CSJ - Sentencia 15904(01-08-2007)

CASA.1415.904

VICTOR RIO SA RIA y CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ aj eAdica Ce9driz r= thl Zac Sea rneyna

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.136 Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil siete (2007). VISTOS En acatamiento del fallo de tutela proferido el 29 de junio de 2007 mediante el cual el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, al amparar los derechos de VICTOR RIOS SARRIA al debido proceso, la no reformatio in pejus, respeto a la dignidad humana y cosa juzgada, "revocó" la sentencia de casación adoptada el 6 de octubre de 2004 al tiempo que declara que "es nula" en cuanto agravó la situación jurídica del accionante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema procede a rehacer el fallo de casación respectivo dado el recurso extraordinario que interpusieran el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior Militar y el defensor del otro procesado, CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUZ, contra la sentencia de 24 de septiembre de 1998 por cuyo medio esa Corporación judicial 2 (cid:9) CÁS/1 ló 15904

VICTOR RI SA RIA y

CÉSAR AUGUSTO OR óÑEZ RUIZ Mo das 4 '-foi,72,4a

rtictsá' v12.-17 I Ste eg-Itema 4a1 atcota castrense confirmó la condena emitida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, como juez de primera instancia, al encontrarlos penalmente responsables como autores de tres delitos de homicidio simple. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Por el aviso ciudadano realizado al medio día del 8 de noviembre de 1996 a la Estación de Policía del barrio Terrón Colorado de Cali, en el sentido de que varios jóvenes con armas de fuego se encontraban atracando a estudiantes del Colegio INSA, ubicado en el sector "El Aguacatal", se hicieron presentes en el lugar CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y VÍCTOR RÍOS SARRIA, Cabo y Agente de la Policía, en su orden, quienes persiguieron a los asaltantes hasta una zona montañosa y tras darles voces de alto, que no atendieron, se originó un cruce de disparos resultando muertos los menores Wilson Vargas Tisú, Parmenis Bolaños, Diego Rodrigo Cuero Castillo, en tanto que Hanger Augusto Quiñones Estupiñán quedó herido. En la misma acción los policiales dieron captura a los menores Jhon Jairo Escobar Delgado y Mauricio Andrés Izquierdo, e incautaron varias armas de fuego como un revólver calibre 32 sin marca, una pistola marca Pietro Beretta calibre 7.65, dos "changones", una escopeta marca Rémington calibre 12 y dos vainillas de éste calibre que una vez analizadas se estableció que fueron percutidas por esta arma. 3 (cid:9) CAS 'teló 5904

VICTOR RI • • SAR IA y

CÉSAR AUGUSTO ORD• ÑEZ UIZ £97.05 ~Z. thr. 71,

'- W 2tte 9,47m-ina e4. tadcahz El Juzgado Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar de Cali, mediante proveído del 18 de noviembre de 1996, abrió formal investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a los policiales CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y VÍCTOR RÍOS SARRIA y su situación jurídica provisional la resolvió el 4 de septiembre de 1997 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como presuntos responsables del delito de homicidio previsto en el artículo 259 del Código Penal Militar de la época (Decreto 2550 de 1988). En la misma decisión se abstuvo de imponer medida respecto del ilícito de lesiones personales. Clausurada la investigación el 22 de octubre de 1997, al calificar el mérito sumaria] el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, en calidad de juez de primera instancia, profirió el 24 de octubre de 1997 resolución de convocatoria .a consejo verbal de guerra para el juzgamiento del homicidio endilgado a los implicados. Llevado a cabo el consejo verbal de guerra el 11 de diciembre de 1997, una vez que los tres vocales determinaron que los procesados no eran penalmente responsables• de los delitos imputados, el Presidente del consejo verbal de guerra a través de proveído de 18 de diciembre de 1997, declaró contraevidente el

veredicto. Inconforme el defensor de los procesados interpuso recurso de apelación contra tal decisión, y en el término de traslado de la impugnación el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal 4 (cid:9) CAS ló • 5904

