CSJ - SC9486-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Magistrado Ponente SC9486-2014 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 (Aprobado en sesión de ocho de abril de dos mil catorce) Bogotá D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de la referencia.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión Jesús Fernando Ramírez Carrillo, Luis Antonio Carrillo Candelo y la sociedad J. E. Jaimes Ingenieros S.A., en su condición de integrantes de la Unión Temporal Servicios

Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 Integrales de Caldas convocaron a juicio a la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. y a la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. – CHEC S.A. E.S.P., para que, previa su citación y audiencia, se declarara que la última incumplió la relación jurídica sustancial consignada en el contrato de prestación de servicios celebrado con ella. En consecuencia, reclamaron que se condenara a la empresa de servicios públicos a pagar la suma de $485’169.905,oo por concepto de perjuicios materiales y el equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de daño moral, con el reconocimiento de la

indexación correspondiente. Por último, pidieron que se ordenara a la compañía aseguradora abstenerse de pagar la póliza otorgada para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

B. Los Hechos

1. La CHEC S.A. E.S.P. efectuó una solicitud pública de ofertas para contratar la prestación de servicios relacionados con la lectura de medidores, el reparto de facturación y control de instalaciones por no pago del servicio de energía eléctrica (suspensión, corte y reconexión) a los usuarios de los departamentos de Caldas y Risaralda.

2. La Unión Temporal Servicios Integrales de Caldas participó en dicha convocatoria y se hizo acreedora de la

2 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 adjudicación del contrato No. 104, el cual se celebró el 28 de abril de 2004.

3. Las condiciones del referido convenio difieren de lo previsto en los términos de referencia de la licitación pública, pese a lo cual, aprovechándose de su posición dominante, la hidroeléctrica obligó al representante legal de la contratista a suscribirlo.

4. En la cláusula cuarta del pacto se indicó que los servicios objeto de la misma debían prestarse en el plazo de veintiún meses, salvo los correspondientes a los municipios de la zona centro, que tendrían una duración de doce meses.

5. El valor del detrimento económico por las actividades no ejecutadas en el área referida, ascendió a

$165’681.106,oo.

6. Además, la demandada se negó a generar las

órdenes de servicio correspondientes a la revisión previa de instalaciones domiciliarias en cuantía de $94’319.303,64 y las relacionadas con otras labores objeto del contrato por valor de $260’000.410,04, con lo cual incumplió lo acordado.

7. El 14 de diciembre de 2004, la demandada dio por terminado el vínculo contractual con fundamento en que la parte demandante había incumplido sus obligaciones al no realizar la toma de lectura de los medidores en 4000

3 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 inmuebles de los municipios de Supía, Riosucio, Pácora, Aguadas, Pueblo Rico, Salamina y Aranzazu.

8. La entidad demandada no pudo demostrar de manera objetiva, clara y exacta, si la unión temporal realizó o no, las lecturas en terreno, en tanto el método utilizado para determinar la cantidad señalada por ese concepto

(muestreo aleatorio de reportes de consumo), no fue aprobado por la firma contratista.

9. Aún si se aceptara la indicada metodología, debería interpretarse que las 4000 mediciones corresponden a un 20.04% de error de lectura, con lo cual solo 800 reportes serían equivocados, lo que equivale al 0.76% del total de visitas en domicilio practicadas entre agosto y septiembre de 2004.

10. El cumplimiento de las obligaciones de los demandantes se garantizó mediante la constitución de una póliza de seguro expedida por la demandada Aseguradora Solidaria S.A., cuyo pago reclamó la empresa de servicios públicos.

C. El trámite de las instancias

1. La demanda se admitió en providencia de 19 de julio de 2007, la cual ordenó dar traslado a los convocados al litigio.

2. La Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones que

4 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 denominó «inexistencia de incumplimiento del contrato por parte de la CHEC S. A. E.S.P» y «falta de competencia». Por su parte, la compañía aseguradora demandada planteó como defensas de mérito las de «improcedencia de la pretensión en contra de la Aseguradora Solidaria de Colombia», «inexistencia de obligación indemnizatoria derivada del contrato de seguro», «prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro» además de la conocida como «genérica».

3. Los demandantes reformaron el libelo para adicionarlo en el sentido de que la CHEC S.A. también había incumplido el contrato al no suministrar los terminales portátiles, baterías recargables y demás accesorios indispensables para realizar la lectura de los medidores de energía eléctrica, según lo acordado en la cláusula decimoquinta.

