CSJ - Sentencia 00772(10-10-2023)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera lestaatia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Radicación N°00772

LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO Derrotada la ponencia, resuelve la Sala la solicitud de reconocimiento de víctima presentada por el departamento del Cesar, en el proceso que sigue en contra del señor LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO, gobernador suspendido' de esa entidad territorial, imputado por los presuntos delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, respecto del contrato N°0041-02-2015 de iLuis Alberto Monsalvo Gnecco fue elegido como gobernador del departamento del Cesar para los periodos 1 de enero de 2012 - 31 de diciembre de 2015 y nuevamente para el periodo 1 de enero de 2020 - 31 de diciembre de 2023. Actualmente el procesado se encuentra suspendido temporalmente por Decreto 1008 del 26 de agosto de 2021.

Página 1 de 13 >ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rolas.Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera.Blanca Batida Barreto Ardila :echa: 10-10-2023 Código de verificación: 09E95D86A0FSF932746E8F16F00220CBE0FF8B73A9E3280C2E5F5B4131366DFD2C

Radicación 00772

LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004 enero 15 de 2015.

2. DE LA SOLICITUD El doctor José Barran Nuñez, en su condición de jefe de oficina jurídica de la gobernación de Cesar, otorgó poder especial a la abogada Johana Liseth Villareal Quintero, identificada con cédula de ciudadanía N°49.722.040 de Valledupar, para que represente los intereses de ese ente territorial.

La citada apoderada solicitó el reconocimiento de la gobernación de Cesar como presunta víctima, con el fin de defender sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica. Fundamentó tal solicitud en que, con las conductas desplegadas por LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO en el marco del contrato de suministro de alimentación escolar N°0041-02-2015 de enero 15 de 2015, permitió que un tercero se apropiara indebidamente de $2.983.097.015, 70, lo cual deriva en un daño patrimonial al departamento del Cesar. Agregó que el departamento de Cesar además de estar interesado en la reparación de los perjuicios, también lo está en que se devele la verdad en este caso, pues de declararse penalmente responsable a LUIS ALBERTO MONSALVO Página 2 de 13 >ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Ropes,RodrIgo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nellda Barreto Ardite :echa: 10-10-2023 Código de verificación: 139E95086A0F5F932746EBF16F00220CBE0FF8B73A9E3280C2E5FSE4B8136DFD2C Radicación 00772

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004

GNECCO por las conductas lesivas del bien jurídico de la administración pública que le han sido imputadas, deben tomarse las medidas administrativas tendientes a ajustar los manuales existentes de contratación, con el fin de minimizar los factores de riesgo y evitar futuros daños patrimoniales que pueden causarse al erario. En este sentido, refirió que según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 190 de 1995, la constitución de parte civil o, en este caso, de presunta víctima tiene un carácter obligatorio a cargo de la persona jurídica derecho público perjudicada y que el incumplimiento de estas obligaciones es causal de mala conducta para el funcionario que corresponda. De este modo la apoderada de la gobernación solicitó ser reconocida como víctima en forma concurrente con la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta que en la sentencia C-228 de 2002, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, determinó que «tanto la Contraloría como la entidad pública perjudicada pueden concurrir como parte civil en el proceso penal». Página 3 de 13 )ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nelida Barreto Ardite ',echa: 10-10-2023 Código de verificación: D9E951)86A0F5F932746EBF16F00220CBEOFF8B73A9E3280C2E5F5848866DFD2C

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004

3. MANIFESTACIONES DE LAS PARTES E INTERVINIENTES Corrido el correspondiente traslado de la pretensión a partes e intervinientes, el delgado de la Fiscalía, el representante del Ministerio Público y el abogado defensor del imputado, manifestaron estar de acuerdo con que se reconozca la calidad de víctima a la apoderada de la gobernación de Cesar, atendiendo los fundamentos expuestos en el salvamento parcial de voto suscrito por el Magistrado Jorge Emilio Caldas Vera en la providencia de agosto 16 de 2023, proferida en este mismo proceso.

