CSJ - Sentencia 22412(24-01-2007)

1 87 = aalc C rre Suprema de Justicia Ej/ Casación 22412

FERNANDO BOTERO ZEA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 06 Bogotá D.C., veinticuatro de enero de dos mil siete. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de Fernando Botero Zea, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó la absolutoria de primera instancia proferida por el Juzgado treinta y siete penal del círcuito de la misma sede, para en su lugar condenar al recurrente como atitor del delito de hurto agravado por la confianza. HECHOS Los hechos juzgados fueron narrados así por el juzgado de s primera instancia: "La evolución de la investigación del llamado proceso 8000 originó la compulsa de copias para la investigación de diversas personalidades y por / e P Z77 Ce»r €3uprcnm de Justicia Casación 224172 FERNANDO BOTERO ZEA varios delitos, entre ellas a Juan Manuel Avella Palacio (radicado 25386 B), quienes tuvieron una incidencia directa en la organización, logística y consecución de recursos para la contienda electoral de 1994 a 1998, cuyo fin era el de lograr que, el entonces candidato Emesto Samper Pizano alcanzara la máxima magistratura, para cuyos fines se diseñó el montaje de la persona jurídica denominada “Sociedad Colombia Modema” plataforma logística Jesde la cual se canalizarían todos los recursos que se obtuvieran mediante

la figura de donaciones de los simpatizantes de las ideas del candidato Ernesto Samper Pizano, cuyo objeto era el de financiar la campaña que se avecinaba y que se denominó "Samper Presidente% y además, difundir las ideas hberales a la comunidad. "El doctor Fernando Botero Zea, que fungió como Director y Representante legal de la citada persona jurídica desde su creación hasta el 5 de agosto de 1984 en que presentó renuncia por haber sido nombrado Ministro de Defensa Nacional, fue condenado el 3 de octubre de 1996 por un Juzgado regional por los punibles de entiguecimiento ilícito a favor de terceros y falsedad ideológica en documento privado, por la captación de donaciones provenientes del denominado Cartel de Cali que ingresaron a la campaña samper Presidente y la adulteración de los respectivos balances; y precisamente por lo anterior es que, el origen de esta investigación tiene la misma ralz, nacida como consecuencia de la compulsación de copias ordenada por la Comisión de fiscales de la entonces Justicia Regional quienes al momento de calificar el mérito probatorio del proceso que se adelantó contra el doctor Avelia Palacio (fs., 181 anexo 3) encontró mérito para que se investigara la posible perdida de donaciones recaudadas por la citada Asociación Colombia Mocdema, circunstancia que se advertia de los testimonios rendidos en esa investigación por Humberto Nemojón Pinzón y Rubén Darío Pulgarin Tabares. "En desarrollo de dicha investigación se estableció que el doctor Fernando Botero Zea recibió donaciones en moneda extranjera (dólares), L- - £'?»ºfc Suprema de Justicia

Casación 22412 FÉRNANDO BOTERO ZEA para el financiamiento de la Campaña Samper Presidente, de importantes empresas como la Federación Nacional de Cafeteros, Mitsui Trading Corporation, Ower Seases Corporation, que fueron canalizados en sus cuentas corrientes personales en entidades financieras extranjeras como Barclis Bank, New York Bank y Morgan Garanty Trust, dineros con los que se atendieron gastos causados por asesorías en el extranjero, y además el 10 de junio de 1994 convirtió en moneda nacional la suma de un millón de dólares para atender gastos locales de campaña, mediante la compra de bonos ley 55 del Banco de Colombia de Panamá, por los que posteriormente se emiten doce cheques de Gerencia a nombre de diferentes personas, empleados y amigos de la campaña Samper Presidente. ' "Uuna vez finalizada la contienda electoral y logrado el objetivo Propuesto de la Organización, empleando el mismo procedimiento descrito anteriormente, nuevamente se trajo al país la suma de un millón de dólares que una vez fueron convertidos en pesos nacionales y realizar algunas operaciones en la Bolsa de valores, terminaron invertidos en la compra de una finca en el municipio de Tabio. (Cundinamarca) por la suma de $ 490.5000.000, otro tanto en sus cuentas personales y en la Empresa Comercial Patrimonio Lida.., de la cual era socio con su familia, razón por la cual el 17 de mayo de 2001 la Fiscal 14 seccional lo ácusó como presunto autor responsable de un delito de hurto agravado por la confianza. Decisión que fue confirmada por la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

