CSJ - Sentencia 23097(01-11-2007)

Casación Número 23097. Johnny A. Rytrepo Gómez.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE C ASACION PENAL

Aprobado Acta No. 215

Magistrado Ponente:

Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN

Bogotá, D. C., primero de noviembre de dos mil siete. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Johnny Alexánder Restrepo Gómez contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 30 de julio de 2004, mediante la cual confirmó la proferida el 9 de junio del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bello (Antioquia), que condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 13 años y 6 meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio. Hechos. El 5 de octubre de 2003, en la carrera 45 con calle 52, barrio Prado del Municipio de Bello (Antioquia), se presentó una discusión entre Johnny Alexánder Restrepo Gómez y Oscar Osorno Gómez, que concluyó cuando el primero de ellos atacó al segundo con un arma cortopunzante (cuchillo de 6 pulgadas de longitud), causándole una herida penetrante en la Casación N't ero 23097. Johnny A. R4 epa Gómez. espalda que interesó el lóbulo inferior del pulmón izquierdo y la arteria aorta, determinando su muerte. Actuación procesal relevante.

1. La Fiscalía inició investigación por estos hechos y vinculó al proceso mediante indagatoria al implicado, quien al referirse a la forma como ocurrieron los hechos, precisó: "...como a eso de las seis llegó Oscar, solo, y

nos pusimos a hablar él y yo, él luego empezó a insultarme a agredirme verbalmente, diciéndome que yo era un hijueputa, era un gamín, era con ganas de dañarme, de aporrearme, le dije que por qué, entonces él se levantó y me golpeó en la nariz, de ahí reaccionó mi mamá y él le dijo por qué te metes perra hijueputa, ya él la golpió (sic) le dio un puño en la cara, entonces en ese momento yo volví a reaccionar y me fui a atender a mi mamá y él, Oscar, me cogió del cuello, en ese momento había un cuchillo en la jardinera donde estábamos, en la tienda, y en el forcejeo, yo no tenía intención de matarlo, de hacerle daño, solo era una forma de que nos soltara, de que no le pegara a mi mamá y en ese momento fue lo acontecido, fue la puñalada que fue creo en defensa propia, no tengo nada más que decir, eso fue lo que pasó, en ningún momento tuve la intención de asesinado o de hacerle daño"'.

2. En términos similares testificó la señora María Rosalía Gómez Cadavid, mamá del procesado: "Estábamos ahí lo más de tranquilos charlando cuando Oscar llegó y desde que llegó fue a ponerle problemas al hijo mío, empezó a insultarlo, le decía sureño hijueputa, que él era un perro, que a él le caía muy mal, lo aborrecía, que él aborrecía a todos los sureños, como ellos son del Nacional, el hijo mío es de la barra del sur, Oscar llegó por ahí a las 6 y cuarto de la tarde, estaba muy

embriagado pero no estaba tomando ahí en la tienda, entonces el hijo mío le reclamó que por qué lo trataba así, él le contestó te trato así y te sigo tratando así y volvió y lo insultó otra vez, entonces yo le dije, Oscar por qué me tratas al hijo mío así, respétamelo hacedme el favor, y entonces dijo sigo tratándolo así y a vos también, Folios 4 y 24 27 del cuaderno original 1. - 2 Casación Nú ero 23097. Johnny A. Res o Gómez. entonces me dijo perra, vagabunda, que yo era una cualquiera, me trató de cosas horribles, de lo peor, entonces mi hijo le dijo a mi mamá me hace el favor y me la respetas, entonces le pegó un golpe al hijo mío en la nariz, de ahí me pegó a mí un puño en el pecho, me iba a pegar en la cara, yo porque le voltié (sic) la cara para el otro lado, me pegó otro puño en el brazo, Johnny le dijo pero por qué le pegas a mi mamá y Oscar le dijo y vuelvo y le pego a esta perra vagabunda, y volvió a darme un golpe y entonces yo le puse la mano para que no me golpeara, ya a Johnny Alexánder le dio mucha rabia, se fueron al forcejeo, él me lo tiró al suelo y me lo estaba como intentando ahorcar y entonces ya el hijo mío se defendió y no se sabría de dónde salió el arma, el cuchillo con el que se defendió Johnny Alexánder, le pegó con el cuchillo atrás como aquí en el pulmón"2.