El apoderado de la Contraloría General de la República señaló no tener interés jurídico para presentar argumento alguno.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 137 de la Ley 600 de 2000, aplicable por integración a los asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 20042, dispone que en todo proceso por delitos cometidos 2 Así lo dispone el artículo 25 de la Ley 906 de 2004. Además, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión AP2650, 22 jun 2022, rad. 60656, reiteró que: "resulta pertinente acudir a las Leyes 190 de 1995 y 600 de 2000 -artículo 137-en los aspectos que no hayan sido regulados en la Ley 906 de 2004, comoquiera que las normas en comento se orientan a la defensa del patrimonio público y, en general, de los bienes jurídicos afectados con los delitos contra la

administración pública, independientemente del sistema de enjuiciamiento criminal aplicable." Página 4 de 13 )ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nelida Barreta Ardila :echa: 10-10-2023 Código de verificación: D9E95086A0F5F932746EBF16F00220CBEOFF8B73A9E3280C2E5F5B4B866DFD2C Radicación 00772 LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004 contra la administración pública será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público presuntamente perjudicada. A su vez establece que la intervención de los órganos de control fiscal surge de presentarse alguna de las siguientes hipótesis: i) directamente cuando son víctimas; ii) cuando el representante legal de la entidad de derecho público víctima sea el sindicado y iii) cuando lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión. En las dos primeras la constitución es imperativa y en la tercera es discrecional.3 Debe precisarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 303 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 5° del artículo 128 de la Ley 2200 de 2022, el imputado LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO continúa ostentando la condición de gobernador del departamento de Cesar, toda vez que «la suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso... penal»4, tan solo constituye una "falta temporal" en ese cargo de

elección popular. 3 CSJ AEP035-2020, entre otras. 4 Mediante Decreto N°1008 de 16 de agosto 2021 el ministro del interior decretó la suspensión "estrictamente temporal" al doctor LUIS ALBERTO MONSALVO GENECCO en su calidad de gobernado del departamento del Cesar, atendiendo que en el proceso penal que se adelanta en contra del citado aforado con radicado 110016000102201800323-01, en audiencia preliminar llevado a cabo el 18 de agosto de 2021 ante el Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá se resolvió: «PRIMERO. Imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en su lugar de residencia a LUIS ALBERTO MONSALVO GENECCO... por los presuntos delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros». Página 5 de 13 3ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Banda Barreto Ardila racha: 10-10-2023 Código de verificación: D9E95D86A0F5F932746EBF16F00220CBEOFF8B73A9E3280C2E5F5B48866DFD2C Radicación 00772

LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004

En el presente caso se configura el segundo supuesto previsto en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, relativo a que el imputado por delitos cometidos contra la administración pública es el actual gobernador del

departamento del Cesar, razón por la que se activa la intervención obligatoria de la Contraloría General de la República en calidad de presunta víctima en reemplazo del ente territorial perjudicado, con el propósito de cumplir los deberes constitucionales que le han sido encomendados (Arts. 267 y 268), ante el posible menoscabo que haya podido generar las conductas desplegadas por el procesado en el erario público, tal como lo consideró la Sala mayoritaria en providencia de 16 de agosto de 2023. Lo anterior, atendiendo que en los artículos 267 y 268 de la Constitución Política se consagra que la función natural de la Contraloría General de la República es ejercer control fiscal de todos aquellos sujetos, independiente de su naturaleza pública o privada, o de sus funciones, o de su régimen ordinario o especial, que manejen fondos o bienes de la Nación. En particular, la Corte Constitucional mediante sentencia C-038 de 1996, señaló: «...en la Constitución no se encuentra norma alguna que impida al legislador regular libremente la constitución de parte civil por delitos cometidos contra la administración pública. De otro lado, parece razonable que se amplíe la competencia de las personas jurídicas de Página 6 de 13 )ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nelida Barreto Arcilla :echa: 10-10.2023 Código de verificación: D9E95D86A0F5F932746EBF16F00220CBEOFF8B73A9E3280C2E5F5B4B866DFD2C