VICTOR RII SA,RIA y

CÉSAR AUGUSTO ORDIIIÑE RUIZ

Zdni %- Z2 4 Sfykema cdiLl 6 b2, Superior Militar alegó la falta de competencia de la justicia castrense para conocer el asunto por tratarse de hechos no relacionados con el servicio, no obstante, dicho Tribunal mediante decisión de 16 de marzo de 1998 rechazó la solicitud del Ministerio Público al reafirmar la competencia de la Justicia Penal Militar y confirmó la contraevidencia del veredicto. En consecuencia, el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali nuevamente calificó el sumario a través de la resolución de 7 de mayo de 1998 al convocar a consejo verbal de guerra a los procesados por el delito de homicidio, decisión que fue modificada el 28 de mayo siguiente a raíz del fallo de la Corte Constitucional C-145 de 22 de abril de 1998 mediante la cual declaró la inexequibilidad del procedimiento de los consejos de guerra con vocales, ordenando por lo tanto disponer su práctica sin la intervención de vocales. Por último, en sentencia de 28 de julio de 1998 se condenó al Cabo CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y al Agente VICTOR RÍOS SARRIA como autores del delito de homicidio de las tres

menores víctimas, a la pena principal de diez (10) años de prisión, así como a la sanciones accesorias de separación absoluta de la Policía Nacional, interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad "si la tuvieren" estas dos últimas por igual término de la pena privativa de la libertad. Allí mismo se dispuso "cesar todo procedimiento" a favor de los enjuiciados por el delito de lesiones personales ocasionadas a Hanger Augusto Quiñónez Estriñan al no haber sido posible acreditar la materialidad de la infracción. 5(cid:9) CA (cid:9) ló 5904

VICTOR RIÓ SA RIA y CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑE2 RUIZ mo da, wdmodz

4 651 ztie 5:97— En virtud del recurso de apelación interpuesto el defensor de los procesados, en cuyo término de traslado el Ministerio Público volvió a cuestionar la competencia de la Justicia Castrense por no guardar los hechos relación con el servicio, el Tribunal Superior Militar por fallo de 24 de septiembre de 1998 ratificó el conocimiento en la justicia castrense y confirmó íntegramente la decisión de primer grado. Inconformes el Procurador Delegado ante el Tribunal Superior Militar y el defensor de CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ interpusieron el recurso de casación, cuyas demandas se declararon ajustadas a los requisitos legales y sobre las cuales se recibió el concepto del Ministerio Público. La Corte mediante sentencia de 6 de octubre de 2004 desestimó

los cargos de casación formulados, sin embargo, casó parcialmente y de oficio el fallo recurrido para ajustar la pena a la legalidad ya que por tratarse de un concurso homogéneo y sucesivo de tres homicidios se consideró que no resultaba apropiado la fijación de la pena mínima de diez (10) años prevista en el artículo 259 del Código Penal Militar vigente en la época de los hechos, estableciendo así la sanción en quince (15) años de prisión, así como también, retiró de la condena la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad impuesta a los procesados por no guardar relación con los hechos. Pese a lo anterior, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali a través de proveído de 29 de junio de 2007 al resolver la acción de tutela interpuesta por VICTOR RIOS SARRIA, protegió 6 (cid:9) CAS ‘11(51 15904 VICTOR Rio " S;1RIA y CÉSAR AUGUSTO OR s 9 ÑEr RUIZ ,9704,dra e4 (cid:9) 'ea rSearlterna A:~ e‘ sus derechos al debido proceso, defensa, dignidad humana, cosa juzgada y prohibición de reforma peyorativa, al concluir que la Corte "incurrió en vía de hecho judicial, al no aplicar y hacer prevalecer el principio constitucional de la no reformatio in pejus, más aun en el caso del señor VICTOR RIOS SARRIA, quien manifestó no haber interpuesto recuso de apelación contra la sentencia de primera instancia y no haber demandado en

casación la de segunda instancia, desconociéndosele así los derechos subjetivos reconocidos por la Carta Política." Consecuentemente, el juez constitucional dispuso revocar la sentencia de casación, declarar su nulidad por infringir los 0 artículos 2°, 4 , 29 y 31 de la Constitución Política en cuanto agravó la situación jurídica de VICTOS RIOS SARRIA, y ordenó a la Corte que en el plazo de treinta (30) días resolviera nuevamente el recurso de casación interpuesto por CESAR AUGUSTO ORDOÑEZ RUÍZ y el Procurador Judicial 314 Delegado ante el Tribunal Superior Militar.