3. Del proceso hacen igualmente parte los testimonios de Cristian David López °sorna (sobrino de la víctima) y Yaneth del Pilar Osorio Sierra

(residente en el sector). El primero refiere que Oscar y Johnny se trabaron una discusión por fútbol, ya que el primero era hincha de Medellín y el segundo de Nacional, y que después forcejearon, y fue cuando Johnny sacó un cuchillo grande que trajo de la casa y se lo clavó a Oscar en la espalda. La segunda explica que el problema surgió entre Oscar y Johnny por discusiones de fútbol, pero que cuando se fueron a las manos intervinieron la mamá y la tía de Johnny, agrediendo a Oscar, "entonces Oscar le pegó una palmada en la cara a la mamá de Johnny y Johnny grito a mi mamá no le pegués, Oscar dio la espalda para retirarse de la mamá de Johnny en ese momento le hizo así (...) le enterró el cuchillo en la espalda"3.

4. También, el testimonio de Adriana María Gutiérrez Cardona (ex residente del sector), quien afirmó conocer a ambos contrincantes. A Oscar, de toda la vida, y a Johnny a través de su mamá, con quien ha tenido muy buena amistad desde cuando fueron vecinas. Sobre los hechos Folios 32 y35 ibídem. 2 3 Folios 13-15, 20 - 22 ibídem.

3 Casación Nú ro 23097. Johnny A. Restll te) Gómez. investigados, relató: "...como a las seis pasadas que nosotros estábamos ahí sentadas afuera en la calle nos dijeron que están peliando (sic), cuando yo me paré vi que estaban peliando (sic) a puños Johnny y Oscar, y en la mitad de ellos dos estaban

la mamá y la tía de Johnny, vi cuando en ese momento la mamá de Johnny le mandó un puño a Oscar y se lo pegó en la cara, Oscar se lo devolvió como dándole un empujón así (cierra el puño de la mano derecha y extiende el brazo hacia el frente), como para rechazarla o quitársela de encima, no la tumbó, ahí fue cuando le dio rabia a Johnny, Johnny ya estaba chorriando (sic) sangre por la nariz, pero a mí no me tocó ver cuando Oscar le dio el puño a Johnny, ahí fue cuando Johnny se lo sacó de aquí de atrás, se sacó un cuchillo de la parte de atrás de la cintura y se lo clavó en la espalda al lado izquierdo"4.

5. Para la definición del recurso resulta importante resaltar igualmente el testimonio de Gustavo Antonio Ríos López (tendero), quien afirma: "Oscar Osomo apareció ahí en la tienda más o menos de cinco y media a seis de la tarde, nosotros estábamos entre la puerta y la acera, cuando llegó me palmetió (sic), me saludó, él se mantenía ahí en la tienda, yo ya estaba medio borracho porque estaba tomando desde el medio día, Oscar saludó a todos me imagino, de pronto me di cuenta que estaban hablando ahí como de fútbol el pelao y Oscar el difunto, cuando yo me di cuenta era que Oscar le estaba diciendo al pelao sureño entonces el pelao le decía que no que estaba equivocado, entonces Oscar le decía que porque a él le habían contado, hasta ahí llegó la película mía porque en ese momento yo me entré para la casa, de pronto porque no me gustan esos problemas". Y a la pregunta de

si en ese espacio de tiempo Oscar había insultado a Johnny, contestó: "No, lo que dije, lo estaba tratando de sureño, es primer vez de yo oír eso, como que eso se lo dicen a los hinchas del Nacional, no vi que lo haya insultado, tampoco a la mamá, o que les haya pegado".5

6. Clausurado el ciclo investigativo, la Fiscalía, mediante resolución de 25 de febrero de 2004, acusó a Johnny Alexánder Restrepo Gómez por el delito de homicidio, en estado de ira, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 del Código Penal y 57 del Código Penal. Esta 4 Folios 28 y 29 ibídem. 5 Folios 49-5O ibídem.

4 Casación N41p e ro 23097. Johnny A. R1. t epo Gómez. , calificación fue variada por el ente acusador en la audiencia pública de juzgamiento, en el sentido de eliminar la atenuante de la ira, por considerar que no se cumplían los requerimientos legales para su reconocimiento, y para dejar la imputación por homicidio simplemente voluntario6.