Radicación 00772 LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004 derecho público a la defensa de los intereses patrimoniales del Estado que a cada una le corresponde cuidar y vigilar, y que son los que resultan inmediatamente afectados con las conductas ilícitas. La atribución de la Contraloría General de la República contenida en el artículo 268-5 de la C.P., no trasciende el campo de la responsabilidad fiscal y se ejercita sin perjuicio de la acción penal correspondiente que, incluso, ese órgano puede promover ante las autoridades competentes (Art. 268-8).» Y en sentencia C-1176 de 2004: «... además de los órganos que integran las Ramas del Poder Público, existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Órganos, que si bien tienen funciones separadas, colaboran armónicamente para la 'realización de sus fines. Como órganos autónomos e independientes, determinó el artículo 117 Superior los denominados "de control", el Ministerio Público y la Contraloría General de la República, ésta última que tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración. (C.P. art.119). Esta lógica de separación, independencia y autonomía otorgada a la Contraloría General de la República, anuncia por sí misma, la concepción que se consagra en la nueva Constitución del control fiscal5. De acuerdo con lo previsto en el artículo 267 de la Constitución, le corresponde a la Contraloría General de la República ejercer la función pública de control fiscal, la cual vigila la gestión fiscal de la administración

y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la nación. ••) En cuanto a los sujetos sobre los cuales se ejerce la vigilancia fiscal, cabe mencionar, que independiente de la naturaleza pública o privada, o de sus funciones, o de su régimen ordinario o especial, los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, quedan sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, por supuesto circunscrito a la gestión _fiscal realizada6. Por lo que es claro, que 5CC, sentencia C-167 de 1995. 6 CC, sentencia 374 de 1995 Página 7 de 13 Mcumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca N&ida Barrido Ardilz :echa: 10-10-2023 Código de verificación: 1)9E951:186A0F5F932746E13F16F00220C8EOFF11873A9E32110C2E3F5B413866DFD2C Radicación 00772 LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004 el artículo 267 de la Constitución, al disponer que la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación, sin excepción alguna, consagra una cláusula general de competencia para ésta entidad, a la cual se le encomendó, de manera exclusiva y excluyente, la función pública de control fiscal. Cabe recordar, que la vigilancia de la gestión fiscal de los

departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas; la de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que al respecto determine la ley, según así lo prevé el artículo 272 Superior. (...) jEjl artículo 267 de la Constitución, consagra que el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Consagró de tal manera el constituyente, sin excepción alguna, una cláusula general de competencia para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, que radico en cabeza de la Contraloría General de la República, a fin de que ningún órgano de la administración o particular que maneje fondos o bienes de la Nación pudiere quedar exento de control fiscal. Así lo ha considerado esta Corporación, al decir que, "... es función pública exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación"7. Al respecto ha considerado también, que ningún ente, por soberano que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares"8. En este evento la Contraloría sustituye a la entidad

pública perjudicada, mientras concurra la doble condición de procesado y representante legal de ella, la que una vez 7 CC, sentencia C-167 de 1995 8 CC, sentencia C-167 de 1995 Página 8 de 13 )ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nelida Barreto Ardilz :echa: 10-10-2023 Código de verificación: D9E951)136A0F5F932746EBF16F00220CBEOFF8B73A9E3280C2E5F5B4B8660FD2C Radicación 00772 LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004 desaparezca genera el deber de la gobernación, en este caso, de constituirse en víctima y la Contraloría podrá continuar en esa calidad en orden a la transparencia de la pretensión. No es acertado afirmar que en esta hipótesis puede concurrir como víctima el departamento y la Contraloría, pues la intervención necesaria del ente de control justamente tiene como objetivo evitar el conflicto de intereses entre procesado y víctima, que puede afectar la investigación. Tampoco lo es, sostener que la sentencia de la Corte Constitucional C-228 de 2002 así lo adujo, al declarar inconstitucional la expresión «en forma prevalente y desplazar la constituida por las entidades mencionadas», del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, por cuanto aceptó la concurrencia de la entidad pública perjudicada con la Contraloría, como es obvio, cuando ésta interviene en

