CSJ - Sentencia 21297(21-03-2007)

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ASATIÓN 21297

JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acíta No. 042. Bogotá D.C., marzo veintiuno (21) de dos mil siete (2007) VISTOS La Sala se pronunciade fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 18 de marzo de 2003, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Titiribí el 5 de diciembre de 2002, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado en Elkin Alberto Pareja Gil y Juan Camilo Tobón Alvarez, tentativa de homicidio agravado en Luis Guillermo Sánchez Pulgarín y porte ¡lega! de arma de fuego de defensa personal. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita en su concepto no casar la sentencia impugnada dado que el procesado contó con la asistencia permanente de ha 2 CASACION 21297 JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA defensor, no le fueron desconocidos sus Ñderechos fundamentales, no se presentó irregularidad alguna de índole invalidatoria y los reproches que el censor presenta por errores en la apreciación de las pruebas corresponden a una simple disparidad de criterios sobre dicha ponderación, insuficiente

para derruir las conclusiones del fallo impugnado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aproximadamente a las 4:45 de la mañana del 4 de diciembre de 2001, cuando Elkin Alberto Pareja Gil, Juan Camilo Tobón Alvarez y Luis Guillermo Sánchez Pu!garín, se encontraban sentados en la acera de la esquina del “Puente de Roberto Cacique" en el municipio de Titiribí, arribó JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA en compañía de Oscar Antonio Tabares Carmona y disparó un arma de fuego contra aquellos, causando la muerte instantánea al primero, en tanto que el segundo falleció momentos después en el hospital a donde fue trasladado y el tercero sobrevivió, pese a haber sido herido en el pecho. La Fiscalía Seccionai de Titiribí declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA y a Oscar: Antonio Tabares, resolviéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como autor y cómplice, respectivameínte, del concurso de delitos de doble homicidio agravado, tentativa de 3 A N 27297 JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA homicidio agravado y porte ilegal de arñ1a de fuego de defensa personal. Posteriormente, mediante providencia del 5 de febrero de 2002 se dispuso la preclusión de la investigación adelantada contra Oscar Antonio Tabares Carmona. Cerrado el ciclo instructivo e interpuesto sin éxito recurso

de feposíción por parte de la defensa contra tal providencia, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 1 de abril de 2002 con resolución de acusación en contra de JUAN CARLOS PULGARÍN, como presunto autor de los delitos que sustentaron la medida de aseguramiento. Impugnada la acusación por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Antioquia la confirmó mediante resolución del 8 de mayo de 2002. La etapa del juicio correspondió adelantaria al Juzgado Penal del Circuito de Titiribí, despacho que una vez surtido el rifo dispuesto por el legislador, profirió fallo el 5 de diciembre de 2002, a través del cual condenó al procesado a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios como autor penalmente responsable del concurso de delitos objeto de acusación.

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JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA Impugnado el fallo por el incriminado y su defensor, el Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó, mediante sentencia del 18 de marzo de 2003, misma que ahora es objeto de recurso extraordinario de casación ihterpuesto por el defensor de JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA, quien allegó la correspondiente demanda en tiempo, la cual fue admitida por reunir las exigencias establecidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. En el curso del trámite casacional se obtuvo

concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA El impugnante plantea contra la sentencia del Tribunai seis cargos (uno principal y cinco subsidiarios). El primero por vulneración del debido proceso, el segundo por quebranto del derecho de defensa, los demás, por violación indirecta de la ley sustancial en la apreciación de las pruebas. Con el fin de soslayar repeticiones innecesarias, por razones de método se optará a continuación, por hacer referencia a cada uno de los cargos presentados por la defensa, a sintetizar. acto seguido el concepto del Ministerio Público sobre el particular, para luego exponer los fundamentos de la decisión que habrá de adoptar la Sala en relación con los temas propuestos por el casacionista. 5 á%om2 97

JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

1. Primer cargo (principal): Nulidad por violación del debido proceso Al amparo de la causal tercera de casación, el censor manifiesta que se violó el derecho al debido proceso de su representado, toda vez que tanto en la indagatoria como en su ampliación se le exhortó a decir la verdad.