LAS DEMANDAS

1. Del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior Militar El representante del Ministerio Público formula un cargo contra la sentencia al amparo de la causal tercera de casación al solicitar la

(cid:9) 7(cid:9) CASA' (cid:9) 1.904

VICTOR RIO (cid:9) y CÉSAR AUGUSTO ORDÓNIEZ RUIZ aAaaa wie:77,4

.#2{- 1114 Z/4 nulidad de la actuación por la falta de competencia de la justicia castrense En su criterio, si bien los procesados se encontraban en servicio activo al ser orgánicos de la Policía Metropolitana de Cali, los homicidios que cometieron no guardan conexión con el servicio, pues claramente se aparataron de las funciones relacionadas con él, pudiendo limitar su acción a capturar a los delincuentes y ponerlos a disposición de las autoridades. Luego de recordar la sentencia C-358 de 1997, mediante la cual

la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las expresiones "con ocasión del servicio o por causa de éste", que hacían extensivo el fuero penal militar a actos que no tuvieran estricta relación con el servicio de la fuerza pública, señala que en este caso, las experticias enseñan que se trató de homicidios agravados cometidos sobre víctimas indefensas, pues• los disparos los recibieron a corta distancia y las pruebas arrojaron resultados negativos para la absorción atómica de los obitados, lo que descarta el cruce de disparos. Por lo tanto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y declarar la nulidad a partir del auto que cerró la investigación con el fin de que la Fiscalía Secciona! de Cali rehaga la actuación.

2. En nombre de CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ El defensor al amparo de la causal primera de casación postula 8(cid:9) CASAC (cid:9) 1 9 4

VICTOR RIOSWARRIPI y

CÉSAR AUGUSTO ORCO EZ RUIZ 105 a

._1//4 , 1:Zigr0) 9Z -ti° ,9f0temel 41 ee54ceiz un cargo por violación directa de la ley sustancial ante la exclusión evidente de la causal de justificación del hecho basada en el estricto cumplimiento de un deber legal, prevista en el numeral 1° del artículo 26 del Código Penal Militar, (Decreto 2550 de 1998), así como de lo previsto en el artículo 27 del mismo ordenamiento acerca del exceso en la causal de justificación.

Explica que los procesados persiguieron a los miembros de la pandilla juvenil en cumplimiento del deber que les imponía la protección de la comunidad, sólo que por exceso en sus funciones avanzaron hasta dar muerte a algunos de los asaltantes, sin que esto último hubiese ocurrido por venganza o para satisfacer sus pasiones personales. En criterio del libelista, pese a que los juzgadores de instancia reconocieron que los procesados actuaron en cumplimiento de un deber legal pero se excedieron en su función policial, por olvido u omisión, no fue reconocida por lo menos la diminuente punitiva correspondiente al exceso en la causal de justificación, incurriendo así en violación directa del precepto sustancial que la consagra. En consecuencia, pide a la Sala casar el fallo y proferir el de reemplazo en la que se fije la pena que en justicia corresponda, según la legítima defensa y el exceso en ella. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (E) 9 (cid:9) CASA NI 15!04

VICTOR RIO •ARR • y CÉSAR AUGUSTO ORD EZ R IZ éa. (cid:9) geffr 47,41, r tW1

,_97,44lema W,,t4 sugiere a la Corte desestimar las demandas, pero casar oficiosamente la sentencia para ajustar la pena a la legalidad y excluir la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad.

1. De la demanda del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior Militar El Delegado del Ministerio Público para la casación estima que su

homólogo ante el Tribunal Superior Militar carece de interés para interponer el recurso extraordinario, toda vez que no apeló la sentencia de primera instancia, pues simplemente en el traslado del recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados, allegó un memorial para refutar la competencia de la justicia castrense. Afirma que el Ministerio Público debe sujetarse en condiciones de igualdad a las reglas de juego que se aplican a todos los sujetos procesales, sin ventajas de ninguna especie, y si como en este caso, no apeló la sentencia de primer grado, con ello indicó su conformidad con la decisión, situación que lo limita para interponer ahora el recurso de casación. Agrega que no se presenta en este caso una las excepciones reconocidas por la jurisprudencia cuando la segunda instancia agrava la situación del sujeto procesal que no apeló la sentencia de primer grado, tampoco se obstaculizó el acceso a la impugnación, ni se trata de una sentencia en el grado 10(cid:9) CASA 1(5 5904 Ricis VICTOR S(cid:9) IA y CÉSAR AUGUSTO ORDOÑEZ RUIZ 4 ,9,42tema e4oLitag,Z jurisdiccional de consulta para habilitar el planteamiento de una nulidad en sede de casación, dada la indiscutible aceptación del fallo de primera instancia. Bajo esta postura, sugiere a la Sala no decidir de fondo sobre la demanda y decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir del ato del 24 de noviembre de 1998 que concedió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Delegado ante el Tribunal

Superior Militar.

