CSJ - Sentencia 00539(16-03-2022)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instada

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

Radicación N° 00539

RICARDO ALVARADO BESTENE Y OTRO

• Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós

(2022)

1. El Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, solicita la valoración por psiquiatría forense del doctor RICARDO ALVARADO BESTENE, privado de la libertad en la

calle 119A N°. 18-14, apto 201, edificio Portozuelo de esta ciudad, con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta de detención domiciliaria, aportando las experticias realizadas el 25 de octubre y 6 de noviembre de 2021 durante las audiencias preliminaresl. La defensa comunicó que esa bancada pidió al médico psiquiatra tratante privado JAVIER AUGUSTO ROJAS GOMEZ una valoración para actualizar los dictámenes por cuanto el estado de salud del indiciado es relevante frente a la audiencia de formulación de acusación pendiente, resultados que para el 9 de marzo de la presente anualidad no se habían obtenido2. 1 Cfr. Folio 414 del cuaderno de la Sala N°. 3. 2 Cfr. Folio 379 del cuaderno de la Sala N°. 3. Página 1 de 14

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Según constancia procesal en imputación de cargos de 27 de octubre de 2021, ALVARADO BESTENE estuvo asistido,

además de su defensor de confianza, por su esposa LUZ MARIA DE LOURDES SARZOSA, dada la situación de salud, dictaminada por el psiquiatra forense de Medicina Legal GUSTAVO ADOLFO BALLESTEROS CASTAÑEDA, como "trastorno neurocognitivo de intensidad leve (CIE 10: F06.7)", respecto de episodios acaecidos en 2021, luego de los hechos objeto de investigación. Por su parte, la defensa en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento de 8 de noviembre de 2021, presentó un peritaje privado de 6 de noviembre de la misma anualidad, en el cual se dictaminó que el imputado presentaba "afasia sensorial severa"3.

2. Respecto de los derechos de personas con y/o en situación de discapacidad en el proceso penal, la Ley 1346 de 2009 aprobó la "Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad" (CDPD), adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, norma integrante del bloque de constitucionalidad, en concordancia con la Ley Estatutaria 1618 de 2013, contiene las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, entendiendo por estas aquellas que "(...) tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras ( ..), puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás".

El propósito de la CDPD es promover, proteger y asegurar el goce pleno, en condiciones de igualdad de los derechos

3 Cfr. Folio 291 del cuaderno de la Sala N°. 2. Página 2 de 14

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JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, preservando el respeto de su dignidad. Con esos propósitos para asegurar los actos de comunicación, obliga a los Estados a incluir "(..) los lenguajes, la visualización de textos, el braile4, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios informados aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso", a fin de lograr la transmisión de la información. Además, incluye la posibilidad de realizar "ajustes razonables" a los procedimientos, entendiendo estos como "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales" (artículo 2), adaptaciones procedimentales que tienen como principio rector el respeto de la dignidad inherente, la autonomía, la libertad de tomar decisiones y la independencia de las personas. Armónicamente, y con esos objetivos la Ley Estatutaria 1618 de 2013, por medio de la cual se establecen las

disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, concibe como "barreras" cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Sistema de lectura y escritura táctil pensado para personas ciegas y con discapacidad 4 visual. Página 3 de 14

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Entre las "barreras" se encuentran las de naturaleza comunicativa, entendidas como aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento, y en general al desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo, de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción de las personas. Desde esta perspectiva, la Convención, en concreto impone obligaciones de imperativo cumplimiento a los Estados miembros para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de este tipo de personas: "Artículo 5: Garantía del ejercicio efectivo de todos los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión. Las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal, distrital y local, en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad, son responsables de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos. de conformidad con el artículo 3° literal c, de la Ley 1346 de 2009. Para tal fin, las autoridades públicas deberán, entre otras, implementar las siguientes acciones:

1. Adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas, según el artículo 4° de la Ley 1346 de 2009 (...) - que aprobó la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006-." (...).