Añade que con el referido proceder, los funcionarios judiciales quebrantaron el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, según el cual, la injurada debe ser rendida libre de todo apremio. También indica que a la postre vulneraron el artículo 29 de la Carta Política, el cual exige la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, amén de que no se tuvo en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-621 del

4 de noviembre de 1.998, por cuyo medio se declaró inexequible la expresión “exhortar a decir la verdad" a los procesados, en la diligencia de indagatoria. Igualmente afirma que en escrito obrante a folios 233 a 236, el mismo acusado manifestó: “Se me dijo o entendí que tenía que decir la verdad y que debía contestar a todas las preguntas claramente; no se me dijo que podía guardar silencio (...) sino que tenía que hablar con la verdad (...) por lo que me sentí presionado”. : % JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA Con base en lo anterior, el recurrente solicita ':a la Sala casar la sentencia impugnada a fin de que se decrete la invalidación de lo actuado a partir, 1nclus¡ve de la d¡l|genc:|a de indagatoria realizada 5 de diciembre de 2001 y, en consecuencia, se rehaga la actuación. Concepto del Ministerio Público Respecto de este primer reproche principal destaca lá Delegada que los argumentos expuestos por el demandante fueron objeto de estudio durante el tramite de la actuación por los funcionarios que conocieron del asunto, quienes oportunamente brindaron las respuestas solicitadas. Agrega, que en la injurada la Fiscalía enteró a JUAN CARLOS PULGARÍN que podía ejercer su derecho a i|a defensa, no estaba bajo juramento, podía guardar silencio y estaba libre de todo apremio, amén de que formuló los cargos en su contra de acuerdo a las previsiones de los artículos 337 y 338 del estatuto procesal penal.

— También dice que tanto en la indagatoria como en sus ampliaciones, el procesado fue asistido por sus defensores, quienes guardaron silencio y no manifestaron de manera alguna que se habian quebrantado sus derechos. Precisa que si bien en el “formato aludido por el recurrente” aparece la fr¿ase "se le exhorta, sin embargo a decir la verdad", ello carece de fuerza suficiente para invalidar la actuación, pues a la par se le informó 7 ááí10N 2%;7 JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA que no estaba bajo juramento, podía guardar silencio y su exposición la rendía libre de apremio, era voluntaria y libre. Conciuye, entonces, la Delegada, que el procesado no fue indebidamente presionado para que dijera la verdad, al punto que en su intervención inicial negó ser el autor material de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio que le fueron irr3putados, pues fue sólo en ampliación posterior de tal diligencia que aceptó la comisión de las mencionadas conductas punibles, aduciendo para ello actuar en situación de legítima defensa, motivo por el cual considera que la finalidad de la indagatoria se cumplió a cabalidad. Igualmente manifiesta que si bien la injurada de JUAN CARLOS PULGARÍN se realizó con posterioridad al fallo C-621 de 1998 por cuyo medio fue declarada inexequible la exhortación a que el sindicado dijera la verdad, lo cierto es que un tal descuido en la realización de dicha diligencia no tiene la virtud necesaria para invalidar la actuación, con mayor razón si las