2. De la demanda en nombre de CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ En concepto del Procurador no le asiste razón al defensor en la crítica que funda por la violación directa de la ley sustancial ante la falta de aplicación de las normas relacionadas con la justificación de la conducta por cumplimiento de un deber legal y la disminución de la pena por exceso en dicha justificante, al presentar una connotación fáctica diferente a la estimada en los fallos para exponer sus propias conclusiones sobre los medios de convicción.

Señala que si bien los jueces de instancia abordaron las funciones policiales y refirieron la extralimitación en el ejercicio de ellas, tales consideraciones fueron hechas para corroborar la existencia del fuero castrense y no estuvieron relacionadas con la antijuridicidad de la conducta. 11(cid:9) CS' ló .904

VICTOR RI (cid:9) R" IA y

CÉSAR AUGUSTO OR •ÑEZ "UIZ

Zd..4 S.I Zr-4 Sfyttema %areaddaa Pone de manifiesto que los falladores descartaron la legítima defensa al concluir que no existió enfrentamiento entre la pandilla y la policía, pues los disparos de las armas oficiales se produjeron cuando los jóvenes ya estaban dominados y se encontraban a corta distancia, al punto que los cuerpos sin vida presentaban tatuaje como señal de ese acontecimiento. En este orden, pide a la Corte desestimar el cargo. Finalmente, el Delegado resalta que en el fallo para tasar la pena se aplicó el artículo 259 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de

1988), que sancionaba el delito de homicidio con prisión de 10 a 15 años, pese a que la Corte Constitucional, en Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, en salvaguarda del principio de igualdad, declaró la inexequibilidad, entre otros, del citado precepto en el entendido de que en los delitos de homicidio cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio se aplicarían las disposiciones del Código Penal ordinario. Aduce que como en este caso la sentencia de primera instancia se emitió el 28 de julio de 1998 y la de segunda grado el 24 de septiembre del mismo año, tenía que acatarse lo dispuesto en la sentencia de constitucionalidad aludida, y por ende, en materia de punibilidad para el homicidio tenía que aplicarse el artículo 323 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, pero en virtud del principio de favorabilidad resultaba aplicable el artículo 103 del Código Penal, que contempla una sanción de 13 a 25 años de prisión. 12 (cid:9) CAS'tIi 5904 VICTOR R • SA" RIA y CÉSAR AUGUSTO O'%'IÑEi RUIZ gj eAtilfefeet (cid:9) .6 fidttdat 9:Atenta También el Delegado al encontrar irregular la tasación punitiva dado el concurso delictual por los tres homicidios acaecidos, propone a la Sala corregir el fallo, al tiempo que insta para que se retire de la condena lo concerniente a la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, tema que no tiene que ver con el

ilícito endilgado y respecto del cual la sentencia carece de motivación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la demanda presentada por el Procurador Delegado ante el Tribunal Superior Militar Tras insistir el representante del Ministerio Público ante el Tribunal que los delitos endilgados a los procesados no tienen una relación con el servicio que constitucionalmente se le asigna a la Policía Nacional y que correspondía a la justicia ordinaria, no a la castrense, conocer del diligenciamiento, solicita declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación para que sea la Fiscalía General de la Nación la autoridad que adelante el averiguatorio.