Derechos garantizados en el sistema interamericano con dos instrumentos: (i) el Protocolo de San Salvador de 17 de noviembre de 1988 y (ii) la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de 7 de junio de 1999, aprobada por la Ley 762 de 2002. Página 4 de 14

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El artículo 18 del primer instrumento establece: "Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito... (...)5. El segundo, consagra en su preámbulo que los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas, y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminación fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad inherentes a todo ser humano. La Convención consagró un catálogo de obligaciones para los Estados con el objetivo de alcanzar la prevención y

eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad. En particular, sobre el alcance de los derechos de las personas con discapacidad en el trámite de procesos judiciales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que son sujetos de especial protección no solo con acciones positivas6 del Estado sino con ajustes razonables a los procedimientos. El marco normativo anterior brinda mecanismos para garantizar y proteger sus derechos en 5 Bajo el título "Protección de los Minusválidos". Si bien se utiliza una terminología que no consulta la Organización Mundial de la Salud, lo relevante es que se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a recibir una atención especial para alcanzar el desarrollo de su personalidad. 6 Cfr. Son acciones afirmativas, políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan. Página 5 de 14

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JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 igualdad de condiciones, teniendo en cuenta sus necesidades concretas7: "133. Al respecto, la Corte observa que en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o

limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas.

134. En este sentido, la Corte Interamericana reitera que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras.

135. Asimismo, la Corte considera que las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que

toda discriminación asociada con las discapacidades sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad. El debido acceso a la justicia juega un rol fundamental para enfrentar dichas formas de discriminación. (...)

137. Asimismo, la CDPD contiene un artículo específico sobre los alcances del derecho al acceso a la justicia y las obligaciones que los Estados deben asumir frente a personas con discapacidad. En particular, se indica que: i) los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con Cfr. CIDH, Caso FURLAN contra Argentina. Sentencia 3 de agosto de 2012. En: haps: / / mvw.corteidh.or.cr/ does/ casos/ articulos/ seriec 246 esp.pdf. Consultada: 14 de marzo de 2022. También el Caso XIMENES LOPEZ contra Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006.

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JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares, y ii) los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario. Sobre los "ajustes razonables" el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), permite la modificación de los

procedimientos administrativos y judiciales por cuanto las normas internas no pueden colisionar con los derechos de las personas con discapacidads. En procura de la protección de sus derechos, la Ley 1996 de 26 de agosto de 2019, estableció que este conjunto de individuos mayores de edad tiene derecho a la capacidad legal plena, constituyéndose como principio la igualdad de oportunidades en virtud de la cual en todas las actuaciones se deberá buscar "la remoción de obstáculos o barreras que generen desigualdades de hecho que se opongan al pleno disfrute de los derechos de las personas con discapacidad" (artículo 4). En otras palabras, las personas con discapacidad tienen derecho a la personalidad jurídica, la cual está protegida por instrumentos internacionales como la Declaración Universal de 8 Cfr. Caso Glor contra Suiza (el Estado suizo multó a un individuo por no prestar el servicio militar a pesar de haber reconocido que pos una discapacidad no era apto); y Caso Mircea Dumistrescu contra Rumania (obliga al estado rumano velar por las situación de personas en situación carcelaria en estado de discapacidad pues se le debe facilitar las condiciones mínimas de accesibilidad en su estadía en la persona). En: https: / / edwinfigueroag.wordpress.com / zi-discapacidad-derechos-humanos-yj urisprudencia-construvendouna-te sis-de -indisolu bilidad / consultada: 143 de marzo de 2022. Y en ht t ps: www. echr. coe. int / Pages/ home.aspx?p=applicants / spa8Gc Consultada: 14 de marzo de 2022. Página 7 de 14