ACTUACION PROCESAL RELEVANTE Mediante decisión del 17 de mayo de 2001, la fiscalía acusó a Fernando Botero Zea por la probable comisión del delito de Á£e Suprema de Justicia Casación 22412 FERNANDO BOTERO ZLA hurto agravado por la confianza y por la cuantía (artículos 349, 351-2 y 372-1 del código penal de 1980). El defensor apeló la decisión que en principio le correspondió conocer a uno de los fiscales delegados ante el Tribunal Superior de Bogotá, pero que luego le fue asignada al Fiscal cuarto delegado ante la Corte Suprema de Justicia ", quien confirmó la determinación de primera instancia, mediante providencia del 24 de enero,de 2002. Al Juzgado treinta y siete penal del circuito de Bogotá le correspondió conocer la fase del juicio. Con tal fin realizó la audiencia preparatoria - en la cual le negó a la defensa la mayoría de las pruebas solicitadas y sus peticiones de nulidad — y posteriormente en varias sesiones la diligencia de audiencia ptiblica, como antesala de la decisión del 30 de abril de 2003, mediante la cual absolvió al procesado de los cargos que le fueran imputados en la acusación. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público, revocó la decisión de instancia, y en su lugar condenó a Fernando Botero Zea a la pena principal de 30 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de funciones ptiíblicas por el mismo lapso. ' Cfir, Resalución numero Q 2146 del 21) de septiembre ¿le 2001, emcmada de la Dirección Naejonal de

Fiscalías, . [pa— i orte Suprema de Justicia Casación 22412 FERNANDO BOTERO ZEA Le negó, así mismo, la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. DEMANDA DE CASACION El demandante formula cinco cargos contra la sentencia, cuatro con apoyo en la causal tercera y uno con fundamento en la primera. Causal tercera. Primer cargo. Error en la denominación jurídica de la conducta que afecta el derecho al debido proceso. A juicio del demandante, los juzgadores erraron al calificar jurídicamente la conducta que se imputa al procesado y de esa manera culminaron un proceso penal que no podía iniciarse válidamente. En efecto, el delito de abuso de confianza, que corresponde a 1a calificación que merece la conducta, ho puede investigarse sino media querella de parte. Por lo tanto, al haber considerado la fiscalía, y los jueces, que se estaba frente a un delito de hurto agravado por la confianza, adelantaron una investigación que no podía ¡n¡cfarse ní proseguirse. De este modo, infringieron los artículos 29 de la Constitución Política y 6, 32 Y 33 del código de procedimiento penal.

A ALO EA F ; o r -

[ - ¿)¡'f(: Suprema de Justicia f Cusación 22412 , FERNANDO BOTERO ZEA Esa violación, a su juicio, surge de la aplicación indebida de los artículos 349 y 351 del código penal y de la exclusión evidente del artículo 359 de la misma obra, vigente para la época, debido a errores de hecho en la apreciación de la pruebas, derivados de

falsos juicios de existencia e identidad en que incurrió el juzgador. En ese orden, después de citar los apartes correspondientes de las sentencias de primer y segundo grado (fs., 118 a 121 demanda), advierte que durante las instancias no se apreciaron, en lo que a su juicio constituye un clásico error de hecho por falso juicio de existencia, los testimonios de Patricia Pineda de Castro, Valentina Morante, Jorge Cárdenas Gutiérrez, Nubia Patricia Rojas Paredes, Juan Manuel Avella, Juan Manuel Turbay Marulanda y Rodrigo Pardo García-Peña, Considera que el Tribunal no tuvo en cuenta que según aquellos, el tesorero Santiago Medina Serna no hacia nada sin consultar al doctor Botero Zea, pues él “tenía por lógica rendir y estar pendiente de las directrices del gerente de la campaña” (Patricia Pineda de Castro), que todo lo que hacía en la campaña era ordenado por bBotero Zea como gerente, o que determinados aportes se hicieron a la campaña "en la cludad de Nueva York y en la cuenta del doctor Botero” (Jorge Cárdenas Gutiérrez), que Fernando Botero era el jere y por lo tanto todo se le consultaba a él, incluidas adquisiciones de alguna cosa menor o de cualquier equipo (Nubla Patricia Rojas), Y Que donaciones por valores considerables como la del Manhattan Bank de Nueva York, fueron relacionadas por el tesorero, pero le fueron entregadas a Fernando Botero (Juan Manuel Avella Palacio). -- = a 2A s a DaT A I — ; X Corte Suprema de Justicia A Causación 22412 FERNANDO BOTERO ZEA -- “Así mismo — agrega - no se consideró que Fernando