De manera preliminar la queja que funda el Procurador Delegado para la Casación Penal en el sentido de que su homólogo ante el Tribunal carece de interés jurídico para recurrir el fallo en casación la encuentra la Sala vacía de fundamento si se tiene en 13 (cid:9) CA(1 I (cid:9) 15904

VICTOR R S S RIA y

CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑE RUIZ afri //fea Zdn 7,4

(HlZ7 4 Sffrerna 4A4c. cuenta que si bien reiteradamente se ha enfatizado que constituye presupuesto procesal para acudir al recurso extraordinario que en su momento se hubiese recurrido el fallo de primera instancia, como que la no interposición o sustentación del recurso de apelación es señal de conformidad con el contenido de la decisión, también se ha precisado que tal regla sufre importantes excepciones en los eventos en que: O se trata del entorpecimiento u obstrucción deliberada al ejercicio del recurso de instancia, ji) se

ha desmejorado la situación jurídica del recurrente en sede extraordinaria por virtud del recurso de apelación formulado por otro de los sujetos procesales o por los efectos vinculantes de la sentencia de segunda instancia, 110 la sentencia está sometida al grado jurisdiccional de consulta y causa un perjuicio al recurrente extraordinario y iv) cuando el sujeto procesal propone nulidad por la vía extraordinaria. Efectivamente, tratándose del tema de las nulidades, sea por vicios de actividad o de garantía, originados en la etapa instructiva o de juzgamiento se faculta al sujeto procesal que aunque no haya recurrido el fallo de primera instancia, acceda al recurso de casación, en la medida que la actuación irregularmente surtida le haya ocasionado un perjuicio. En este orden, al abogar el Procurador Judicial por la nulidad en razón de la falta de competencia por ausencia del fuero castrense le otorga el derecho para acceder a esta sede extraordinaria, máxime que en virtud de lo preceptuado en el artículo 277 de la Constitución Política corresponde al Ministerio Público intervenir en los procesos judiciales cuando sea necesario en defensa del 14 (cid:9) CAS ON ; • 04

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CÉSAR AUGUSTO 0We Ñ UIZ r Z2 ,g. t.4 Sfylue,ma 40 orden jurídico, pudiendo en consecuencia interponer las acciones que considere necesarias. Hechas las anteriores precisiones, al abordar de fondo el reparo que funda el recurrente en lo que tiene que ver con el fuero penal militar frente a la conducta desplegada por los procesados como

miembros de la autoridad policial, advierte la Sala que efectivamente la Corte Constitucional a través de la Sentencia C358 del 5 de agosto de 1997 declaró inexequible la expresión "con ocasión del servicio" prevista en diversos artículos del Código Penal Militar, —Decreto 2550 de 1988—, significando con ello que la competencia para investigar delitos comunes radica en la Justicia Penal Militar, solamente cuando las conductas punibles sean cometidas en relación con el servicio. En el fallo aludido se concluyó que: "En el plano normativo el legislador no puede, pues, construir los tipos penales militares, modificar los tipos penales ordinarios o incorporarlos en el Código Penal Militar, sin tomar en consideración lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios del servicio militar y policial. La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personalmiembro de la fuerza pública en servicio activo - y, otro, de índole funcional - relación del delito con un acto del sendcio. Por consiguiente, el legislador no puede sin más alterar este equilibrio. "Hacer caso omiso de la relación funcional o relajada hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones 4 15 (cid:9) CA' ÓN 1.904

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CÉSAR AUGUSTO OR B IMEZ »UÍZ ?;e22 -47b4 a"."54fecz n j

— Z 92 411,4 erhernez ecateecLz examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar. "Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto de adaptados al contexto de la función militar o policiva, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, que toma de éste características y exigencias propias para proyectadas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar. (..) "Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio. Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar - o "militarizado" como lo señalan algunos autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del

servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados 16 (cid:9) CAL ló 5904

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4 " ?Zieo peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario". Por la forma como se desarrollaron los hechos, los homicidios cometidos por el Cabo CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y el Agente ViCTOR RíOS SARRIA se advierte su relación con el servicio atribuido constitucional y legalmente a la Policía Nacional, como pasa a explicarse: De acuerdo con los artículos 216 y 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional pertenece a las Fuerza Pública, es un cuerpo armado permanente de carácter civil, cuya finalidad es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Así mismo, el artículo 221 del texto superior preceptúa que las

cortes marciales o tribunales militares conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio de conformidad con las disposiciones del Código Militar. Esta (cid:9) Sala, (cid:9) de acuerdo con (cid:9) posición (cid:9) adoptada (cid:9) por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997 ha establecido que las circunstancias temporales, espaciales y modales de la conducta desarrollada por miembros activos de la

I. 17 (cid:9) CA ' ló 5904

VICTOR RR SA" "IA y CÉSAR AUGUSTO O • ÑEZ UIZ gsiyteddea gdm‘z P.>

1. Z9 Sfi t4 A49-na 4,LiCeau2 fuerza pública son las que determinan el conocimiento del asunto en la justicia castrense siempre que de ellas se pueda concluir racionalmente que tal comportamiento tiene relación fáctica con el servicio que corresponde prestar a la fuerza pública.