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JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 los Derechos Humanos (artículo 69); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 1610), y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 311), normas que reconocen a toda persona el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica e imponen al Estado el deber de protegerlo. En consecuencia, todo individuo de la especie humana tiene derecho a ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas12, entre ellos los procedimientos judiciales. Este marco jurídico13, impone a las entidades públicas promover y garantizar la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, por lo tanto, los jueces, la Fiscalía General de la Nación, la Policía Judicial, el Ministerio Publico y demás agencias estatales relacionadas con la investigación y juzgamiento penal, deben adoptar las medidas necesarias, en el marco de sus específicas funciones, para evitar las barreras comunicativas y prevenir su discriminación14. Así lo ha considerado esta Corporación: "(...) proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta" (art. 4 procesal). Y, en el ámbito sustantivo (art. 7), impone a los "funcionarios judiciales" tener "especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas 9 Cfr. Artículo 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. lo Cfr. Artículo 16. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento

de su personalidad jurídica. 11 Cfr. Artículo Tercero. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. 12 Cfr. SUAREZ LOPEZ, Beatriz Eugenia y FUENTES CONTRERAS, Edgar Hernán. Citando a MADRID MALO M., El Derecho al Reconocimiento de la personalidad Jurídica. p. 80. En: Revista Prolegómenos, Derechos y Valores. Derecho al Reconocimiento de la personalidad jurídica. Concepto y desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p. 65-80, 2015. "Cfr. CSJ SP4760-2020, rad. 52672. 14 Como lo ha propugnado la Corte Constitucional en Sentencia C-458-2005, obligaciones extendidas a la bancada de la defensa técnica" Página 8 de 14

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JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 del delito, en relación con las personas que se encuentran en las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política". Así las cosas, los jueces -de garantía y de conocimientodeberán interpretar las normas penales, procesales y sustantivas, en el sentido de que garanticen el acceso efectivo a la justicia y la inclusión efectiva de las personas en situación de discapacidad, adoptando los ajustes razonables al procedimiento y suministrando los apoyos indispensables, todo ello, obviamente, en el marco de la legalidad vigente"15. En relación con los ajustes al procedimiento para

garantizar el ejercicio de los derechos y garantías • fundamentales ha venido sosteniendo: "Esos ajustes de procedimiento en actuaciones judiciales constituyen una especie del género de ajustes razonables a que están obligadas todas las autoridades públicas por virtud de la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", mandato que fue desarrollado por la precitada Ley 1996/ 201 9. Por tales ajustes, se entienden las "modificaciones y adaptaciones que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones que las demás, de todos los derechos humanos fundamentales" (art. 2 L. 1346/2009 y 3.6 L. 996/ 2009)."16. Quiere decir lo anterior que los "ajustes razonables" significan modificaciones necesarias y adecuadas para que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos y garantías en igualdad de condiciones.

3. Pues bien, el 18 de febrero de 2022, la Fiscalía Octava Delegada ante esta Corporación radicó escrito de acusación en contra de JOSE FACUNDO CASTILLO CISNEROS y RICARDO ALVARADO BESTENE, actual Gobernador de Arauca y ex gobernador del mismo departamento, por los delitos de 15 Cfr. CSJ SP4760-2020, rad. 52672 1( Cfr. CSJ SP4760-2020, rad. 52672

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LEY 906 DE 2004 concierto para delinquir agravado, financiación del terrorismo contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. En el trámite de la audiencia de imputación el Magistrado de control de garantías ordenó la realización de un examen médico general y de psiquiatría forense respecto del estado de salud de ALVARADO BESTENE; una vez allegado el dictamen se reanudó la diligencia, impartiéndose legalidad a la imputación por cuanto según la experticia de Medicina Legal el procesado estaba en capacidad de comprender el acto jurídico pese a tener disminuidas algunas facultades mentales. Según constancias procesales debido al estado de salud de ALVARADO BESTENE, este despacho autorizó el 3 de marzo de 2022, apoyar personal y técnicamente al procesado en la audiencia de formulación de acusación programada para el 10 de marzo de 2022, con la presencia de su esposa y un especialista de medicina legal. La diligencia se aplazó a petición de la defensa argumentando que un médico particular estaba actualizando los dictámenes existentes sobre el estado de salud (oficial y privado), y que el acusado se estaba mudando de residencia. La Fiscalía Delegada, ahora, solicita a la Sala ordene la valoración del procesado por psiquiatría al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el propósito de hacer un seguimiento a su salud. Aporta, para el efecto, los exámenes de Medicina Legal (general y especializado de psiquiatría) de 23 y 25 de octubre del año pasado, así como el

