CSJ - Sentencia 20750(24-01-2007)

Rad, 20750 CASACIÓN

: Victor Cantillo Varela República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N 006

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007). VISTOS Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de VÍCTOR CANTILLO VARELA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha, el 21 de noviembre de 2002, que al revocar en su integridad la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 30 de agosto del mismo año, lo condenó a las penas principales de 170 meses de prisión y multa de 810 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autor de la conducta punible de secuestro simple agravado. HECHOS El Tribunal Superior de Riohacha los sintetizó, así: Rad. 20750 CASACIÓN |' Victor Cantillo Varela República de Colombia _—.'-.'.¡J'.; s Corte Suprema de Justicia “Ocumieron en esta ciudad el día veintidós (22) de agosto de 2001, cuando el procesado VÍCTOR CANTILLO VARELA, secuestró a la menor ANA MARÍA ARUSHANA, llevándosela para la localidad de Fonseca, siendo capturado en flagrancia por agentes del Puesto de

Seguridad del DAS de esa población”.

ACTUACIÓN PROCESAL.

Por razón de los anteriores hechos, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Delitos Contra la Vida, Seguridad, Salud Pública y Otro, el 24 de agosto de 2001, declaró la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Victor Cantillo Varela, la situación jurídica se le resolvió, el 31 de agosto de 2001, con medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de secuestro simple. Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó, el 15 de noviembre de 2001, con resolución de acusación contra Victor Cantilto Varela por la conducta punible de secuestro simple con la circunstancia de agravación prevista por el artículo 170, numeral 1 del Código Penal. El expediente pasó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha que luego de tramitar de celebrar la audiencia preparatoria, remitió, por competencia, el expediente al Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que el 30 de agosto de 2002 dictó sentencia de primera instancia en la que absolvió a Cantillo Varela del cargo afribu_ido en la resolución de acusación. a

Rad. 20750 CASACIÓN

Víctor Cantillo Varefa República de Colombia eS e Corte Suprema de Justicia Apelado el fallo por el Procurador Judicial 159 Penal, el Tribunal Superior de Riohacha, el 21 de noviembre de 2002, lo revocó y, en su lugar, lo condenó a las penas en precedencia reseñadas como autor de la

conducta punible de secuestro simple. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado, con base en las causales primera y tercera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos — argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo El defensor del sentenciado, con base en la causal primera de casación, acusa al juzgador de segunda instancia de violar, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad. Asevera que al procesado no se le podía desconocerl a custodia que tenía sobre la menor, máxime cuando en el presente asunto no había ninguna decisión judicial al respecto. De ahí que resulte atinada la decisión de primera instancia al considerar que el comportamiento imputado a Cantillo Varela era atípico. Acota que el Tribunal le dio valor de plena prueba a la versión distorsionada del agente del DAS, “que establece que el procesado ofreció en venía a su hija, con carácter precario de testigo de oídas, ya que fue el Z

Rad. 20750 CASACIÓN

Victor Cantillo Varela República de Colombia Corte Suprema de Justicia funcionario que capturó al acusado quien recepcionó el testimonio de la mencionada LEONOR ARIZA CALDERÓN”. Manifiesta que el juzgador sin ninguna ponderación le dio credibilidad para edificar el juicio de culpabilidad a tan perversa, mal intencionada, e iresponsable conjetura de este testigo de cargo único y/ o de oídas”. Anota que la paternidad puede ser reconocida de manera espontánea o por orden judicial. La primera, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 75 de

1968, puede hacerse por manifestación expresa y directa hecha ante un Juez, aún cuando no sea el objeto principal de la actuación. Y, en el segundo caso, agrega, impone la existencia de decisión que se declare tal situación. Con base en lo anteriormente expuesto, dice que al momento del secuestro el procesado en calidad de padre tenía la custodia de la menor, al tenor de lo reglado por el artículo 310 del Código Civil. Sin embargo, destaca que el juzgador desconociendo el contenido de dicho precepto otorgó credibilidad al dicho del deponente Antequera, es decir, “que Cantillo no era el padre” y sobre tal afirmación edificó la “ilícita condena”. Agrega que el Tribunal también aceptó la “afirmación de la misma denunciante, supuesta tía, por cuanto esa calidad tampoco se acreditó en el plenario, en relación con el estado de demencia o locura de la presunta madre, sin acudir a la prueba idónea para tales efectos, como lo es la Rad. 20750 CASACIÓN / Víctor Cantillo Varela Corte Suprema de Justicia peritación médico legal, al punto que a la fecha de hoy, no se sabe quienes son los verdaderos padres de la menor”. Luego de transcribir el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, acota que en el expediehte está demostrada la duda razonable, puesto que si se pondera debidamente el testimonio de la señora Leonor Ariza Calderón, “es tomado por esta superioridad pese a no haber sido aportado a los autos en forma lícita transgrediendo el mandato de los