4. La sentencia de primera instancia declaró probada la excepción de ausencia de incumplimiento de la empresa de servicios públicos, y en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

Adujo la juzgadora que la hidroeléctrica no incumplió sus obligaciones, por cuanto el término de ejecución del contrato en los municipios de la zona centro fue modificado

antes de que aquel se celebrara a través del documento denominado «adendo No. 2», el cual reformó lo relativo al procedimiento de revisión previa de las instalaciones domiciliarias de los usuarios, dejándolo a cargo de los 5 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 demandantes y no de la empresa generadora de energía, de ahí que fuera innecesario expedir órdenes de servicio para que se ejecutara esa labor, y por ende, de dicha omisión no se derivó incumplimiento alguno. Con fundamento en el informe rendido por la interventoría, dio por probado que la sociedad demandada terminó el convenio con la unión temporal en razón del incumplimiento de sus obligaciones, entre ellas la de tomar la lectura de los medidores de consumo con los instrumentos adecuados, es decir con los «terminales portátiles», cuya entrega quedó demostrada con la versión que suministraron los testigos, a quienes encontró claros, precisos y concordantes en relación con la falta de uso de tales equipos para realizar la labor de medición en las áreas rurales.

5. Inconforme con lo resuelto, la parte actora interpuso el recurso de apelación.

6. Mediante fallo de 9 de diciembre de 2011, el Tribunal confirmó lo decidido por el juzgador.

D. La providencia impugnada El ad-quem sostuvo que la conducta de la demandada de no ordenar la ejecución del contrato en los municipios de la zona centro desde el mes de abril de dos mil cuatro, no constituía incumplimiento de sus obligaciones, porque dicha entidad modificó el plazo de prestación de servicios en

6 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 esa área antes de que se celebrara dicho convenio, mediante una adición que efectuó al numeral 1.8.4 de los términos de referencia de la licitación pública. En efecto, en virtud de la «adenda No. 2», emitida con anterioridad a la presentación de ofertas en la que participaron los demandantes, se estipuló que «las actividades correspondientes a los Municipios de la Zona Centro, comenzarán a ejecutarse a partir del mes de enero de 2005, con una duración, por tanto, de doce (12) meses, exceptuando las de los municipios de Palestina, Marsella y la zona rural de Manizales que iniciarán su ejecución en el mes de abril de 2004».1 A partir de dicha modificación, quedó claro para las partes que los servicios objeto de la relación contractual se prestarían a partir del mes de enero de 2005 y por un período de doce meses, de allí que -consideró- eran inexistentes los perjuicios cuya indemnización se reclamó. En lo referente a las revisiones de predios por causa de desviaciones significativas o consumos anormales, de acuerdo con el numeral 1.1.2. de las condiciones generales de la solicitud pública de ofertas, correspondía a la unión temporal tomar el reporte del medidor, compararlo con la lectura anterior de la empresa y en caso de encontrar algún error, proceder a «diligenciar el formato de revisión previa».2 Luego, esa labor no estaba a cargo de la empresa prestadora de servicios públicos, la que, por tanto, no 1 Adendo 2. 2 Folio 57, c. 11

7 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 incumplió sus obligaciones al no haber emitido órdenes para generar dicho servicio. El presunto incumplimiento – concluyó- por parte de la demandada de lo pactado en la cláusula decimoquinta del contrato no se demostró, pues ninguno de los medios demostrativos respaldaron esa pretensión. Por el contrario, la prueba testimonial reveló que se efectuó la entrega de los equipos requeridos para realizar la toma de registro del consumo de energía eléctrica, según lo acordaron los contratantes.

II. LA DEMANDA DE CASACIÓN Los demandantes formularon tres cargos que se resolverán en el mismo orden en que fueron planteados.

PRIMER CARGO Con fundamento en la causal quinta, se alegó que en el proceso se incurrió en el motivo de nulidad previsto en el numeral 1° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, dado que el conocimiento del mismo correspondía a distinta jurisdicción. La acusación se fundó en que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. es una empresa de servicios públicos mixta, circunstancia en virtud de la cual el litigio debió tramitarse ante la jurisdicción administrativa de conformidad con lo establecido en la Ley 1107 de 2006 que modificó el artículo 8 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 82 del Código Contencioso Administrativo, pues en virtud de esa reforma, es aquella a la que le corresponde juzgar las controversias originadas en «la actividad de las entidades

públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%...».

CONSIDERACIONES

1. El legislador erigió como causales de nulidad procesal únicamente aquellos hechos que constituyen un evidente quebrantamiento de las normas básicas de procedimiento o que desconocen el derecho de las partes a ejercer su defensa.