7. Mediante sentencia de 9 de junio de 2004, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bello, condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 13 años y 6 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término igual, como autor responsable del delito de homicidio simple. El procesado y el defensor apelaron este fallo con el fin de obtener una condena por homicidio preterintencional en estado de ira, pero el Tribunal Superior de

Medellín, mediante el suyo de 30 de julio de 2004, que ahora la defensa recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes'. La demanda. Con fundamento en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la ley 600 de 2000, cuerpo segundo, el demandante acusa la sentencia impugnada de violar en forma indirecta la ley sustancial, concretamente de aplicar indebidamente el artículo 103 del Código Penal (homicidio simple) y dejar de aplicar los artículos 57 (estado de ira e intenso dolor) y 105 ejusdem (homicidio preterintencional), debido a errores de hecho en la apreciación de las pruebas, así: Folios 118-131 y 149-151 ibídem. 6 Folios 161-179 y 192-201 ibídem. 7 5 Casación l\hírlo 23097. Johnny A. Resto Gómez. Ira e intenso dolor. Sostiene que el Tribunal incurrió en error de existencia por omisión, puesto que ignoró cuatro pruebas que de manera fehaciente conducen a la demostración de que el procesado cometió el delito de homicidio en estado de ira e intenso dolor: La indagatoria de Johnny Alexánder Restrepo Gómez y los testimonios de María Rosalía Gómez Cadavid (mamá del procesado), Yaneth del Pilar Osario Sierra y Adriana María Gutiérrez Cardona. Explica, después de reproducir apartes del testimonio de la señora María Rosalía Gómez Cadavid y de precisar que su hijo (el procesado) hace un relato prácticamente idéntico en la indagatoria, que estas pruebas no tuvieron contradictores, puesto que no fueron desmentidas por las demás

personas que declararon en el proceso, y que su trascendencia radica en que de su contenido surge que el comportamiento de la víctima fue grave e injustificado, porque primero agredió de palabra al procesado, luego físicamente (golpe en la nariz) y después la emprendió contra la madre de éste. El golpe en la nariz fue reiterado por los otros testigos que el Tribunal ignoró. Yaneth del Pilar Osario Sierra, por ejemplo, a la pregunta de si sabía si Johnny Alexánder Restrepo Gómez se encontraba herido cuando ella abordó a Oscar, contestó: Sí, estaba reventado en la nariz, se le veía chorriar (sic) sangre, lo normal". Y Adriana María Gutiérrez Cardona, en alusión a esta realidad, respondió: "Johnny ya estaba chorriando (sic) sangre por la nariz, pero a mí no me tocó ver cuando Oscar le dio el purao a Joh/any". 6 Casación Núisero 23097. Johnny A. Restypo Gómez. Estas afirmaciones fueron ignoradas por el Tribunal, al igual que las consignadas sobre la mima situación por la señora María Rosalla Gómez Cadavid, quien dijo: "Johnny le dijo pero por qué le pegás a mi mamá y OSCAR le dijo y vuelvo y le pego a esta perra vagabunda y volvió a darme un golpe y entonces yo le puse la mano (muestra la palma de la mano derecha) para que no me golpeara, ya Johnny Alexánder le dio mucha rabia, se fueron al forcejeo". En la sentencia, el Tribunal, al negar la petición de reconocimiento de la atenuante de ira e intenso dolor, se limitó a decir que "el procesado no

manifestó en su injurada que había obrado bajo el influjo del estado excepcional de la ira e intenso dolor, ignorando el acerbo probatorio", que demuestra lo siguiente: (i) Que el hoy occiso y el procesado se hallaban en estado de embriaguez, (ii) que el occiso llegó al lugar de los hechos alrededor de las 6:15 ó 6:30 horas de la tarde, (iii) que el occiso empezó a insultar al procesado diciéndole sureño hijueputa, (iv) que la madre del procesado le llamó la atención al occiso por su agresividad, (v) que el occiso respondió con palabras soeces, (vi) que el occiso le dio un golpe en la nariz al procesado y lo reventó, (vii) que la mamá del procesado salió en su defensa, palmoteando al occiso, (viii) que el occiso le respondió con un golpe a la cara que ésta esquivó, y (ix) que llevado por la ira, el procesado, sin reflexionar, le asestó la cuchillada al agresor. Homicidio preterintencional. Afirma que a la inaplicación del artículo 105 del Código Penal (homicidio preterintencional) se llegó debido a un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la necropsia, y a un error de existencia por 7 Casación Ntlir kro 23097. Johnny A. Restr\o Gómez. omisión al ignorar la declaración de Adriana María Gutiérrez Cardona. La prueba recopilada indica que todo se inició por el comportamiento