preguntas que le fueron formuladas no permiten advertir la decidida intención de obtener de aquél la verdad, además de que de conformidad con el principio de la buena fe, corresponde a los parficulares decir la verdad, sin que ello constituya un apremio o presión sobre el indagado para que se autoincrimine, pues le asiste el derecho a guardar silencio. Finalmente aduce que si en su primera intervención el procesado negó toda pañicipación en los hechos investigados, : SA JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA ello, de una parte, descarta que fuera intimidado y de otra, permite establecer que la incorrección fue producto de la indebida utilización de un formato dispuesto previamente para la recepción de las injuradas. A partir de lo anterior, la Delegada considera que el cargo no tiene vocación de prosperidad. Consideraciones de la Sala Ab initio resulta oportuno señalar que como ya lo tiene suficientemente decantado la jurisprudencia de esta Sala, en virtud del principio de trascendencia que gobierna la declaración de las nulidades dentro del proceso penal, para que proceda la invalidación de las actuaciones no basta con que efectivamente haya tenido lugar la incorrección denunciada, pues resulta imprescindible evidenciar que su ocurrencia comportó un real quebranto de los derechos y garantías de los sujetos procesales. Si ello es__a__s_í, como en efecto lo es, encuentra la Sala que, diligencia de indagatoria que rindió JUAN CARLOS PULGARÍN corresponde a un formato preimpreso, en el cual se registra que se exhorta al procesado a “decir la verdad', expresión que fue

deciarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-621 de 1998. JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA Y de otra, se advierte que en su intervención inicial del 5 de Vdici.embre de 2001, es decir, al otro día de cometidos los hechos objeto de investigación, el sindicado se mostró por completo ajeno a los sucesos que motivaron su aprehensión, amén de que adujo no haber tenido contacto alguno con las víctimas de los delitos investigados, circunstancia que permite concluir sin lugar a duda que la referida exhortación a decir la verdad no tuvo incidencia alguna en el desarrollo de la diligencia a través de la cual fue vinculado y ejercitó su derecho a la defensa material. Adicional a lo expuesto se observa que en la misma diigencia se dejó constancia de que se le enteró “que la indagatoria la rendirá sin juramento y libre de presión (...) se le entera del derecho que le asiste de no declarar contra si mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad (...)”, de todo lo cual se deduce que no fue compelido u obligado de manera alguna a decir la verdad, máxime si, como ya se dijo, no reconoció haber cometido las conductas punibles que le fueron imputadas. Resulta curioso, por decir lo menos, que en un escrito firmado por el acusado y con base en el cual el recurrente sustenta su solicitud de nulidad de la actuación procesal, aquél manifieste que con la mencionada exhortación a decir la verdad de sintió presionado, cuando es lo cierto, se reitera, que en su intervención inicial negó por completo su participación en la

comisión de los delitos de los cuales resultaron víctimas Elkin 10 CASACIÓN 21297

JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA

Alberto Pareja Gil, Juan Camilo Tobón Alvarez y Luis Guillerno Sánchez Pulgarín. Ahora, en cuanto se refiere a la segunda intervención del procesado, la cual tuvo lugar el 20 de diciembre de 2001, observa la Sala que si bien una vez más se le exhortó a decir la verdad, en dicha diligencia varió por completo su dicho inicial, para proceder a plantear una presunta legítima defensa de su vida, con la pretensión de conseguir que su conducta se tuviera como justificada. Aquí es pertinente señalar que en la sentencia C-621 del 4 de noviembre de 1998, por cuyo medio la Corte Constitucional declaró inexequible que se exhortara al indagado a decir la verdad se precisó: “La exhortación se convierte en una forma, sutil pero probablemente efectiva -y por ello inconstitucional-, de obtener en la diligencia de indagatoria la confesión del imputado. Maás todavía, en cuanto se le advierte que debe decir únicamente la verdad, se excluye su silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe o le consta, por lo cual dicho llamado, en boca de la autoridad que practica la diligencia y que está a cargo del proceso en su etapa previa, resulta ser una modalidad de incitación asimilable al juramento -que tiene el mismo propósitoy, por tanto, hace inoficiosa la exclusión del mismo, evitando toda estrategia de defensa y haciendo que los ñhechos 11 ' %ÍÓN 21297

JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA relevantes, aun los que no favorecen al declarante, se lleven por éste al proceso de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe abiertamente con la garantía contemplada en el artículo 29 de la Constitución sobre derecho de defensa. Para la Corte es claro que el derecho — de la persona a no ser obligada a autoincriminarse se ve notoriamente disminuido por la prevención en comento, en evidente desacato al artículo 33 de la Constitución Política; que el derecho de defensa, con tal advertencia, se reduce al mínimo, en cuanto se provoca de manera forzada un acto de confesión; y que la admoñicíón misma es, de suyo, una presunción de que el indagado actuará de mala fe en la diligencia, lo cual vulnera el artículo 83 de la Carta. No es la indagatoria el acto procesal indicado para forzar al imputado a que confiese o suministre elementos que posteriormente pueden ser usados en su contra, bajo la velada amenaza en que consiste una exhortación judicial a decir únicamente la verdad (subrayas fuera de texto). En tal contexto, resulta innegable, que la ya mencionada exhortación a decir la verdad tampoco cumplió un cometido específico, en especial si se tiene en cuenta que no conllevó presión indebida o intimidación alguna para que JUAN CARLOS PULGARÍN se declarara confeso de los delitos por los cuales se le sindicaba, esto es, no concluyó en su autoincriminación, sin la cual, la irregularidad denunciada no pasa de ser una incorrección

de los instructores sin incidencia ni trascendencia en punto de los JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA derechos del procesado, con mayor razón si fue advertido que no estaba bajo juramento, podía guardar silencio y su exposición la . rendía libre de apremio, era voluntaria y libre, debidamente asistido por su defensor. Por las razones expuestas, considera la Sala que la censura propuesta no prospera.

2. Segundo cargo (primero subsidiario): Nulidad por violación del derecho de defensa Con fundamento en la causal tercera de casación, el recurrente invoca la violación del derecho de defensa (material y técnica) de su representado, dado que tanto en su injurada como en la ulterior ampliación no le fue señalada la imputación jurídica provisional, según lo ordena el inciso 3? del artículo 338 de la Ley 600 de 2000 y ha sido indicado de tiempo atrás por esta Sala.

Puntualiza que en ningún aparte de las referidas diligencias la Fiscalía concretó de manera cierta y expresa los cargos, pues por el contrario, simplemente hizo referencia a los mismos "en forma gaseosa y abstracta", sin indicar que se trataba de un concurso de delitos contra la vida, agravado por colocar a las víctmas en circunstancias de indefensión o inferioridad o aprovechándose de ellas, amén de que tampoco se dijo que concurría el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, pese a lo cual, con base en tales conductas delictivas le 13 c'Í%ew 21297 JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA fue impuesta medida de aseguramiento, se lo acuso y finalmente

se profirió sentencia de condena en su contra, proceder que imposibilitó al procesado el ejercicio de su derecho a la defensa material al rendir indagatoria. También afirma que se violó el derecho a la defensa técnica de JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA, pues el defensor que lo asistió en las ya mencionadas diligencias “no supo e ignoró, en aquel momento, de las imputaciones en concreto, en contra de su Representado”. Resalta el censor que las anteriores incorrecciones fueron puestas de presente por el mismo procesado mediante escrito obrante en la actuación, en los siguientes términos: “En las indagatorias (...) nunca se me dijo por parte de la Fiscalía cuales eran los cargos en forma (...) no me dijo cuales eran propiamente, los delitos por lo que la Fiscalía me tenia sindicado; mucho menos que era por homicidios agravados; (...) Tampoco se me dijo que estaba sindicado por el delito de porte (...) Si a mí me hubieran dicho esos cargos, me hubiera defendido de los mismos en las indagatorias (...). Para culminar aduce que las irregularidades denunciadas son tan graves, que incluso él artículo 342 del estatuto procesal penal dispone la ampliación de la indagatoria cuando se dispone la variación de la calificación jurídica provisional. 14 %N 2€297 JUAN CARLOS PULGARIN GARCÍA De conformidad con lo expuesto, el recurrente solicita a.la Sala casar la sentencia impugnada, decretando la nulidad de toda la actuación a partir, inclusive, de la diligencia de indagatoria efectuada 5 de diciembre de 2001.