Tales situaciones se encuentran contempladas en el artículo 140 del ordenamiento adjetivo como motivos taxativos y excepcionales que pueden conducir al juzgador a declarar la nulidad parcial o total del proceso, siendo uno de ellos el de «falta de jurisdicción», vicio que se considera no susceptible de saneamiento o convalidación, puessegún lo ha sostenido la doctrina jurisprudencial de la Cortesu consagración positiva está dirigida a «conservar las bases de la organización judicial y la estructuración misma del proceso» (CSJ SC, 14 Ago. 1995, Rad. 4268).

2. La jurisdicción, entendida como manifestación concreta de la soberanía del Estado, entraña la potestad de impartir justicia a través de la aplicación del derecho a los conflictos sometidos al conocimiento de los funcionarios investidos de aquella, de lo que deviene que

9 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 no es posible dejar al arbitrio de las partes o del juez la facultad de atribuirse competencia para dirimir un determinado asunto. De ahí que la Constitución Política y la ley instituyeron distintas jurisdicciones y dentro de ellas determinaron el juez competente para conocer los diversos tipos de controversias.

Los capítulos II a IV del Título VIII de la Carta Magna hacen referencia a la jurisdicción ordinaria, la contencioso administrativa, la constitucional y las jurisdicciones «especiales», conformadas estas últimas por las autoridades de los pueblos indígenas y los jueces de paz.3 La Ley Estatutaria de Administración de Justicia -por su parteestableció que la Rama Judicial del Poder Público está constituida por los órganos que integran las distintas jurisdicciones, siendo aquellas la ordinaria, la de lo contencioso administrativo, la constitucional y las especiales: penal militar, indígena y justicia de paz4, que ejercen la indicada función pública con las limitaciones fijadas por el ordenamiento jurídico

3. La discusión planteada en el cargo, precisamente se relaciona con la atribución legal para conocer y dirimir la diferencia contractual surgida entre las partes del 3 Artículos 234 a 247. 4 Artículos 11 y 12.

10 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 proceso, pues, en criterio del casacionista, aquel debió tramitarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, y como la litis fue conocida y resuelta por funcionarios de la jurisdicción ordinaria, se incurrió, según sostuvo, en causa de nulidad insaneable. 3.1. En orden a proveer sobre dicho ataque, es necesario analizar la normatividad aplicable a la materia a fin de establecer a cuál de las jurisdicciones mencionadas correspondía el conocimiento del litigio. El primer referente normativo está dado por la Ley 142 de 1994 que desarrolló el mandato constitucional de

definir el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios5, la cual en sus artículos 31 y 32 señaló lo siguiente: Artículo 31: Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y, los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.(se resalta) 5 Artículo 365 de la Constitución Política. 11 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 Artículo 32. Salvo en cuanto la Constitución política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en las

que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o el derecho que ejerce... (se destaca). 3.2. Por su parte, la Ley 143 de 1994 que reglamentó la «generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional», determinó en su artículo 8º que el «régimen de contratación aplicable a las empresas públicas que presten el servicio de energía eléctrica será el del derecho privado»6 (subrayado no es del texto), con la única salvedad de las controversias que versen sobre el ejercicio de cláusulas exorbitantes, pues en el evento de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tornara obligatoria su estipulación, lo concerniente a las mismas «se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». El artículo 76 de la citada normativa dispuso, además, que los actos y contratos salvo los de empréstito «celebrados por las sociedades por acciones7 en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a 6 Parágrafo. 7 El artículo 17 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones. Únicamente las entidades descentralizadas prestadoras de los mismos que no se acojan a esa forma societaria, podrán transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado. 12 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado».

De los anteriores textos legales se deduce que, por regla general, el derecho común es el llamado a regular los actos y contratos de las empresas de servicios públicos cualquiera sea su naturaleza (privadas, oficiales o mixtas), y solo de manera excepcional ha de recurrirse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya aplicación está reservada a lo relativo a las cláusulas excepcionales al derecho común cuando estas se hubieren incluido por imposición de las comisiones reguladoras o con su autorización, razón por la que el ejercicio de esas facultades que sitúan a la empresa en un plano desigual con los particulares, ha sido objeto de control por la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto las demás controversias –se coligeestán sometidas a la justicia ordinaria. 3.3. Si bien el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 indicó que el juzgador competente para resolver los conflictos derivados de los contratos estatales lo era el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la materia específica de servicios públicos domiciliarios -tal como se explicó en forma precedenteel estatuto que los rige (Ley 142 de 1994) previó que, por regla general, las normas de contratación pública no eran aplicables, de ahí que la atribución de competencia para el conocimiento de los litigios que involucraran a dichas entidades, necesariamente debía efectuarse atendiendo lo reglado por 13 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 la codificación procesal de asuntos civiles, la cual asignó a