artículos 314 y ss del Código Procesal Penal, se desprende que CANTILLO VARELA, ante la falta de recursos económicos para continuar el viaje a Pivijay, pidió la suma de $80.000, pero que en dos o tres (2 0 3) meses regresaría por su hija ( de acuerdo con su rotundo aserto en la indagatoria...). De esa manera, concluye que fue el testigo Antequera quien agregó al dicho del procesado el hecho de que éste había ofrecido en venta a la menor, máxime cuando dicha afirmación no tiene sustento probatorio. Por consiguiente, al procesado se le vulneró el principio de presunción de inocencia. Además en este evento no se puede predicar, en grado de certeza, la culpabilidad de éste. Segundo cargo Finalmente, el defensor del procesado sostiene que el Tribunal dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, toda vez que el juzgador se apoyó para dictar sentencia condenatoría en 1

Rad. 20750 CASACIÓN

Víctor Cantillo Varela República de Colombia SN Corte Suprema de Justicia los testimonios de Leonor Ariza Calderón y Jorge Eliécer Antequera, “porque eran abiertamente inapreciables según los artículos 314 y ss del código procesal penaf”. Dice que el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal contempla que constituye función de la policía judicial escuchar en exposición o en entrevista a quienes considere que pueden tener conocimiento de la posible comisión de la conducta punible, actuación que carece de valor probatorio. Por consiguiente, dice que el testimonio de la señora Leonor Ariza no tenía

valor de testimonio y, no obstante, fue valorado por el Tribunal y, sobre dicha prueba “inadmisible se desplegó el testimonio de oídas de JORGE E. ANTEQUERA, que en consecuencia resultaba infundado y descartable”. Del mismo modo, advierte que la denuncia como contiene datos que se deben verificar no puede ser tenida como testimonio, “porque carece de idoneidad jurídica cualquier declaración del denunciante para descartar la patemidad y patria potestad de Cantillo Varela, en el momento de llevarse legítimamente a su hija, aspecto fundamental de los hechos para desprender o no culpabilidad en el supuesto secuestro”. De ahí que se imponga la absolución del procesado. Así mismo, anota que el Juzgado realizó la audiencia preparatoria sin la presencia del delegado de la fiscalía, violándose lo preceptuado por el Rad. 20750 CASACIÓN ; Victor Cantillo Varela República de Colombia . Corte Suprema de Justicia artículo 408 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente anota que el representante del Ministerio Público tampoco compareció en la etapa del juicio, transgrediéndose igualmente lo reglado por el artículo 29 de la Constitución Política. Por lo expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL Segundo cargo Después de resaltar algunos yerros de técnica cometidos por el censor para demandar la exclusión de los medios de convicción, anota que en cuanto a la declaración de la señora Leonor Ariza Calderón recibida por agentes del DAS de la población de Fonseca no se hizo en virtud de lo consagrado por

el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal sino por lo establecido por el artículo 315 del mismo estatuto. Dice que tal aserto se desprende del informe suscrito por el Jefe del Grupo de Seguridad DAS. Agrega que la declaración se rindió con estricto apego a la legalidad y el funcionario de policía judicial que la recibió después se ratificó bajo el juramento, “/o cual significa que tanto el informe como el testimonio de la señora Leonor Ariza, fueron debidamente judip¡alizados Y, por ende, son aptos para fundamentar en ellos el fallo de condena”. A !

Rad. 20750 CASACIÓN

Victor Cantillo Varela Corte Suprema de Justicia Respecto de que el:trámite se encuentra inválido por cuanto el fiscal! no asistió a la audiencia preparatoria, opina que la obligación de asistir para dicho funcionario judicial está referida a la audiencia de juzgamiento. Del mismo modo, anota que la presencia del Ministerio Público no es requisito de validez de la diligencia, pues dicha norma no exige su asistencia obligatoria como si ocurre con el fiscal. Finalmente, advierte que tampoco le asiste razón al censor cuando afirmaque el proceso carece de la correspondiente legalidad, puesto que cuando se celebró la correspondiente audiencia preparatoria el fiscal había perdido competéncia en virtud de la vigencia de la Ley 733 de 2002. Agrega que los hechos ocurrieron en el 22 de agosto de 2001, esto es, cuando la competencia para conocer del delito de secuestro radicaba en los jueces penales del circuito. Así, considera que si bien es cierto que la audiencia preparatoria se celebró