grave e injustificado del hoy occiso, concretamente por dos hechos: (i) la agresión física de que fue víctima el procesado y (ji) la agresión física de que fue víctima la señora María Rosalía (mamá). Frente a estos dos hechos, Johnny Alexánder reacciona y es cuando "inopinadamente se lanza por encima de la progenitora y la asesta la herida que circunstancialmente fue esencialmente mortal". Lo del arma es una incógnita. Pero asumiendo en gracia de discusión que el procesado después de haber sido insultado se desplazó a su hogar y se aprovisionó del cuchillo, tal comportamiento no denota de suyo intención de matar. Lo único que indica, es que se armó para repeler una eventual agresión de Oscar: "Digamos entonces, que la prueba nos está indicando, que el agredido se ha provisto de un medio idóneo para defenderse de una eventual agresión física como realmente ocurrió". El Tribunal equivocadamente sostiene que la víctima recibió dos puñaladas en partes vitales de su humanidad, "una de ellas nada más ni nada menos que a traición o por la espalda, de naturaleza esencialmente mortal, como lo evidencian los hallazgos de la necropsia, y esto, naturalmente no puede cometerse sin la intención preordenada, dirigida a causar la muerte de otra persona, vale decir, con culpabilidad a título de dolo, según el artículo 22 del Código Penal". Lo primero que corresponde acotar, es que la prueba que obra en el proceso es demostrativa de que una de las heridas fue en la espalda, pero no que fue a traición, porque esto en ningún momento se estableció. En

8 Casación NúnIero 23097. Johnny A. RestiiTo Gómez. este punto, el Tribunal ignoró la declaración de Adriana María Gutiérrez Cardona, quien expresó: "ahí fue cuando Johnny se lo sacó de aquí de atrás, se sacó un cuchillo de la parte de atrás de la cintura y se lo clavó en la espalda al lado izquierdo, PERO NO SE LO MANDÓ CUANDO OSCAR ESTABA DANDO LA ESPALDA" La otra afirmación del Tribunal, según la cual la víctima recibió dos puñaladas en partes vitales de su humanidad, tampoco es cierta, pues aunque el cuerpo presenta otra herida, "ésta no fue por acción de apuñalamiento sino porque al parecer cuando el cuerpo se desploma se raya con el arma". Sobre dicha herida, dice la necropsia: "Herida abierta, ovalada de 1 por 0.5 de diámetro, horizontal, con bordes regulares, hemorrágicos, con ángulo romo posterior y agudo interior, ubicada en el 8° espacio intercostal con línea media axilar derecha, que continúa con rayón epidérmico superficial, línea horizontal, de 3 cm de longitud, QUE NO PENETRA EL TORAX, con trayectoria arriba abajo... solo

compromete PIEL Y TEJIDO CELULAR SUBCUTANEO, SIN

PENETRAR A CABIDAD TORAXICA (sic)".

Esto indica que sólo se presentó una puñalada con ánimo o propósito, y que la otra herida fue accidental. Obsérvese cómo incluso "ninguno de los declarantes, testigos presenciales firman que mi defendido accionó dos veces el arma como lo tergiversa el Tribunal y por ende, al interpretar

equivocadamente que fueron dos puñaladas alevosas, concluye el propósito de matar y de contera niega la aplicación del precepto contenido en el artículo 105 ibídem". Sustentado en estas consideraciones solicita a la Sala casar parcialmente la sentencia impugnada y condenar a Johnny Alexánder Restrepo 9 Casación Niírrkro 23097. Johnny A. Rest4o Gómez. Gámez como autor responsable del delito de homicidio preterintencional, en estado de ira e intenso dolor. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal se opone a las pretensiones de la demanda, con apoyo en los siguientes argumentos: Ira e intenso dolor: Afirma que el demandante tiene razón cuando sostiene que no por haber omitido el implicado hacer alusión en el curso del proceso al estado de ira e intenso dolor que ahora reclama, puede desconocerse su reconocimiento, y que también acierta cuando asegura que la motivación del Tribunal en este punto es demasiado lacónica, pero se equivoca en la postulación del error de existencia, "porque desconoce la unidad jurídica inescindible que constituyen en este caso la sentencia de primera y segunda instancia". Basta una lectura del contenido del fallo de primer grado, para poner de presente que en esta decisión el Juez valoró las declaraciones que el demandante afirma haber ignorado, y que en el análisis que hizo del punto, reconoció que la víctima trató primero de sureño al procesado, y que esto exacerbó sus ánimos, pero consideró que este comportamiento no tenía las connotaciones de grave e injusto. Explica que el Juzgado se refirió a la versión suministrada por el