los jueces de dicha especialidad el conocimiento de los asuntos no atribuidos por ley a otras jurisdicciones, entre ellas la administrativa. En ese orden, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, antes de la reforma introducida por la Ley 1107 de 20068, señaló que la jurisdicción contencioso administrativa había sido instituida para juzgar los litigios de esa misma naturaleza «originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado». El artículo 83 de ese estatuto, por su parte, aludió a que la función jurisdiccional se ejercía sobre «los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas…». De las citadas disposiciones se colige que las controversias contractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios se excluyeron del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues la prestación de un servicio público no fue considerada como una función a la que per se le reconociera como exclusiva de los órganos del Estado, y que necesariamente implicara el ejercicio de la autoridad inherente al mismo. 8 Derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 que contiene el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 14 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 Lo anterior por cuanto solo en caso de que fuera necesario que los señalados prestadores hicieran uso de

potestades estatales como las coercitivas, la imposición de determinadas conductas o la expedición de actos unilaterales, habría lugar a estimar que respecto de dichas facultades cumplieron funciones propias de los organismos del Estado9; en lo demás, el criterio imperante es el de que aquellos operadores (particulares, oficiales o mixtos) desarrollaban una actividad económica. Entonces, los conflictos que no guardaran relación con el ejercicio de una función pública por parte de la entidad prestadora de servicios, no se consideraban litigios de naturaleza administrativa, y por ende, esa jurisdicción carecía de competencia para resolverlos, debido a la falta de correspondencia con las hipótesis señaladas en el artículo 82 del aludido estatuto. 3.4. Posteriormente, la Ley 446 de 1998 modificó el numeral 5º del artículo 132 de la codificación contenciosa administrativa10, en virtud de lo cual asignó a los tribunales de esa jurisdicción el conocimiento en primera instancia, entre otros asuntos, de los referentes a los contratos celebrados «por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio» en caso de que la cuantía fuera superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en tanto radicó en los jueces 9 Las cláusulas exorbitantes están consagradas en los artículos 15 a 19 de la Ley 80 de 1993. 10 El artículo 40 de la Ley 446 de 1998 que introdujo la reforma fue derogado por la Ley 1437 de 2011, vigente desde el 2 de julio de 2012.

15 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 administrativos la competencia para resolver esos mismos conflictos si el monto no excedía el límite que se indicó11 (se subraya). Aunque la vigencia de la indicada normativa en lo concerniente a la competencia del ad quem12, se supeditó a la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos (artículo 164) -lo que ocurrió años después13era manifiesta la voluntad del legislador de restringir la competencia de aquellos órganos a dirimir las acciones referidas a los negocios jurídicos cuya finalidad estuviera directamente ligada a la prestación del servicio público, lo que constituye apenas una especie limitada dentro de las controversias contractuales de las E.S.P., las que necesariamente, salvo esa excepción, debían resolverse por la jurisdicción ordinaria. Sobre el alcance de ese imperativo, esta Sala precisó que la vinculación al servicio «no debe ser expresión que signifique cualquier conexidad; tal connotación debe involucrar una relación directa, un nexo servicio-empresa-usuario, pues de lo contrario, cualquier actividad de la empresa oficial que presta servicios públicos alcanzaría tal calificación», con lo que «se desvirtuaría la diferencia que pretendió establecer el legislador, por supuesto que, a partir de una relación laxa, aparente, salvo 11 Artículo 42. 12 La Ley 954, promulgada el 27 de abril de 2005, readecuó en forma temporal las competencias fijadas por la Ley 446 de 1998, mientras entraban en funcionamiento los jueces administrativos. 13 Los juzgados administrativos iniciaron labores en el año 2006, por virtud de los

Acuerdos 3321, 3345 y 3409 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 16 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 los casos excluidos, todos los demás corresponderían a la jurisdicción especial, aspecto no querido por el ordenamiento».

Y agregó: Las normas memoradas, al darse a la tarea de indicar que algunos contratos deberían ser juzgados por la justicia ordinaria y otros por la contencioso administrativa, pretendió, sin temores a equivocación, vincular a ésta última, por excepción y no por regla, aquellas controversias que indiscutidamente respondían al carácter especial de esa jurisdicción; por tanto, ésta no conoce de aquellos asuntos que si bien resultan relacionados en alguna medida con el objeto social de la empresa prestadora del servicio, no necesariamente devienen vinculados directamente con el mismo. Así, la adquisición de ciertos equipos o cosas, bien puede encajar en el objeto social de la empresa, pero no tener relación directa con la prestación del servicio ofrecido.