Botero Zea tenía autonomía en la toma de decisiones (Juan Manuel Turbay) Y que según la impresión de otros, era autónomo en el manejo administrativo de la campaña (Rodrigo Pardo García Peña). Además, si bien en la decísión se hizo mención a los testimonios de Horacio Serpa Uribe k5.antiago Medina, los mismos no se apreciaron y la sentenicia no contiene reflexiones acerca de la interpretación sistemática de esos medios de prueba y del mérito que les corresponde. No solo eso. En el margen del falso juicio de identidad, anota que el juzgador cercenó los testimonios de Emnesto Samper y de María Cristina Boada, asistente de Botero Zea para esas fechas, y por eso no se tuvo en cuenta que Samper Pizano manifestó que el único y autónomo ordenador del gasto era Botero Zea, quien ejercía por esa razón las funciones de administrador, tesorero, contador y contralor de los recursos y fondos de la campaña, y que la señora Boada detalló las autorizaciones expresas que recibió Botero respecto al manejo de las donaciones por parte del candidato presidencial. Concluye que al no haberse apreciado los testimonios mencionados, o al haberlos apreciado pero tergiversándolos, el Tribunal infringió el artículo 238 del código de procedimiento penal, norma medio que dispone que las pruebas deben ser ae OOÉ AA7 — r Corre Suprema de Justicia Cnsación 22412 FERNANDO BOTERO ZEA.... apreciadas en sistemática y que obliga al juzgador a destacar de

cada prueba el mérito que merece. Esos errores que se advierten y que llevaron al juzgador a — aplicar indebidamente los artículos 349 y 351 del código penal de 1980, adquieren la trascendencia que un juicio como el de casación reclama, pues fue como consecuencia de esos yerros que el Tribunal pudo manifestar - lo cual no habría ocurrido en el margen de la legalidad — que el doctor Botero Zea detentó los dineros sin ningún vinculo jurídico o que “ní concurría título tegítimo sobre el dinero cuyo final era la campaña presidencial”, o q¿¡e Fernando botero, en relación con dichas donaciones, entró en una “relación meramente física o material” lo que le permitió apoderarse de esos bienes dada la confianza depositada en él. Pero Sí, y he ahí la.trascendencia del error, se hubiesen apreciado los testimonios, .y lo que en verdad los fe5tig05 dijeron, el Tribunal habría tenido que llegara la conclusión de que Botero Zea si tuvo disponibilidad jurídica sobre los dineros de la campaña y sobre todo una relación jurídica de confianza que le fue depositada por el propio candidato a la presidencia en relación con donaciones de dineros recaudados en el exterior y que serían depositados, por obra de ese acuerdo, en sus cuentas personales. Es más, de las declaraciones que se echan de menos se pone en evidencia que efectivamente Botero Zea tuvo la disponibilidad jurídica sobre los dineros depositados en las cuentas en el exterior, pues, . .-_.»¿'»'.'/ Et , + ñ