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JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 dictamen particular de 6 de noviembre de 2021, entregado por la defensa. Aduce que la experticia oficial ordenada por el Magistrado de control de garantías, dispuso realizar una nueva valoración la cual no se ha cumplido a la fecha, además, recuerda, el escrito de acusación está en traslado de las partes, razón por la cual el indiciado puede solicitar aclaración, adición o corrección, pues está en capacidad de comprender lo que expresen quienes participen en la audiencia de formulación de acusación. El despacho accederá a la solicitud por las siguientes razones:

1. De los dictámenes adjuntos se aprecia la necesidad de realizar una valoración de seguimiento a la salud mental de ALVARADO BESTENE, aspecto relevante para la protección de sus derechos y garantías en el desarrollo del proceso, por cuanto de su contenido se advierte la existencia no solo de una limitación cognitiva, sino la necesidad de actualizar esos resultados en atención a la evolución que el procesado presenta desde 2021. Así lo consignó la experticia N°. UBSC-DRBO 10546-2021, de 25 de febrero de 2021, realizada por el perito forense oficial.

2. Es una obligación constitucional y legal que el proceso judicial se ajuste razonablemente a fin de materializar los derechos y garantías del acusado en el trámite procesal.

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El dictamen debe extenderse a su estado de salud físico, puesto que según lo adujo el defensor en la audiencia preliminar ante el Magistrado de control de garantías el 8 de marzo de 2021, sobre el cambio de domicilio, ALVARADO BASTENE tuvo una caída en su lugar original de detención domiciliaria, aspecto que fue uno de los dos motivos que fundamentó el cambio de residencia y el aplazamiento de la audiencia de formulación de acusación. En consecuencia, la Sala dispone: REALIZAR dictamen de medicina general y especializado de psiquiatría por parte el Instituto de Medicina Legal. y Ciencias Forenses, para lo cual se remitirá la documentación aportada por la Fiscalía, esto es: los informes N°. UBSC-DRBO1084-2021 y UBSC-DRBO-10546-2021 de 23 y 25 de octubre de 2021, la experticia privada de 6 de noviembre de la misma anualidad presentada por la defensa y la historia clínica. Documentos presentados en la audiencia de imputación y solicitud de medida de aseguramiento por el ente de investigación y la defensa, a fin de establecer los siguientes aspectos: ¿Qué significa la expresión "trastorno neurocognitivo de intensidad leve" ? , citada en la experticia de Medicina Legal N°. UBSC-DRBU10546-2021 de 25 de octubre de 2021. ¿Qué entendimiento se le debe dar a la calificación: "trastorno neurocognitivo de intensidad leve" "CIE 10: F06.7",

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JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 contenida en la experticia N°. UBSC-DRBU-10546-2021 de 25 de octubre de 2021? ¿El examinado está en capacidad total o parcial de comprender el trámite judicial y de participar en las distintas audiencias por sí mismo o con apoyos, de ser así, ¿de qué clase? ¿Qué significa "trastorno neurocognscitivo leve versus trastorno neurocognitivo mayor en estadio leve", diagnóstico de 25 de octubre de 2021 del médico tratante Carlos A. Filizzola Donado, que se observa en la historia clínica aportada por la defensa en noviembre de 2021 (anexo 26 del archivo)? ¿Cuál es el estado de salud mental de ALVARADO BESTENE y en caso de que haya afección, si esta es transitoria o definitiva? De requerirlas ¿qué ayudas podría darse a ALVARADO BESTENE para que pueda comprender los tramites del proceso y participar en las distintas audiencias, a fin de ejercer sus derechos y garantías fundamentales? Se requiere a la bancada de la defensa preste la colaboración que ofreció en memorial de 9 de marzo de 2022, para que el especialista de Medicina Legal realice el estudio ordenado y facilite la historia clínica reciente de 2022 y demás documentos a su alcance para la realización del dictamen. Página 13 de 14

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Comuníquese y cúmplase.

ARIEL AU RES ROJAS

Magistrado • RODRIGO - 1 (cid:9) O • ' GA SÁNCHEZ Se retario e Página 14 de 14