En este orden, es claro que el simple hecho de pertenecer al organismo de la Fuerza Pública no conlleva indefectiblemente la situación foral, pues para efectos del conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública se ha de analizar si el delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que cumplen, ora las Fuerzas Militares, o bien la Policía Nacional. Lo anterior claramente indica la delimitación de la función, en este

caso, policial, en el sentido de que no basta su pertenencia y ejercicio activo, sino que es menester que los delitos cometidos tengan relación directa y próxima con el servicio que constitucional o legalmente se le asigna del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Al decantar las anteriores consideraciones al hecho investigado, atendiendo el acontecer fáctico se acreditó que CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y VÍCTOR RÍOS SARRIA, Cabo y Agente de la Policía, respectivamente, adscritos a la Estación de Policía Terrón Colorado de Cali, para el momento de los hechos se encontraban en servicio activo, al punto que en atención al aviso ciudadano acudieron al sector "El Aguacataf' a bordo una 18 (cid:9) CP95904 VICTOR R S SA RIA y CÉSAR AUGUSTO ORIDCAÉ RUIZ me/ wsr,td, ciar:a% Sa tritenua <4;441eatá motocicleta oficial, a fin de localizar una pandilla juvenil que, portando armas de fuego, había asaltado a estudiantes del colegio INSA y en desarrollo de la persecución de sus integrantes accionaron sus armas de fuego causando la muerte a tres de ellos. Así las cosas, el comportamiento desplegado por los policialer tiene relación con el servicio y fue cometido mientras adelantabar una persecución legítima a los miembros de una pandilla armada que huía con los elementos antes hurtados, sin que se advierta un preacuerdo o interés deliberado por parte de los enjuiciados

relacionados con eventuales retaliaciones hacia los occisos. La realidad denota que al accionar los policiales sus armas de fuego, a cambio de capturar a los integrantes de la banda delincuencial, extralimitaron o desbordaron los actos propios de su gestión policial para ubicarse en terrenos del ilícito que luego cometieron, y este es el aspecto que los ubica en la circunstancia foral precisamente por el desbordamiento de la función policial. En efecto, como miembros de la autoridad policial se marginaron de la estricta legalidad prevalidos de la autoridad funcional y de la dotación logística necesaria, pues de haber ajustado su accionar al reglamento policial, no hubieran generado la conducta punible investigada. En suma, se ratifica la relación causal entre la gestión policial y el delito cometido, ya que fue en desarrollo de la función que por mandato constitucional corresponde a dicha fuerza que los 19 (cid:9) CAS ló 15904 VICTOR RI SA RIA y CÉSAR AUGUSTO OR ÓÑE RUIZ akleddea tyzI tc SfAtemez e%cfLieece.éz implicados entraron en contacto con los jóvenes ultimados, lo que permite concluir que correspondía efectivamente a la justicia castrense su investigación y juzgamiento. En este orden, al no evidenciarse el desafuero denunciado, el cargo será desestimado.

2. Demanda a nombre de CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ La violación directa de la ley sustancial la hace consistir el defensor en la falta de aplicación del numeral 1° del artículo 26 y del artículo 27 del Código Penal Militar, (Decreto 2550 de 1988)

que prevén, en uno y otro caso, la justificación del hecho punible cuando se comete en estricto cumplimiento de un deber legal o se presenta un exceso en las causales de justificación. De manera preliminar la Corte advierte la carencia de razón del libelista por cuanto parte de la premisa falsa según la cual los falladores admitieron que los procesados actuaron en cumplimiento de un deber legal y que se excedieron en el ejercicio de la función policial, por cuanto una revisión de las consideraciones judiciales permite concluir que la referencia hecha al deber funcional y su extralimitación estuvo encaminada netamente a afianzar la situación foral de los enjuiciados, y no a establecer que el comportamiento desarrollado estuvo ajustado a derecho. 20(cid:9) CAS I 15904

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Wit4 SfeAte-mez %0,Z54,e6¿v En el fallo de primer grado pese a que se reconoció que los miembros de la pandilla juvenil poseían armas de fuego y