,£: orte Suprema de Justicia 7 Casación 22412 FERNANDO BOTERO ZEA "entró en relación con ellos, tras la relación jurídica que se proyectaba de su calidad de Director General de la Campaña, y que por consiguiente, no se trataba de una relación meramente física ni material como contraria y erróneamente se afirmara y declarara en la sentencia de segunda instancia.” (fs., 134 demanda) De otra parte, éste manejo de dineros de cuentas en el exterior, se hizo a través de un segundo comité financiero (otro correspondía a tesorerías regionales a cargo de San£7¡a_g¿ Medina); y tan jurídicos fueron esos vínculos sobre los dineros manejados en cuentas personales en el exterior, que a ellas ingresaron sólo U$ 1.076.000, tal como incluso se reconoció en la sentencia de segundo grado, lo cual demuestra la relación normativa que se desconoce en la decisión por fuerza de no haber apreciado el conjunto de medios probatorios que así lo indican. En fin, que se hubiese reconocido en la resolución acusatoria y en la sentencia de primera instanda, que en plena campaña, a cuentas personales de Fernando Botero en el exterior ingresaron U$ 4.430.000.00, de los cuales U$ 1.076.000.00 pasaron a la campaña, demuestra que él si tenía la disponibilidad jurídica sobre esos dineros, como de otra parte se prueba con los testimonios que no fueron considerados por el Tribunal. Algo más que denota que el procesado si tuvo disponibilidad jurídica sobre los dineros de la campaña, lo es que de los depositados en cuentas en el exterior, se cancelaron gastos a empresas americanas asesoras en materia de comunicaciones

(Feen King Murphy Comunications), a casas de cambio (Moravia y Abaco) /Ím'rc Suprema de Justicia Casación 22412 FERNANDO BOTERO ZEA — y a personas naturales (Meter Hart). por valor de U$ 142.500 dólares. Decit, entonces, como lo hace el tribunal, que no existe disponibilidad jurídica, es tanto como desconocer la legislación civil sobre la materia, según la cual los representantes legales de fundaciones y corporaciones tienen capacidad, de acuerdo con sus reglamentos, para disponer de su patrimonio, de la misma manera que la tienen para obligarla, como corresponde a fundaciones de cuya estirpe lo era "Colombia Moderna”; entidad creada para . realizar la logística jurídica de la campaña. En conclusión, como lo resume el Ministerio Ptblico, a juicio del demandante, "la aceptación del depósito de las donaciones para la campaña, los dineros que le fueron confñados en sus cuentas corrientes en una operación bancaria en todo Jegítimas y jurídicas, eran desde huego no para su beneficio y destino patrimonial, sino a título no traslaticio de dominio en su calidad de representante legal de la persona juridica y único ordenador del gasto que lo facultaba a destinarlos a la campaña presidencial, cuyas disposiciones no poselan los rigores del derecho público, ” Quién puede decir, entonces, que entre haberle confiado los dineros al procesado en una dásica modalidad comercial de depósito no existe una interelación jurídica que se rf?e por el derecho comercial, y sostener pese a evidencia, que la relación entre Botero Zea y los dineros de la campaña fue una relación

meramente física y no jurídica. t0 . -- — EE aaa Corre Suprema de Justicia P Casación 22412 FERNANDO BOTERO-ZEA1 "la disponibilidad jurídica era restringida y limitada, pero al fin y al cabo disponibilidad jurídica, que Fernando Botero, tenía respecto de los dineros donaciones que con destino a la campaña se habían depositado a título no traslaticio de dominio en sus cuentas bancarias en el exterior ... Después de redondear la tesis según la cual el procesado tuvo dominio jurídico sobre los bienes - lo cual solo como consecuencia de haber incurrido en errores de hecho por falsos juicios de existencia y de identidad es posible desconocer — y que por lo tanto no podía cometer el delito de hurto agravado por la confianza, el demandante se dedica a puntualizar estos aspectos desde el punto de vista de los mas conspicios tratadistas de derecho, que ven en la mera tradición la razón de ser del delito de abuso de confianza y en el apoderamiento material la del hurto agravado. Como corolario de la anterior, la errada calificación jurídica de la conducta, que viene desde la calificación de la actuación sumarial, conduce a la anulación del proceso desde esta etapa, ya que se inició una investigación penal por una conducta que no podía investigarse de oficio. Segundo cargo. Haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad por incompetencia del funcionario de la fiscalia de segunda instancia (numeral 1 articulo 306 del C.P.). De acuerdo con el artículo 29 de la Coást¡&¡cfón,, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes previas al acto que se