el 11 de febrero de 2002 cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha ya había perdido competencia en razón de la vigencia de la citada Ley 733 de 2002, de todos modos tal situación no comporta una irregularidad que conduzca a la invalidez de lo actuado, ya que debió demostrar que el acto procesal que cuestiona no cumplió la finalidad para la cual está legalmente instituido, es decir, "en este caso resolver sobre nulidades y pruebas a practicar en la etapa del juicio, y además que ello incidió negativamente en su derecho de defensa. Esto no ocurrió y, por el contrario, lo que revela diligencia atacada es que a ella asistieron el procesado y su ,

Rad. 20750 CASACIÓ

Víctor Cantillo Varela República de Colombia Corte Suprema de Justicia abogado defensor, y que por haber guardado silencio duranteel traslado común, el juez de oficio decretó algunas pruebas.". Complementa que de todos modos el proceso fue adelantado por el funcionario competente, quien dirigió la audiencia pública y dictó sentencia de primera instancia. Primer cargo Conceptúa que el casacionista no demuestra el error en la apreciación de la prueba, puesto que el discurso lo centró en oponerse al grado de credibilidad que el juzgador le dio a los dos testimonios que cita como mal apreciados. Destaca que el casacionista parte de supuestos distintos a los del sentenciador como fue que la conducta del procesado se adecua a la conducta punible de secuestro y que quien tenía la custodia de la menor era una tía de ella, denunciando ésta igualmente que el verdadero padre de la

menor era Juan Arpuchamna, ya fallecido. Asevera que los hechos objeto del debate se encuentran confirmados con el testimonio de “Leonor Ariza Calderón, residente en la población de Fonseca, quien afirma que el procesado efectivamente le dijo que había traído la niña robada del barrio 7 de agosto de Riohacha, que la mamá era loca, que le exigía $80.000 para dejársela y que él volvía en dos o tres meses”. VA f

Rad. 20750 CASACIÓN

Víctor Cantillo Varela República de Colombia LTeEs E— E Corte Suprea de Justicia Así mismo, anota que la citada versión juramentada fue confirmada con el testimonio de Eliécer Antequera, funcionario del DAS Rural de Fonseca y “quien capturó a VÍCTOR CANTILLO el día 23 de agosto de 2001, cuando llevaba la niña en brazos por los alrededores del parque Primero de JulioDE ESA LOCALIDAD. Este funcionario sostuvo que sí es cierto que el procesado estaba vendiendo la menor por $80.000, y que ya encontrándose en las instalaciones del DAS, éste le dijo que era el padre de la menor”. Destaca que Tribunal no encontró razonables las explicaciones del procesado referente a que había desplegado la conducta ilicita, por cuanto la menor estaba siendo maltratada por su tía Elsy Arpushana, puesto que lo que se demostró en el tramite fue que éste estaba vendiendo a la menor a personas desconocidas “y sin ningún nexo afectivo y familiar de la población de Fonseca". Por lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aclaración previa La Corte procederá a desatar en primer término la impugnación propuesta por el casacionista con base en la causal de nulidad, tal como lo exige el principio de prioridad que rige en casación, habida cuenta que de prosperar resultaría inane el estudio de los demás reproches presentados en el cargo primero con apego en la causa! primera. 10 7

Rad. 20750 CASACIÓN

Víctor Cantillo Varela Corte Suprema de Justicia Segundo cargo

1. El defensor de Cantillo Varela basado en la causal tercera de casación acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso, habida cuenta que el juzgador se apoyó para dictar sentencia condenatoria en los testimonios de Leonor Áriza Calderón y Jorge Eliécer Antéquera, probanzas que no podían se apreciadas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 314 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

Y, finalmente, sostiene que el juzgador de primera instancia no era el competente para realizar la audiencia preparatoria y que en dicho acto no participó el delegado de la fiscalía, vulnerándose lo consagrado por el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal.