procesado, al igual que a la versión de la testigo Yaneth del Pilar Osorio Sierra, la que estimó digna de credibilidad por ser objetiva en el relato de los detalles, y que también hizo alusión a la declaración de la 10 Casación Núm o 23097. Johnny A. Gómez. Restrtko testigo Adriana María Gutiérrez Cardona, quien afirma haber visto cuando la mamá de Johnny le pegó un puño en la cara a Oscar, quien devolvió la agresión dándole un empujón para quitársela de encima. Siendo ello así, se concluye que el error denunciado no existió, y que la decisión del Juzgador de negar el reconocimiento de la diminuente se sustentó en el análisis conjunto de los medios de prueba, incluidos los testimonios supuestamente ignorados, sin que se advierta por parte del recurrente propósito alguno en "dementar que otros medios de prueba conducían a prohijar una verdad muy distinta a la que intentan se les crea al autor de la occisión y su madre". La sentencia de primera instancia pone de relieve que después que los protagonistas se trabaron en una discusión baladí, por asuntos de fútbol, Johnny optó por ausentarse y proveerse de un cuchillo, y que cuando regresó de inmediato empezó a forcejear con Oscar, según se desprendía de lo afirmado por Cristian David López Osorno en su declaración. Esta conclusión es negada por al demandante, quien sostiene que el procesado no se ausentó con dicho propósito, y que este testigo no merece credibilidad, pero no postula ningún error de raciocinio en la

apreciación de esta prueba.

Homicidio preterintencional: Afirma que el actor pasa por alto que en el error de hecho por falso juicio de identidad, la alteración del contenido fáctico de la prueba se comete al interior de ésta, y no de la confrontación con otros elementos de convicción, pues en lugar de poner al descubierto la falta de correspondencia entre el contenido de la necropsia y lo que el funcionario manifestó acerca de su texto, se limitó a "censurar simplemente la deducción del carácter traicionero de la herida mortal en la espalda", incurriendo en un sofisma de composición al pretender que

11 Casación Núiviro 23097. Johnny A. Restapo Gómez. las deducciones del juzgador sean entendidas como un atributo intrínseco de la prueba. El casacionista alega que fue solamente una puñalada con ánimo o propósito la que recibió la víctima, y que la otra fue accidental. En este punto el demandante olvida que si bien el Juzgado de instancia reconoce que hubo dos heridas, también aclara que una de ellas fue a nivel superficial, puesto que el actor "no alcanzó a asestar efectivamente esta puñalada", tras lo cual concluye que "si la primera herida que le causó fue la que no penetró el tórax de la víctima, de todas maneras también se deduce que la segunda sí se causó con ánimo homicida". Con intención o no, el reproche planteado alrededor de la herida superficial se torna intrascendente, "porque el sentenciador concluye que 'la existencia única de lesión singular que si tuvo trascendencia toráxica

(sic) en la víctima, no permite descartar.., esa carencia de intención homicida', y así la deduce por la fuerza o dinámica con la que se inoculó el cuchillo en el tórax, aunado a la naturaleza de esa lesión que fue esencialmente mortal, como también a otros múltiples factores". El censor afirma que el suceso trágico se inició por el comportamiento grave e injustificado de la víctima, según lo afirmado por los testigos, y porque nunca se comprobó que hubiese sido fruto de una enemistad recíproca, venganza o un motivo anterior; pero no se ocupa de desvirtuar o restarle validez al fallo. También dice que la retirada del procesado para proveerse de un arma no denota, por sí mismo, que quisiera matar, sino simplemente de armarse para repeler una eventual agresión suya, porque de haberlo hecho con la intención de segar su vida, le hubiera asestado la lesión a la víctima sin avisarle. 12 Casación Númy\ ir)o 23097. Johnny A. Resk o Gómez. Argumenta que estos comentarios del casacionista responden a una apreciación personal y subjetiva suya, que opone al criterio del juzgador, y que como tal resulta insuficiente para dejar sin fundamento el sentido del fallo en cuanto al propósito de matar, porque no fue únicamente la búsqueda del arma en otro lugar lo que le permitió al juzgador deducir el dolo homicida, sino las circunstancias antecedentes al hecho fundamental del apuñalarniento, las dimensiones del arma utilizada, la parte anatómica escogida y la suficiente fuerza con que se inoculó el cuchillo que afectó