ll

[O AE E

Corte Suprema de Justicia Cascción 22412 FERNANDO BOTERO-ZEA..-4 le imputa y ante juez o tribunal competente; tal disposición, no solo define el debido proceso constitucional en sentido formail, sino que materializa las garantías del juez natural e independiente. Por eso, "la competencía debe estar clara, precisa y determinada en la Constitución o la ley y lo anterior nos indica que la misma no puede señalarse por actos administralivos, llámense estos decretos reglamentarios, acuerdos o resoluciones administrativas de cualquier género o entidad. Lo anterior es entendible, porqué a determinarse la competencia por medio de una ley, es una norma general que existe antes de la ocurrencia de los hechos que genera los diversos tfactores de la competencia y de tal manera se evita la posibilidad de los peligrosos jueces ad hoc o ex post Facto. En consecuencia, sobre los conceptos de ley preexistente, independencia y autonomía se edifican los conceptos de juez natural y de competencia, que por ser de tanta importancia para la estructura del debido proceso, no pueden modificarse por el arbitrio de cualquier funcionario, por importante que sea (ley 270 de 1996). Discrepa de la decisión de la Corte del 23 de febrero de 2000, que admite la posibilidad de reasignación de los procesos al interior de la fiscalía, pues en su criterio en tal caso se desconocen las normas de competencia y se termina asignando el asunto a un juez ad hoc, en perjuicio de normas superiores y del bloque de constitucionalidad, como ocurrió al separar del conocimiento al Fiscal delegado ante el Tribunal Superior, para entregárselo al

Fiscal delegado ante la Corte, quien terminó resolviendo el recurso L'_,./ /f /,(/¿.—A'¿.—' - “- —

• Corte Suprema de Justicia

Casación 22412 FERNANDO BOTERO ZEA de apelación interpuesto contra la providencia mediante la cual se calificó la investigación. Cuestiona la legalidad de la resolución del Director Nacional de Fiscalías, de una parte, porque las Fiscalias delegadas ante la Corte no están adscritas a la Dirección Nacional de Fiscalias que dictó la resolución cuya legalidad controvierte, y de otra, porque el artículo 27 de la ley 270 de 1996 prohibe incluso al mismo fiscal asumir directamente el conocimiento de los procesos cuando está en trámite el recurso de apelación. Ni siquiera la supuesta morosidad del Fiscal delegado ante el Tríbunal permitía ese desproposito, pues frente a un proyecto ya elaborado, no tenía sentido, de ser confirmatorio, que se hubiese procedido de esa manera, lo cual de paso demuestra que no existian razones para variar — y de qué manera — las condiciones de investigación y juzgamiento. En fin, reflexiona acerca de la inconstitucionalidad del acto administrativo que le asignó la competencia al fiscal delegado, haciendo referencia a la decisión de la Corte Constitucional (sentencia C 873 de 2003) que dice fe dio razón a sus quejas acerca de la inexequibilidad de algunas normas del decreto 2700 de 1991 y ley 600 de 2000. Solicita, por todo lo dicho, que se decrete la nulidad a partir ee 1a decisión que confirmó la acusación de primera instancia. 13

Íí——- . /.;'r;;';2fi.f; %ZJ'¿4/LJ ' Cortc Suprema de Justicia f Casación 22412 FERNANDO BOTERO ZEA Tercer cargo. Haberse dictado la sentencia en un juido viciado de nulidad al haberle negado en primera y segunda instancia, con erróneas motivaciones, las pruebas solicitadas por la defensa. De la mano de reconocidos procesalistas, el demandante expone la relación que existe entre el derecho de contradicción y el de defensa. Destaca que esa relación es tan importante que la Corte Constitucional excluyo cláusulas como aquella que afirmaba que, en los procesos de conocimiento de los jueces regionales, no habría Iugar a la controversia probatoria en la fase de indagación preliminar. De otra parte, sostiene que la defensa tuvo el cuidado de señalar la conducencia y pertinencia de los medios de prueba que en Su momento solicitó: pero con argumentos que no comparte, dice que le fueron negadas buena parte de ellas. Asi, pretendía probat, con las declaraciones de Luis Felipe Echavarría y Pedro Ruano Castro, la venta de un inmueble de propiedad de la madre del sindicado por valor de un millón doscientos mil dólares, suma que en buena parte fue consignada en las cuentas personales de Botero Zea en el eñe¡foc, y que explica los elevados saldos que presentaban sus cuentas bancarias. 14 L CA" ¿ErA. a — m , .¡/' Corte Suprema de Justicia Casación 22412 FERNANDO BOTERO Con otros medios de prueba , a su juício muy importantes, pretendia demostrar que algunas de las donaciones consignadas