garantía de la transparencia de la pretensión, pero no respecto a la hipótesis segunda que es de la que se ocupa esta providencia. Es que ello es lógico porque el contenido de dicha decisión se debe interpretar en concordancia con los supuestos previstos en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, que obliga a la entidad pública perjudicada a constituirse como víctima, y a la Contraloría también cuando es la perjudicada y, además, cuando el representante legal de la entidad afectada es el mismo procesado, dejándole la Página 9 de 13 )ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nelida Barreto Ardila :echa: 10-10-2023 Código de verificación: D9E951)136A0F5F932746EBF16F00220CBEOFF8B73A9E3280C2E5F513413866DFD2C Radicación 00772 LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004 liberalidad de constituirse en parte civil en orden a la transparencia de la pretensión. Si ello es así, y estando frente a la segunda hipótesis en la que forzosamente debe constituirse en parte civil, lo debe hacer en reemplazo de la gobernación por lo menos mientras persiste en el acusado la condición de representante legal de la afectada; situación que desecha la posibilidad de concurrencia como parte civil de la perjudicada y la Contraloría. De perder definitivamente la calidad de representante legal es lógico que deviene el deber legal del ente territorial de constituirse en parte civil, pudiendo permanecer la

Contraloría como tal, en procura de la transparencia de dicha pretensión. A esta interpretación también arribó la Sala de Casación Penal en reciente pronunciamiento9: «(i) de tiempo atrás el legislador impuso a las entidades públicas perjudicadas con delitos contra la administración pública el deber de comparecer al proceso penal en defensa de sus intereses; (ii) dicha prerrogativa no está dirigida a ser empleada dentro de un procedimiento en particular (Ley 600 de 2000 o 906 de 2004), pues su propósito no se enmarca en la estructura del sistema de enjuiciamiento, sino en la obligación de promover la defensa de los intereses públicos al interior de éste; (iii) la Contraloría tiene la obligación legal de comparecer al proceso en caso de que el representante legal vigente de la entidad directamente afectada sea el procesado, en remplazo de la entidad perjudicada y en AP400-2023, 15 feb. 2023, Rad. 60471; AP2650, 22 jun 2022, Rad. 60656. Página 10 de 13 )ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,RodrIgo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nelida Barreto Ardas :echa: 10-10-2023 Código de verificación: D9E95D86A0F5F932746E13F16F00220CBEOFF8873A9E3280C2E5F513413866OF02C Radicación 00772 LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004 representación de los intereses del Estado como parte civil, para lograr

la reparación, la verdad y la justicia; y (iv) en los casos en que la entidad directamente afectada está obligada a comparecer al proceso, porque el representante legal vigente no es el enjuiciado, la intervención de la Contraloría es facultativa, lo que permite que la entidad pública perjudicada y la Contraloría puedan concurrir en el proceso. La primera, para garantizar la transparencia de la pretensión y, la segunda, para buscar la reparación, la verdad y la justicia.» Así entonces, la Sala no accederá a la solicitud presentada por la apoderada de la gobernación de Cesar, referida a que se le reconozca la calidad de víctima a la entidad territorial que representa, toda vez que, en el presente caso, se configura el supuesto previsto en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, relativo a que el imputado por delitos contra la administración pública es el actual gobernador del departamento del Cesar, atendiendo que su situación administrativa de "suspensión en el cargo" tiene carácter de falta temporal, siendo la Contraloría General de la República la que debe intervenir en condición de víctima en reemplazo del ente territorial perjudicado, en aras de cumplir con los deberes constitucionales que le han sido encomendados, ante el posible menoscabo que haya podido generar las conductas desplegadas por el procesado, organismo de control que ya fue reconocido en esta actuación (Auto 16 de agosto de 2023). Página 11 de 13

)ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nelida Barreto Ardilz :echa: 10-10-2023 Código de verificación: D9E951386A0F5F932746EBF16F00220CBE0FF8B73A9E3280C2E5F5B4B8660FD2C Radicación 00772

LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004

La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella proceden los recursos ordinarios de conformidad con lo dispuesto en el 176 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: Primero: Negar la solicitud de reconocimiento en calidad de víctima de la gobernación de Cesar presentada por su apoderada, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta decisión.

Segundo: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella proceden los recursos ordinarios, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 176 de la Ley 906 de 2004.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA Magistrada Página 12 de 13 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,RodrIgo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera,Blanca Nelida Barreto Ardila recha: 10-10-2023 Código de verificación: D9E95D86A0F5F932746EBF16F00220CBEOFF131373A9E3280C2E5F5B4B866DFD2C

Radicación 00772

LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Ley 906 de 2004

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ Secretario Página 13 de 13 )ocumento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rolas:Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez,Jorge Emilio Caldas Vera.Blanca Nelida Barreto Ardila :echa: 10-10-2023 Código de verificación: D9E951)86A0F5F932746EBF16F00220CBEOFF8B73A9E3280C2E5F5B4B866DFD2C r-e-a ber 4c.91-c. ev 11 ,FoNns seducor~-1-c) UtD-410 de) ft t. doc4-1::Dr Go (gdic TeirCre» (k 0 +---t-n (5-c9.5 c2h2-fad &Lo9 (5-0P ooturD ocA • T .59 ct vy, República de Colombia Corle Suprema de Justicie Sala Especial de Primera Iestancia

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación N°00772 En esta oportunidad encuentro necesario salvar el voto respecto de la decisión de excluir y en consecuencia no reconocer la calidad procesal de presunta víctima a la persona jurídica de derecho público eventualmente perjudicada (Gobernación del Departamento del Cesar) bajo el argumento de que el procesado es el actual representante legal de la misma. Como ya lo he manifestado en anteriores oportunidades,' tal determinación desconoce abiertamente

las disposiciones legales y constitucionales que regulan la materia. Especialmente aquellas adoptadas por la Corte Constitucional en Sentencia C-228 de 2002.2 I Tal como lo he sostenido en los diferentes aclaraciones y salvamentos parciales de voto manifestadas en los autos proferidos (i) el 22 de junio de 2023, Rad. 00800; (ii) el 10 de julio de 2023, Rad. 00270; (iii) e-I 16 de agosto de 2023, Rad. 00772; (iv) el 2 de octubre de 2023, Rad 00898, entre otros. I 2 Cuyo precedente, incluso, ha sido acogido en debida forma por la Sala2 de Casación Penal de esta Corporación, en Sentencia STP20462, Rad 95667 del 5 de diciembre de 2017. 1 »comento firmado electrónicamente Firmado por: Jorge Emilio Caldea Vera 'echa: 10-10-2021 Código de verificación: 413A491759E1D4A82E2B17DDE9686AD8550E8C64518D4068F8725725A2FFBF6BE Radicación 00772 LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Panorama legal y jurisprudencial Pues bien, se hace necesario hacer una contextualización sobre los contenidos legales y jurisprudenciales que hasta el momento han regulado la intervención de la parte civil en los procesos por delitos cometidos contra la administración pública y la derivada posibilidad de que en el mismo concurran simultáneamente, los órganos de control fiscal y la persona jurídica de derecho público perjudicada, como es el caso de los entes territoriales.