2. De acuerdo con la enunciación del cargo, son tres los reparos que el censor formula contra la sentencia de segunda instancia, denunciando vicios de actividad, anunciando la Sala desde ya que ninguno de ellos está llamado a prosperar. Veamos: Considera el actor que se erige en un yerro in procedendo que el fiscal no hubiese asistido a la audiencia preparatoria, puesto que, en su criterio, tal

cometido era imperioso de acuerdo con lo reglado por el artículo 408 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. Dicha afirmación carece del debido soporte legislativo, toda vez que la norma a que hace referencia el casacionista no contiene tal hipótesis. 11 7

Rad. 20750 CASACIÓN

Víctor Cantillo Varela República de Colombla Corte Suprea de Justicia En primer lugar, recuérdese que el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 estipula todo lo referente al acto de.la audiencia preparatoria. En dicha norma se estipula claramente que una vez surtido el traslado a que hace referencia el artículo 400 de esa ley, el correspondiente juzgador de instancia procedera a resolver sobre las nulidades y pruebas a praóticar en la audiencia pública. Ahora bien, la asistencia obligatoria a que hace referencia el censor, sólo es para la audiencia de juzgamiento, puesto que el artículo 408 de la Ley 600 de 2000 la contempla para el fiscal y el defensor. De esa manera, quee l delegado del fiscal general no hubiese asistido a la diigencia de audiencia preparatoria en manera alguna constituye iregularidad sustancial que desquicie las bases del juzgamiento, puesto que para ese particular trámite del juicio no se erigía la presencia del funcionario judicial en un imperativo legal. Situación distinta hubiese sido que dicho funcionario judicial no hubiese comparecido a la audiencia de juzgamiento a sustentar la acusación en el acto de la audiencia de juzgamiento, pues en este evento se habría desatendido, de manera flagrante, las normas que regulan la intervención

de los sujetos procesales en ese acto procesal, imponiéndose, por lo mismo, la declaratoria de invalidez de todo lo actuado. Finalmente, el artículo 122 de la Ley 600 de 2000 enseña que la intervención del Ministerio Público, dentro del proceso penal, es facultativa, 12 VA 7

Rad. 20750 CASACIÓN

Victor Cantillo Varela Corte Suprema de Justicia por cuanto allí se estatuye que este sujeto procesal “podrá intervenir en todas las etapas de la actuación, con plenas facultades de sujeto procesal y será ejercido por el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes”. Respecto del segundo reparo, según el cual, I|os testimonios de Leonor Ariza Calderón y Jorge Eliécer Antequera no podían apreciarse, puesto que no se respetó para el proceso de producción y aducción lo reglado por el artículo 314 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, tampoco tiene vocación de éxito, por cuanto, como atinadamente lo destaca el Procurador Delegado, las citadas declaraciones se recibieron en cabal cumplimiento de lo estatuido por el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, recuérdese que la captura del procesad_ó se realizó en estado de flagrancia el 23 de agosto de 2001 en la ciudad de Fonseca (Guajira). Por tal motivo, el funcionario de policía judicial, en cumplimiento del artículo 315 del Código de Procedimiento Penal y dado que la unidad de fiscalía correspondiente no se encontraba radicaba en ese lugar, ese mismo día procedió a recibirla declaración de Leonor Ariza Calderón, de

acuerdo con las previsiones legales. De esa manera, la Corte advierte que el citado funcionario estaba investido legalmente para recibir la citada versión, toda vez que en este preciso caso se daban todos los presupuestos para ese efecto, es decir, que se trataba de un estado de flagrancia, que en la sede del lugar en donde ocurrió la 13

Rad. 20750 CASACIÓN

Victor Cantillo Varela Corte Suprema de Justicia captura del hoy sentenciado no había la correspondiente Unidad de Fiscalía que iniciara la investigación previa, y que de acuerdo con lo plasmado en el expediente era necesario escuchar en testimonio a la señora Leonor Ariza Calderón, persona a quien Cantillo Varela le contó del rapto que cometió sobre la menor y la intención que tenía de venderla por “ la suma de $80.000,00. Asi mismo, el funcionario de policía judicial, en estricto cumplimiento del pluricitado artículo 315 del Código de Procedimiento Penal, al día siguiente remitió las diligencia|s al autoridad judicial correspondiente, estando, entre ellas, la denuncia que por el secuestro se había formulado en la ciudad de Riohacha, siendo esa la razón por la cual la Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad 001, Delitos Contra la Vida, Seguridad y Salud Publica y otros, el 24 de agosto de 2001, declaró abierta la instrucción, ordenando, entre otras cosas, vincular mediante indagatoria a Victor Cantillo Varela. Por consiguiente, no advierte la Corte que en el proceso de producción y aducción de las citadas probanzas se cumplieron con todos los ritos

condicionantes para su validez, razón por la cual, los juzgadores de instancia podían apreciarlas con base en los postulados que informan ía sana crítica. Finalmente, en cuanto al tercer y último reparo que funda el casacionista amparado en una falta de competencia del funcionario judicial que celebró la audiencia preparatoria en la etapa del juicio, parcialmente le asiste la 14 /