en las cuentas. bancarias del sindicado en el exterior, fueron giradas de sus cuentas en pesos colombianos a las de gastos de la campaña. De manera que, de haberse decretado esas pruebas, y otras, se habría podido demostrar: "a. La capacidad económica de la familia Botero Zea, para la realización de negocios de gran cuantía. "b. La capacidad económica del doctor Botero Zea para la realización de negocios en grandes cuantías. "c. La demostración de variadas negociaciones Iícltas desarrolladas por el doctor Botero Zea, que justificaban la tenencía de un gran capital, que le permitía tener en sus cuentas personales en Nueva York, elevadas sumas de dinero, diversas de las que ingresaron por cuenta de la campaña. "d. La existencía en sus cuentas en Nueva York de dineros pertenecientes al peculto personal o familiar del doctor Botero Zea o de su familia, e igualmente de dineros pertenecientes a la campaña. "e. La capacidad económica y financiera del dodor Botero Zea, para haber ingresado al país una cifra cercana al millón de dolares con el fin de realizar negociaciones de finca raiz en el país. "f La no apropiación de dineros de la campaña, que entraron a sus cuentas a título no traslaticio de dominío, puesto que los dineros de la campaña, efectivamente Los teslimonios de Piedad Córdoba, Pilar León, Alvaro Lineres y Roberto Linares,. propictarios de aAndean Trading Corporation, extractus bancarios en pesos. colombianos de cuentas bancarias elel procesado eorrespondientes al primer semeste de 1994, y extractos buncarios de la Sociedud

Imeersiones patrimonio SA de 1994 15 h HE r E 47 47 — / Corte Suprema de Justicia Casación 22412 FERNANDO BOTERO ZEA fueron gastados en la financiación de la campaña y porque los dineros que trajo, eran dineros particulares que también estaban destinados en dichas cuentas.” (fs., 323 demanda) Pero la mayoría de pruebas solicitadas fueron negadas, con el argumento de que el pertitazgo GC número 296 hacía innecesarias las que la defensa había solicitado, dejando en absoluta indefensión al procesado, sobre la base de que ese era un debate que conéspond¡£a a una conducta ya juzgada y por la cual el sindicado fue condenado por el delito de enriguecimiento ¡lícIto. Además, las pruebas fueron negadas con el argumento de que los estatutos de la Asociación Colombia Moderna, señalaban que al tesorero le correspondia recaudar los fondos para dicha asociación, lo que en su criterio denota un craso desconocimiento de la legislación, pues pese a lo que digan los estatutos, es la ley civil la que define las facultades del representante legal, quien tene — la dice la ley — "capacidad de representación, de recaudo, de administración y de disposición de los bienes de la sociedad.” En fin, en forma equivocada se trató de establecer un símil entre la competencia de los funcionarios oficiales y los particulares que dirigen entidades privadas, pasando por alto que aquella es restringida y esta amplia y por tanto ninguna duda quedaba de la competencia del procesado para recaudar dineros y consignarlos

en sus cuentas personales, lo cual significa que si acaso se pudo presentar una discutible apropiación de dineros entregados a título 16 ” y ¿'I. “ ; ¿__,. y Wfé'¿' orte Suprema de Justicia / . Casacióon 22412 FERNANDO BOTERO ZEA e — EO no traslaticio de dominio y no un delito de hurto agravado por la confianza. Además, la omisión probatoria tenía la virtud de trastocar el sentido del fallo, pues "ef tribunal edificó su decisión sobre la base de que el doctor Botero había recibido dinero de la campaña en sus cuentas y que de sus cuentas había ingresado dinero con destino a sus negocios particulares.” — Y lo que la defensa estaba en capacidad de demostrar era que "el doctor Botero Zea tenía en sus cuentas recursos propios que sobrepasaban y en gran medida lo que le había sido depositado por efectos de donaciones de la compaña, que elto implicaba que si tenía recursos propios no podía reprochársele el que tomara de su dinero para invertirlo en negocios propios, que si ello se hizo con la ingeniería financiera utilizada lo fue por erfectos fiscales y cambiarios. - Pero no sólo eso, también con pagos a asesores externos, se trató no solo de evitar contratiempos cambiarios, sino de no dejar huellas de inversiones que superarían el tope de los gastos de campaña autorizados por el Consejo Nacional Electoral. En fin, no se trata de replantear el tema probatorio, sino de mostrar la necesidad de haber decretado las pruebas que se echan de menos, esenciales para establecer la verdad de lo que sucedió y las cuales no pueden suplirse con las efectivamente