Concepto del Ministerio Público Sobre la argumentación expuesta por el censor la Procuradora Delegada manifiesta que no le asiste razón, pues en la ampliación de injurada se dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 3% del artículo 338 de la Ley 600 de 2000. En efecto, precisa que desde el comienzo de la indagatoria el Fiscal permitió que el procesado conociera de manera clara los cargos formulados en su contra, al punto que se le dijo que era sindicado por los: homicidios de Ejlkin. Alberto Pareja y Juan Camilo Tobón Álvarez, así como de las lesiones que sufrió Luis Guillermo Sánchez, imputación que no resulta gaseosa como lo afirma el censor, pues contiene la precisión necesaria para que la defensa ejerciera cabalmente la representación de los intereses

de JUAN CARLOS PULGARÍN.

Por tanto, la Delegada asevera que el reproche no está llamado a prosperar. 15 ASACIÓN 21567 JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA Consideraciones de la Sala Inicialmente es oportuno señalar que en el ámbito de las irregularidades e incorrecciones que pueden presentarse dentro del desarrollo de un diligenciamiento, de tiempo atrás ha precisado la Sala que de acuerdo con el principio de trascendencia, sólo tienen virtud para configurar motivos de invalidación de lo actuado, aquellos que de manera cierta y efectiva comporten un agravio al derecho de defensa del incriminado, socaven la estructura del proceso, o bien, atenten contra las garantías de los intervinientes en el trámite. Por tanto, es claro, que no toda anomalía comporta necesariamente

la nulidad parcial o total de la actuación. Acerca de la temática propuesta por el casacionista y específicamenteíén cuanto se refiere al alcance del artículo 338 de la Ley E00 de 2000, encuentra la Sala que adicional a la imputación fáctica o atribución de los hechos objeto de investigación, es menester que durante la diligencia de indagatoria la Fiscalía efectúe la imputación jurídica provisional, la cual corresponde al señalamiento dentro del estatuto penal de la infracción por la que — con base en las pruebas para tal momento obrantes en el diligenciamiento — se procede, normatividaqdue en este último aspecto modificó la previsión contenida en el artícuilo 360 del derogado Decreto 2700 de 1991 que sólo exigía “interrogar al inputado en relación con los - hechos que originaron su vinculación”. JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA Realizadas las anteriores precisiones observa la Sala en el asunto que concita su atención que, en efecto, en la diigencia de indagatoria rendida por JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA, inicialmente se lo interrogó en los siguientes términos: “Según deciaración del señor LUIS GUILLERMO SANCHEZ quien resultara lesionado en los hechos que se investigan manifiesta que usted es el autor del homicidio de los antes mencionados ELKIN ALBERTO PAREJA y JUAN CAMILO TOBÓN ÁLVAREZ y de las lesiones que sutrió én. Como sin dificultad se observa de la anterior transcripciones, es evidente que respecto del intérrogatorio formulado por la Fiscalía, JUAN CARLOS PULGARÍN reconoció

que se le imputaba la conducta de haber causado la muerte a Elkin Alberto Pareja Gil y Juan Camilo Tobón, y de haber herido a Luis Guillermo Sánchez Pulgarín. No obstante, fue reiterativo en negar en su primera intervención que hubiera cometido tales comportamientos. Acerca del contenido del interrogatorio durante la diligencia de indagatoria cuando el procesado se muestra ajeno a los hechos al manifestar que no estuvo presente al momento de su comisión, ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala: “Ha de considerarse además que el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende, como es 17 CASACIÓN 21297 JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas”. - "Otra cosa muy distinta es que el fiscal no hubiere insistido sobre tópicos que de antemano se sabía ningún resultado positivo arrojarían, dada, se reitera, la postura asumida por el indagado en el interrogatorio al que se le sometió, de donde cualquier prégunta sobre su participación en la tentativa de homicidio, a más de insubstancial, resultaba inconducente atendida la persistencia de aquél en sostener su coartada. Cuando así se procede, no es dable aducir atentados al derecho de defensa o menoscabo de la estructura básica del — proceso, con el expediente de que quien tozudamente niega su participación en los hechos no fue interrogado en debida forma sobre ellos” (subrayas fuera de texto). De lo anterior puede concluirse que la Fiscalía se ocupó de interrogar al procesado acerca del suceso fáctico objeto de