Rad. 20750 CASACIÓN

Victor Cantillo Varela Corte Suprema de Justicia razón, puesto que revisada la actuación se concliuye que efectivamente cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha celebró la diligencia de audiencia preparatoria (el 11 de febrero de 2002), ya no era el competente en virtud a que la ley 733 de 2002 entró a regir el 31 de enero de ese año, normatividad que asignó la competencia para el juzgamiento de la conducta punible de secuestro a los Juzgados Penales del Circuito Especializados. En efecto, recuérdese que el artículo 14 de la Ley 733 de 2002 radicó la competencia para conocer del delito de secuestro simple en los Jueces Penales del Circuito Especializado, a partir de la vigencia de la ley, es decir, desde el 31 de enero de 2002, fecha en la que fue publicada en el diano oficial N 44693. En tales circunstancias, resulta claro para la Corte que los hechos ocurrieron el 22 de agosto de 2001, cuando la competencia para conocer del delito de secuestro simple estaba radicada en los Jueces Penales del Circuito, de acuerdo con lo estatuido por el artículo 77, literal b) del Código

de Procedimiento Penal. De ahí que cuando el Juzgado Primero Penal del _Círcuito de Riohacha adelantó la audiencia preparatoria el 11 de febrero de 2002 había perdido competencia, toda vez que estaba rigiendo (31 de enero) la citada Ley 733 de 2002, que daba competencia para juzgar la conducta de secuestro simple a los juzgados penales del circuito especializados. 15

Rad. 20750 CASACIÓN

Víctor Cantillo Varela Corte Suprea de Justlcia Sin embargo, tal situación no lleva fatalmente a la declaratoria de invalidez de lo actuado, habida cuenta que de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, tal vicio no tiene la virtualidad de desquiciar las bases del juzgamiento, motivo por el cual, como se anunció, no se casará la sentencia impugnada. En materia penal las nulidades se encuentran regidas, entre otros principios, por el de trascendencia e instrumentalidad de las formas, de conformidad con los cuales no basta con la configuración del vicio de actividad acusado, sino que es necesario acreditar que el mismo resulta sustancial, es decir, que se afectaron las garantías de los sujetos procesales o se desconocieron las base fundamentales de la instrucción y juzgamiento, y que se desdibujó la finalidad de la actuación que se tacha de viciada. Dicho de otra manera, no todo yerro in procedendo genera indefectiblemente la nulidad en tanto entre los principios que orientan su declaratoria, se encuentran el de instrumentalidad de las formas y el de trascendencia, según los cuales “no se declarará la invalidez de lo actuado

cuando el acto cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa" y "quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, ademas de que el actor no evidenció cómo tal circunstancia afectó las garantías procesales del 16

Rad. 20750 CASACIÓN

Víctor Cantillo Varela República de Colombia Corte Suprema de Justicia sentenciado o desquició las bases del juzgamiento, se advierte que la diigencia de audiencia preparatoria celebrada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha cumplió con su ñnarl¡dad y el procesado estuvo acompañado por su defensor, protegiéndose de esta manera sus garantías judiciales. En efecto, revisada el acta de la audiencia preparatoria, se avizora que la misma se realizó en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 401 de la Ley 600 de 2000. Como quiera que ninguno de los sujetos procesales solicitó pruebas, la señora Juez Primera Penal del Circuito ordenó, de manera oficiosa, la práctica de plurales medios de convicción. Finálmente, se concluye que el procesado estuvo acompañado en dicha diligencia por su defensor. De otro lado, no sobra recalcar que posteriormente el diligenciamiento fue remitido al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, titular del despacho que luego de avocar el conocimiento del asunto, por

competencia, celebró la diligencia de audiencia pública y profirió el correspondiente fallo de mérito. Por consiguiente, si bien es cierto que la audiencia preparatoria la celebró un funcionario que no era competente, tal como quedó expuesto en precedencia, de todos modos teniendo en cuenta los principios de instrumentalidad y trascendencia que orientan la declaratoria de nulidades y su convalidación, en este evento no procede la invalidez de lo actuado. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. 17 1 k !