decretadas y practicadas en el proceso. Corte Supreimer de Justicra — Casación 224 FERNANDO BOTERUZÉ Concluye, con abundantes citas jurisprudenciales acerca de la omisión en la práctica de pruebas y de su incidencia en el derecho de defensa, diciendo que efectivamente se consumó la vulneración del derecho de defensa, pues de haberse decretado, las que la defensa solicitó, la decisión habría sido diversa. ! Solicita, en consecuencia, la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria del juicio. Cuarto cargo. Nulidad de la sentencia por falta de motivación. De conformidad con los articulos 29, 229 y 230 de la Constitución, 12, 13, 170, 171 y 398 del código de procedimiento penal, y 55 de la ley 270 de 199%, la sentencia debe contener una narración de los supuestos fácticos, un resumen de los alegatos de las partes y la respuesta a los mismos. El derecho de contradicción exige por parte de los jueces la debida y suficiente argumentación cuando de afectar derechos fundamentales se trata. Sin embargo, pese a esa orientación que surge del articulo 13 del código de procedimiento penal, la sentencia demandada contiene una motivación incompleta por falta de respuesta a los argumentos de la defensa. En concrelo, pese a las varias hipótesis planteadas por la defensa, en la sentencia de primer grado sólo se dio respuesta a una de ellas, considerando que ella bastaba para absolver, y en la 18 ¿ r M¿'/_//yyz/:_]

-

• Corte Suprema de Justicia

E Casación 22412 fFERM4NDO BOTERO ZEA segunda instancia se hizo lo propio con el criterio de que el principio de limitación asíl o imponía (ts., 429 demanda). Así, no trató el tema del nomen ¡uris de la condiucta, porque se consideró que ese punto había sido discutido suficientemente Ien la fase de acusación y porque en sí mismo ese supuesto no hacía parte de la estructura de la apelación. Pero tampoco se hizo alusión a la inexistencia de la conducta, edificada sobre la base de que no existía prueba de que las sumas traídas por Botero Zea de sus cuentas personales en el exterior correspondian a dineros de la campaña, ni a la infracción del principio del non bis in idem. No se analizó, de igual manera, la estructura de la fundación "Colombia Moderna”, las funciones correspondientes a su director y al tesorero, lo cual de haberse hecho, hubiese permitido señalar que el doctor Botero Zea si tenía disponibilidad jurídica sobre los bienes de la fundación, mientras que el tesorero carecía de poder de disponibilidad en el manejo, inversión y administración de los — recursos. Tampoco se hicieron alusiones serias acerca de la nulidad por incompetendia derivada de haberle asignado al Fiscal delegado ante la Corte el conocimiento de la decisión de segunda instancia en la fase de calificación, mereciendo ese tópico tan importante una respuesta somera acerca de la necesaria celeridad de las respuestas judiciales. 19 AR " Corte Suprema de Justicia | Casación 22412ERNANDO BOTEROZLA Todas estas deficiendias hacen de la sentencia una decisión

incompleta que perturba incluso el recurso extraordinario, en la medida que no es fácil definir si se trata de una infracción directa o indírecta de la ley, hasta el punto que se podría deáir, por la falta de respuesta de la segunda instancia, que se está frente a un proceso de única instancia, que obliga a reproducir, casi en su totalidad, los argumentos expuestos en las mismas. Solicita, en consecuencia, que la Corte decrete la nulidad de lo actuado a partir del fallo de segunda instancia. Causal primera. Unico cargo subsidiario. Infracción indirecta del artículo 7 Ínciso 2 del código de procedimiento penal por falta de aplicación (in dubío pro rea) y aplicación indebida de los artículos 349 y 351, 2 del decreto ley 100 de 1980. En la sentencia se dejaron de apreciar los conceptos periciales rendidos por Angel Aguilar Alvarez, con la