investigación (imputación fáctica), obviamente, dentro de las posibilidades que la posición del indagado le permitía, dado que, como ya se dijo, insistió en no haber participado de manera alguna en la comisión de los délitos objeto de investigación. ' Sentencia del 22 de agosto de 2002. Rad. 14719. Reiterada en providencias del 12 de diciembre de 2002. Rad. 16539. 16 de octubre de 2003. Rad. 17746. 9 de octubre de

2003. Rad. 19138 y 7 de septiembre de 2006. Rad. 22447, entre otras. 18 Á%&á N 2 $;97

JUAN CARLOS PULGARÍNGARCÍA En cuanto se refiere a la imputación jurídica, observa la Sala que en el desarrollo de la diligencia de injurada no se informó al procesado acerca de las normas penales que definías los comportamientos, es decir, no le fue formulada la “imputación jurídica provisional” como lo exige el artículo 338 de la Ley 600 de 2000. Pero, no obstante ello, es evidente que si bien tal omisión configura una anomalía, al. analizar con detenimiento el devenir de la actuación procesal se puede establecer que la misma no se vio reflejada en un quebranto a los derechos del incriminado, especialmente del derecho a la defensa que invoca el demandante, o lo que es lo mismo, no resultó sustancial, ni trascendente en la atribución de responsabilidad penal contenida en el fallo impugnado. En efecto, a través de la providencia por cuyo medio se resolvió la situación jurídica del procesado de fecha 12 de

diciembre de 2001, fueron precisados sin lugar a equíivocos los delitos por los que se¡procedía, en los siguientes términos: “Se le endilga a los procesados JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA y OSCAR ANTONIO TABARES CARMONA la comisión de un delito atentatorio contra la vida e integridad personal, consistente en HOMICIDIO AGRAVADO y TENTATIVA DE HOMICIDIO AGRAVADO, cometido en concurso con el delito de PORTE ILEGALD E ARMA DE FUEGO DED EFENSA PERSONAL”. | 19 ' á%gn¡ 21297 JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA “Obsérvese como el cosindicado JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA, quien se encontraba en compañía del señor OSCAR ANTONIO TABARES CARMONA, ambos bajo el influjo del licor, dispara contra la humanidad de tres jóvenes, que se encontraban sentados en el andén de una residencia, por el simple hecho de haberle negado un aguardiente, ocasionando la muerte de manera inmediata a ELKIN ALBERTO PAREJA GiL, lesionado gravemente al joven LUIS GUILLERMO SANCHEZ PULGARÍN, quien salvó su vida, porque el - procesado salió en persecución de la tercera víctima, el joven JUAN CAMILO TOBÓN, quien tuvo tiempo de reaccionar y emprender la huída, no contando con suerte | porque el criminal lo sigue y le propiña dos disparos, los cuales produjeron su deceso instantes después en el hospital local” (subrayas fuera de texto).