Para empezar, es importante mencionar que el artículo 36 de la Ley 190 de 1995,3 dispone que "en todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada." (Negrilla fuera del texto original) A su vez impone el deber de comunicar (sin restricción alguna) sobre la apertura de la instrucción al representante legal de la entidad de que se trate y establece que el incumplimiento de estas obligaciones es causal de mala conducta para el funcionario correspondiente. Se observa que el artículo en mención, (declarado exequible4 por la Corte Constitucional en Sentencia C-038 de 3 "Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa." Al respecto la Corte Constitucional señalo que: "(...) en la Constitución no se encuentra norma alguna que impida al legislador regular libremente la constitución de parte civil por delitos cometidos contra la administración pública. De otro lado, parece razonable que se amplíe la competencia de las personas jurídicas de derecho público a la defensa de los intereses patrimoniales del Estada que a cada una le corresponde cuidar y vigilar, y que son los que resultan inmediatamente afectados con las conductas ilícitas. La atribución de la Contraloría General de la República contenida en el artículo 268-5 de la C.P., no trasciende el campo de la 2 )ocomento firmado electrónicamente Firmado por: Jorge Emilio Caldee Vera :echa: 10-10-2023 Código de verificación: 4BA491759E1D4A82E2B170DE9686ADB550E8C64518041348F8725725A2FFSF6BE

Radicación 00772 LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO 1996) no supedita ni impide que en un mismo proceso concurran varios afectados. Posteriormente, el artículo 137 de la Ley 600 de 2000,5 aplicable por integración a los asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 20046 estableció que "con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación penal." Respecto de los procesos por delitos contra la administración pública estableció en su segundo inciso lo siguiente: "En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil en forma prevalente u desplazar la constituida por las entidades me ncionadas.7 Con fundamento en este artículo, esta Corporación ha concluido que la intervención de los órganos de control fiscal surge a partir de la configuración de los siguientes presupuestos: i) directamente cuando son víctimas; ii) cuando el representante legal de la entidad de derecho responsabilidad fiscal y se ejercita sin perjuicio de la acción penal correspondiente que, incluso,

ese órgano puede promoLlér ante las autoridades competentes (C.P. art. 268-8). 5 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal". 'Así lo dispone el articulo 25 de la Ley 906 de 2004. Además, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión AP2650, 22 jun 2022, rad. 60656, reiteró que: "resulta pertinente acudir a las Leyes 190 de 1995 y 600 de 2000 -artículo 137-en los aspectos que no hayan sido regulados en la Ley 906 de 2004, comoquiera que las normas en comento se orientan a la defensa del patrimonio público y, en general, de los bienes jurídicos afectados con los delitos contra la administración pública, independientemente del sistema de enjuiciamiento criminal aplicable." 7 Las expresiones subrayadas fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-228 de 2002, como se explicará más adelante. 3 3ocurnento firmado electrónicamente Firmado por: Jorge Emilio Caldea Vera reche: 10-10-2023 Código de verificación: 4BA491759E104A82E2B170DE9686A0B550E8C64518040613F111725725A2FF8F 68E Radicación 00772 LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO público víctima sea el sindicado y iii) cuando lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión.8 Además, ha reiterado que cuando dicha intervención surge a partir del segundo y tercer escenario, la misma debe entenderse desde la perspectiva funcional que le otorga la

Carta Política,9 estrechamente relacionada con el interés de garantizar la defensa y protección del patrimonio público. 10 Ahora bien, aunque en principio el artículo 137 de la Ley 600 de 2000 asignó a los órganos de control fiscal un carácter prevalente y excluyente respecto de la persona jurídica de derecho público perjudicada, en Sentencia C-228 de 2002 la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de este en su totalidad,11 y en relación con el inciso 2 planteó el siguiente problema jurídico: ¿En los delitos contra la administración pública, constituye el desplazamiento de la parte civil por la Contraloría General de la Nación una violación de su derecho a acceder a la justicia? Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte expuso los siguientes argumentos y conclusiones: "El inciso 2 del artículo 137 CPP establece que, en los delitos contra la administración pública, la parte civil la constituye en principio la persona 8 CSJ AEP035-2020, entre otras. 9 El artículo 267 Superior establece que "el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la