Resta por agregar que como se trata de normas relativas a la jurisdicción y competencia, tales preceptos deben ser objeto de una interpretación restrictiva, lo que conduce a creer que como el legislador no atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo una competencia general, es palpable, entonces, que el criterio respecto de ésta fue selectivo” (CSJ SC, 12 Feb. 2008, Rad. 2000-00205-01) (sublíneas no son originales). 3.5. En el año 2001, la Ley 689 modificó el artículo 31

de la Ley 142 de 1994, con lo cual el régimen de contratación allí previsto quedó definido en los términos siguientes: Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de 17 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa». Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa… (se destaca). Del mencionado precepto se deduce con nitidez la atribución asignada a la jurisdicción ordinaria para dirimir las discusiones referidas a los convenios y contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con la única salvedad de que tuvieran origen en la materialización de las potestades otorgadas por el derecho público a través de estipulaciones que no son propias de una relación de simetría entre los contratantes (cláusulas exorbitantes), lo que se justifica por

su manifestación en actos administrativos, cuyo control en sede judicial no puede ser acometido por los jueces civiles. Además, no obstante que se aludió a que las controversias sobre los contratos en los que se recurra a tales disposiciones serían conocidas por las autoridades judiciales de lo contencioso administrativo, esa previsión 18 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 debe armonizarse en su interpretación con lo estatuido por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que circunscribió el ámbito de aquella al juzgamiento de lo relativo al cumplimiento de «funciones administrativas» como examen de la legalidad de estas y no al de aspectos diferentes a las mismas, y con el artículo 132 de esa codificación que limitó el conocimiento de los mencionados órganos a los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios exclusivamente cuando su finalidad estuviera atada inescindiblemente a la prestación del servicio. 3.6. Ratifica el criterio expresado, la variación que la Ley 689 introdujo sobre el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 199414, toda vez que según esa disposición, salvo los convenios de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente, los otros pactos allí contemplados (contratos especiales del sector de servicios públicos) están regidos por el derecho privado, y si estos no se hallan disciplinados por las reglas de la contratación administrativa a pesar de la importancia de su objeto y de que pueden celebrarse entre entidades de carácter estatal15, eso deja en evidencia que el conocimiento de la jurisdicción

de lo contencioso administrativo ha sido marcadamente excepcional. 14 Artículo 4 de la Ley 689 de 2001. 15 Dichos negocios jurídicos versan sobre la administración profesional de acciones (39.2); la transferencia de la propiedad o del uso y goce de los bienes destinados a la prestación de los servicios públicos, o de tercerización de las actividades de las E.SP. oficiales (39.3); la interconexión requerida para cumplir el objeto principal de esas entidades (39.4) y la extensión de la cobertura de un servicio público (39.5). 19 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 Asimismo, la Ley 816 de 2003 fijó reglas para que en sus necesidades de contratación, las entidades de la administración pública adoptaran criterios objetivos que permitieran apoyar a la industria nacional, indicándose que debía entenderse que los entes compelidos a implementar esa conducta eran aquellos que de acuerdo con la Ley 489 de 1998 correspondían a ese sector y específicamente contempló: «Se exceptúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que se regirán por las normas de Derecho Privado de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001». 3.7. De la reseña normativa que precede se extrae como conclusión que la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en lo que tiene que ver con las controversias contractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se encuentra limitada a los siguientes asuntos: 1) El control de legalidad de las cláusulas exorbitantes consignadas en esos convenios; 2)

los conflictos generados en relación con esas estipulaciones excepcionales al derecho común, las cuales –por definiciónsuponen el ejercicio de potestades públicas y 3) los litigios referentes a los contratos celebrados por esas entidades, cuya finalidad se hubiera vinculado a la prestación del servicio público domiciliario a través de una relación directa, es decir, con un verdadero nexo «servicio – empresa – usuario» como el regulado en los artículos 128 a 133 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con la primera parte de su artículo 31. 20 Radicación No. 11001-31-03-027-2006-00650-01 3.8. Finalmente, acorde con la reforma efectuada por la Ley 1107 de 2006 sobre el artículo 82 de la codificación contencioso administrativa, esa jurisdicción -en lo pertinente para el tema planteado en el cargose instituyó para «juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las e