Rad. 20750 CASACIÓN

Víctor Cantillo Varela República de Colombia FO ! Corte Suprema de Justicia Segundo cargo '

1. El defensor del procesado acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas. ¡ | De esa manera, sostiene que al procesado no se le podía desconocer la custodia que tenía sobre la menor, que la versión que rindió el agente del DAS no tenía valor probatorio de “plena prueba”; que el brocesado era el padre de la menor y que se apreció el testimonio de Leonór Ariza Calderón pese de no haber sido recibido con las condiciones legales qdue condicionan su validez, yerro que condujeron a la violacióf1 del principio de presunción de inocencia. If

2. Como lo ha dicho la jurisprudencidae la Sala, el error de hecho por falso juicio de identidad incurre el juzgador cuandoien el acto de apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversaciórj o distorsión del

contenido material del medio probatorio, bien por que se le coloca a decir lo que su texto no encierra o se le hacer expresar lo que objetivamente no se deriva de su contexto,r yerro que conduce a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso. De ahí que la labor del casacionista debe ser la de evidínciar el yerro y demostrar cómo de no haberse incurrido en él, necesariamente las concilusiones del fallo habrían sido distintas de las declaradas como probadas en el fallo inpugnado. 18

Rad. 20750 CASACIÓN ¡4

Víctor Cantillo Varela Corte Suprema de Justicia De acuerdo :con lo anteriormente expuesto, la Corte advierte que el cargo formulado por el casacionista con base en la violación indirecta de la ley sustancial no está llamado a prosperar, puesto que se avizora que la actividad probatoria desplegada por los juzgadores de instancia se hizo sobre el contenido objetivo de las probanzas y su abreciación se realizó con estrictez de las reglas que soportan la sana crítica. En efecto, en lo que respecta al testimonio que rindió el agente del DAS que conoció del asunto y que realizó la captura del acusado en situación de flagrancia, señor Jorge Eliécer Antequra, fue valorada en su real contenido y se apreció de manera conjunta con otros elementos dejjuicio, concluyéndose que efectivamente Cantillo Varela había secuestrado a la menor en Riohacha y que la estaba poniendo en venta en el municipio de Fonseca. En testimonio que rindió Jorge Eliécer Antequera Contreras ante la Unidad

de Fiscalía 001 Delitos contra la Vida, Seguridad, Salud y Varios Pública, el 28 de agosto de 2001, se anotó textualmente lo siguiente: a) Que el 23 de agosto de 2001, como miembro del Departamento Administrativo de Seguridad de la Guajira, fue informado de una denuncia que se había presentado en Ríoñacha por el secuestro de una menor y que por la labores de inteligencia se ubicó al procesado en el fnunícipio de Fonseca, “inmediatamente procedimos previamente a identificamos como funciónario_s del DAS a solicitarle sus documentos y la procedencia de la menor la cual cargaba en su brazos, manifestando éste que no tenía 19

Rad. 20750 CASACIÓN

Victor Cantillo Varela República de Colombia A Corte Suprea de Justicia ningún documento de identificación y que la menor era de una muchacha de Riohacha, luego en el vehículo nos manifestó que él se la había robado el día anterior del Barrio 7 de Agosto de Riohacha, por lo anterior lo trasladamos hasta las instalaciones del DAS, la niña la traimos a las instalaciones y de allí fue trasladada a Riohacha y fue puesta a disposición del Bienestar Familiar." b) Respecto de que Cantillo Varela pretendía vender a la menor por la suma de $80.000, anotó: “S es cierto ya que se le tomó a la señora LEONOR ARIZA declaración jurada donde nos manifestó que el señor Cantillo había ofrecido a la menor en.Ochenta Mil pesos y que en dos o tres meses regresara por ella...". Por consiguiente, dicho testimonio fue interpretado en su real contenido.

De ahí que no resulte atinado el cargo que se le hace a la apreciación del testimonio, puesto que en el acto de contemplación no se hizo agrados o mutilaciones que hubiese conducido a una tergiversación del contenido objetivo de la prueba. En cuanto a que el procesado era el padre de la menor y que tenía la custodia, se erige en una particular afirmación del acusado que ei Tribunal no le dio crédito y que carece del debido respaldo probatorio. Veamos: Para el Tribunal fue ciaro que el juzgador de instancia soportó la absolución en el hecho de que el Cantillo Varela era el padre de la menor, consideraciones que no contaban con la correspondiente fundamentación 20

Rad. 20750 CASACIÓN Á I

Víctor Cantillo Varela / República de Colombia e Corte Suprema de Justicia probatoria, originandose como consecuencia en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. “Como lo destaca el sentenciador de segundo grado en el proceso obra la versió