Acerca de la circunstancia de agravación punitiva de los delitos contra la vida se precisó en la misma providencia: “Es evidente el estado de indefensión en que se encontraban las víctimas, quienes de 1manera desprevenida y sin imaginarse nunca, que el negare un aguardiente iba a desatar la furia del procesado, al punto de atentar contra su vida, razón por la cual se quedan sentados en la acera de la residencia distinguida con el número 17-26, lugar al cual se dirige el procesado, quien de manera fría, pasmosa, calculada y luego de fumarse " ER JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA un cigarrillo les dispara ocasionando la muerte de dos de ellos sin siquiera darles la oportunidad de defenderse”. A su vez, al calificar jurídicamente los comportamientos se dijo en la providencia citada: “Se procede por el delito que define y sanciona el Código Penal en su libro segundo, título I, capítulo segundo, artículo 103, 104 numeral 7 bajo el nómen de HOMICIDIO AGRAVADO, cometido en concurso con las conductas punibles descritas en el artículo 103 y 104 numero 7, en su modalidad TENTADA, conforme al artículo 27 de la misma obra, y el consagrado en el Libro Segundo, Título XII, Capítulo Segundo, art. 365..." (subrayas fuera de texto). Con base en lo anotado, la Fiscalía decidió imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a JUAN CARLOS PULGARÍN como posible autor “de las conductas punibles de HOMICIDIO AGRAVADO, TENTATIVA

DE HOMICIDIO AGRAVADO y PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGODE DEFENSA PERSONAL" (subrayas fuera de texto).

El mencionado proveído fue notificado personalmente al procesado y al Ministerio Público el 12 de diciembre de 2001 y al defensor el 14 de los mismos mes y año, sin que hubiera sido objeto de impugnación alguna por parte de los sujetos procesales. 21 ¿%.¿% JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA Posteriormente, mediante escrito presentado por el defensor de JUAN CARLOS PULGARÍN el 23 de enero de 2002, por Vcuyo medió solicitó se variara la calificación jurídica, fue claro en señalar: ¿'Su despacho consideró que la medida de aseguramiento procedía por los punibles de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, la defensa en esta oportunidad y acorde con la prueba recaudada, considera, salvo mejor criterío, que respectdoe . los occisos Elfkin Alberto Pareja Gil y Juan Camilo Tobón Álvarez, estamos frente a un concurso de homicidios simples, por cuanto en -mi Sentir, el presunto estado de indefensión que sirvió de soporte para agravar dichos punibles, se encuentra desvirtuado o por lo menos deja serias dudas que se deben resolver a favor de mi pupilo, a la vez que considero respetuosamente como defensor, que respecto del joven Luis Guillermo Sánchez Pulgarín, estamos frente aun típico caso de lesiones personales y no frente a una tentativa de homicidio agravado” (subrayas fuera de

texto). Ahora, en la decisión a través de la cual se dio repuesta a la anterior solicitud del defensor se precisó: El agresor “se dirige nuevamente donde sus víctimas y lJuego de insultarlos (sic) por no haberle regalado el trago de licor, le dispara al primero de ellos a quema ropa sin JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA dane siquiera la oportunidad de que levantara su cabeza, aprovechando de paso la indefensión y el estado de inferioridad en que se encontraban sus víctimas, tres jóvenes sentados en la acera de una residencia en horas de la madrugada, dominados por el efecto del licor, a la espera de un cigarrillo de marihuana” (subrayas fuera de texto). Para concluir se puntualiza en la referida decisión: “Considera la Fiscalía que en los hechos investigados nos encontramos en presencia de un concurso de punibles de HOMICIDIO AGRAVADO, TENTATIVA DE HOMICIDIO AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGO, cometidos por el señor JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA" (subrayas fuera de texto). También se tiene que, al calificarse el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del incriminado, se señaló expresamente en el acápite correspondiente a la calificación jurídica provisional que se trataba de los delito de homicidio, agravado en virtud del numeral 7 del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, dado que se realizó aprovechando la situación de indefensión de las víctimas, tentativa de homicidio

agravado y porte ilegal de arma de fuego. Del anterior recuento del desarrollo de este diligenciamiento resulta razonable concluir que, si bien la 23 ¿%ON 21287 JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA Fiscalía durante la indagatoria de JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA formuló imputación fáctica, igual no procedió con la jurídica, pero ello en últimas constituyó una incorrección que carece de virtud para afectar los derechos al debido proceso y defensa del incriminado o la estructura misma del proceso, En primer término, porque lo que sin dificultad consigue establecerse es que desde