el pulmón y la aorta de la víctima. En conclusión, el demandante no contradice el discurso dialéctico de la providencia, ni demuestra mediante la crítica jurídica su contrariedad con el derecho. Tampoco acredita, con fundamento en la prueba allegada al proceso, que el propósito del procesado cuando acuchilló a la víctima fuese sólo el de herirlo, ni socava, por ende, los juicios de valor y predicados conceptuales que llevaron al sentenciador a descartar el delito preterintencional.

SE CONSIDERA: Cargo primero inaplicación de la norma que define la atenuante de la ira e intenso dolor, por falta de apreciación de la indagatoria del procesado y los

testimonios de María Rosalía Gómez Cadavid, Yaneth del Pilar Osorio Sierra y Adriana María Gutiérrez Cardona. 13 t Casación N"u ro 23097. Johnny A. Res po Gómez. Este error no existió. La Corte ha sido insistente en sostener que las sentencias de primera y segunda instancia forman una unidad jurídica inescindible en los aspectos en los cuales no son excluyentes, y por tanto, que cuando se pretende presentar un ataque en casación, deben tenerse en cuenta como referentes para la demostración del error no sólo las argumentaciones plasmadas en el fallo de segunda instancia, sino también, las consignadas en el de primer grado. También ha dicho que el error de existencia por omisión se presenta cuando el juzgador, al decidir el asunto, ignora totalmente una prueba que hace parte del proceso, desconociéndola como entidad material, o lo que es igual, cuando no la valora total ni parcialmente, mas no cuando

habiéndola analizado la desecha porque considera que no merece credibilidad, o porque estima que no reúne las exigencias formales de aducción para su validez jurídica, pues en estos casos, si la decisión del juez es equivocada, se estaría frente a un error de naturaleza distinta s. En el caso que es objeto de estudio, el Tribunal, al analizar la petición relacionada con el reconocimiento del instituto de la ira e intenso dolor, sólo se refirió en forma expresa a la versión suministrada por el procesado en indagatoria, mas no a las restantes pruebas que el actor afirma omitidas. Pero si es estudiado el fallo de primer grado, se establece que en éste fueron examinados los testimonios de Yaneth del Pilar Osorio Sierra, María Rosalía Gómez Cadavid, y María Rosalía Gómez Cadavid, como claramente lo muestran los siguientes aparte del fallo: " En el caso bajo estudio debe estimarse que no se presentaron los presupuestos fácticos y jurídicos para el reconocimiento de esa aminorante punitiva, pues ha de 8 En la primera hipótesis se estaría frente a un error de hecho por falso raciocinio. En la segunda, frente aun error de derecho por falso juicio de legalidad. 14 Casación Númlo 23097. Johnny A. Restr09 Gómez, considerarse que inicialmente los protagonistas Johnny y Oscar se trabaron en discusión baladí, referente a asuntos de fútbol, atizados por bebidas alcohólicas, y por lo tanto se encontraban en un estado de efusividad, hasta el punto de que el finado trató al primero como 'sureño', mote este que le causó exacerbación, y que para el

