresponde al desarrollo argumentativo del Tribuna' quien, dijo, infringió el artículo 238 del CPC, puesto que lo ordenado por ese Estatuto frente a un dictamen confuso o desprovisto 17 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 de fundamentos es su aclaración, merced a lo determinado por el canon 240 ibídem. En síntesis, reiteró, que si el juzgador estimaba que el informe no era nítido o que si la argumentación sobre la que se soportó era abstracta y etérea, "debía solicitar su aclaración". Finalmente rechazó, que la sentencia soportara igualmente la prosperidad de la objeción en el testimonio del médico Dr. EL,IAS QUINTERO ARANGO; "ello no resultaba conducente para acreditar la incapacidad temporal de la demandante", pues "lo que se hace aquí es permitir que una opinión técnica, que no ha sido sometida a contradicción, se

tenga como prueba pericial".

CONSIDERACIONES

I. Por sabido se tiene que con el recurso de casación se juzga la legalidad de la sentencia combatida y no el litigio mismo; de no ser así, mutaría la naturaleza de la opugnación excepcional convirtiéndola en una tercera instancia no prevista por la ley.

Su propósito es fundamentalmente que la Corte decida, dentro de los límites trazados por la acusación, si aquella está ajustada o no a la ley sustancial o, en su caso, a la procesal. En la misma dirección cumple memorar que el Juez de instancia goza de una discreta autonomía para apreciar los 18 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 medios persuasivos, según los dictados de la sana crítica, esto es, está bajo el apremio de enjuiciar las pruebas con soporte en el sentido común, la lógica, las reglas de la ciencia y de la experiencia; de manera que, para los jueces en sus distintos grados, en línea de principio, "sus conclusiones al respecto son intocables en este recurso extraordinario".

2. En el caso sometido a revisión de la Sala, el cargo estructurado en los errores de hecho y de derecho atribuidos a la sentencia refieren al daño patrimonial no reconocido

(lucro cesante), por suerte que la responsabilidad en que incurrieron los médicos patólogos demandados al conceptuar, luego de leer las muestras de tejido mamario analizadas, que la paciente DÍAZ ARENAS tenía un "carcinoma tubular y cribiforme", no se encuentra en discusión.

3. Sin embargo, aunque no es el eje de la censura la existencia de la responsabilidad civil declarada en las instancias derivada del ejercicio médico, útil es recordar que a pesar de los grandes avances científicos que han logrado aumentar las expectativas de vida de la población, la medicina, definida por la DRAE como la "ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano", no es exacta, por estar sujeta en su praxis a diversas variables, entre ellas las reacciones biológicas del paciente al tratamiento, los efectos adversos, la coincidencia de síntomas entre distintos padecimientos y todos los factores de

19 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 incertidumbre que la tornan imprevisible frente a principios o criterios con vocación de dogma.

4. Dentro de los contornos de la única acusación propuesta con arreglo a la primera de las causales establecidas en el artículo 368 del CPC, por violación indirecta de la ley sustantiva, se imputaron al fallo controvertido yerros de facto y de jure en la valoración del dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Bogotá, que certificó la pérdida de la capacidad laboral de la señora EMMA DÍAZ en un 10.27%. 4.1 Al respecto sea necesario recordar, que en principio, una de las exigencias del recurso extraordinario de casación impone que, sobre una misma prueba no se puede denunciar al tiempo las dos variables de la senda indirecta fundamentadas en los desatinos planteados en la demanda objeto de estudio.

Por (cid:9) ello, (cid:9) resulta (cid:9) incompatible (cid:9) esgrimir simultáneamente, con relación a un idéntico medio de convicción, ambas especies de error, dado que en virtud del principio lógico de contradicción, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo'. Ha considerado la Sala sobre el punto que: 1CSJ, SC Sentencia de 30 de mayo de 2014, radicación n. 2007 00080 20 Radicación n° 11001 31 03 034 2005 00301 01 "Tiénese, entonces, que resulta desatinada la censura en la que no pueda inferirse con la debida precisión y claridad, la clase de error que el recurrente le atribuye al fallador, si de hecho o de derecho; o cuando hace tal señalamiento, calificándolo como de hecho, pero sustentándolo como si fuese de derecho, o viceversa; o cuando en el cargo le enrostra al fallador la comisión de las dos formas de error predicadas con respecto a una misma prueba; o, en fin, cuando se omite la demostración de uno y otro en la forma anotada, hipótesis todas estas en las que no le corresponde a la Corte dilucidar el proceder irresoluto de la censura, ni puede suplir las deficiencias que se adviertan en su formulación". (Subraya fuera de texto) (CSJ SC Sentencia De 4 de diciembre de 2003, radicación n. 6908). 4.2 Haciendo abstracción de la posible descrita deficiencia de técnica alegada por el opositor, y, a pesar de que, es de hacer notar, la prueba pericial controvertida, en el

marco de cada uno de los errores formulados, fue cuestionada por aspectos diferentes del mismo medio y además fundarse en razones distintas, que hacían viable la acusación, de todos modos, el embate está abocado al fracaso, como pasa a exponerse.

5. En razón de los postulados que inspiran la evaluación fáctica en los diversos grados, cuando la imputación formulada al fallo sea por la comisión de un yerro de facto — causal la vía indirecta— su demostración presupone, entre , otras exigencias, que la deducción probatoria cuestionada resulte manifiestamente contraria al contenido objetivo de la prueba, lo cual comporta que sólo se estructurará el error en la medida en que