despacho, no constituye un comportamiento grave e injusto, menos cuando el procesado sabía que a los hinchas del Nacional se les dice ese apodo. Sin embargo, Johnny optó por ausentarse y proveerse de un cuchillo. Como quiso continuar su faena pendenciera con Oscar Osorno, por eso siguió discutiendo en éste, además de forcejear con el mismo. Por lo anterior es que el testigo Cristian David López (fls.13 frente), expuso que cuando el acusado retornó con el arma, las personas allí presentes gritaban 'y de inmediato empezaron a forcejear ahí parados y fue cuando le introdujo el cuchillo'. "Debe tenerse en cuenta que según ese mismo testigo, Johnny regresó con un 'cuchillo muy grande', y se dirigió hacia el interfecto, 'sacó el cuchillo y agredió verbalmente a Oscar, a la traición le introdujo el cuchillo en la espalda' (folios.13 frente). "La testiga Janeth del Pilar Osario Sierra, expuso que cuando Johnny y Oscar forcejeaban la mamá y la tía del primero, se interpusieron para separarlo. Johnny estaba lesionado en la nariz en este momento. Explica categóricamente esa testiga, que 'la mamá de Johnny le estaba pegando a Oscar con las palmas de las manos', pero que éste 'le pegó una palmada en la cara a la mamá de Johnny y Johnny gritó a mi mamá no le pegués'. Después de esto fue que ocurrió el hecho sangriento. Pero obsérvese que la inicial provocación provino de la madre del procesado, y cuando esto ocurre conforme se expuso, no puede invocarse por parte de éste el reconocimiento de esa atenuante.

"La declaración de la testiga Janeth en tal sentido, es digna de credibilidad, pues no se observa que aquélla haya tenido el ánimo de menguar los intereses de Johnny Alexánder, menos cuando no se detecta que hubiere tenido animadversión contra éste. Ella fue objetiva en el relato de esos detalles, los que complementa al exponer que cuando la progenitora y la tía de Johnny intervinieron, lo hicieron 'agrediendo a Oscar y tratando de separarlos, pero cogían era a Oscar' (22 frente). Desde este punto 15 Casación NúTro 23097. Johnny A. Rest po Gómez. de vista, para la judicatura queda muy forzado reconocer esa aminorante punitiva, pues como se dijo, sus presupuestos fácticos y jurídicos no se colman. "Es más, el testimonio de Janeth del Pilar no está huérfano de respaldo, porque a este efecto viene el rendido por Adriana María Gutiérrez Cardona (fls.28 frente), quien muy claramente expuso que observó que peleaban Johnny y Oscar, y que en la mitad estaban la madre y la tía de aquél, ...ví cuando en ese momento la mamá de Johnny le mandó un puño a Oscar y se lo pegó en la cara, Oscar se lo devolvió como dándole un empujón.. .como para rechazarla o quitársela de encima, no la tumbó, ahí fue cuando le dio rabia a Johnny'. Si todo esto fue así, se reitera, no cabe predicar la existencia de la citada diminuente punitiva, porque de estos hechos no emerge nítidamente la injusticia y gravedad del comportamiento de la víctima, quien

prácticamente lo que hizo fue nivelar la correlación de fuerza entre él y su contrincante, pues éste estaba coadyuvado por su progenitora y su tía. Así Johnny Alexánder, por el comportamiento del finado respecto de la madre de aquél, se hubiere colmado de ira, de todas maneras, no basta este solo estado emocional, pues es menester que además, sea determinado por una provocación grave e injusta de la víctima, lo cual no ocurrió en el evento bajo estudio. "En fin, que no obstante que hay algunas declaraciones, según las cuales el finado Osorno en esa ocasión estuvo hostigando al procesado o a la madre de éste, de todas manera de la coyuntura en que se produjo esto, no emerge diáfanamente que Oscar hubiera asumido un comportamiento grave e injusto contra su victimario o contra sus parientes. Además, no debe soslayarse que el acusado estaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y además estaba bajo el influjo del fragor de la discusión que había sostenido con el finado. Por virtud de lo anterior Johnny decidió armarse y luego continuar la rija con su contrincante. En el mismo estado de ánimo de aquél, se encontraba su progenitora y su tía, quienes también estaban bajo influjos etílicos, y por eso, según la testimoniante Adriana, se avalanzaron (sic) hacia Oscar, atacándolo, por lo que este viendo tan desequilibrada la balanza en su contra, tuvo que reaccionar contra ellas en la forma anotada, lo que descarta dicha diminuente punitiva". "Y no debemos dejar de un lado lo que sobre esta materia ha expuesto la

jurisprudencia reiteradamente, en el sentido de que 'esta atenuante no está concebida 16 Casación Nitro 23097. Johnny A. Res po Gómez. para favorecer temperamentos impulsivos o irascibles, sino de procurar atender a situaciones humanas especiales y en particular de proveerle una sanción menos drástica a quien obra motivado por el agravio o la injusticia del proceder ajeno' (Sentencia de 6 de