CSJ - Sentencia 23272(27-08-2007)

PW4/1.4c& de caolonaiet Página 1 de 47) Revisión 21272 5211, (cid:9) ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ latrymeraa.dei‘a~

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 154 Bogotá, D.C, veintisiete de agosto de dos mil siete. VISTOS Resuelve la Corte la acción de revisión promovida contra la sentencia del 2 de junio de 2004, mediante la cual esta Corte Suprema de Justicia condenó al ex congresista ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ a las penas principales de diecinueve (19) meses de prisión y multa de $60.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito. página 2 de 47 (cid:9) . Revisión 23.27 ALBINO GARCÍA FERNÁNDE HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La síntesis que de los hechos fue hecha en la sentencia demandada es del siguiente tenor: "El Fiscal 262 de la Unidad Móvil de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quien adelantaba una averiguación contra varios servidores públicos por delitos contra la administración públie a, mediante Resolución del 21 de enero de 1994, dispuso la expedición de copias para que se investigara al congresista Albino García Fernández, por

razón del destino que se dio a unos auxilios educativos provenientes del Presupuesto Nacional y gestionados por él para la vigencia fiscal de 1991, en su condición de Representante a la Cámara. "De otra parte, a esta actuación se unificó el diligenciamiento radicado bajo el número 9612 que cursaba en esta Corporación, e l cual tuvo como génesis un informe tendido por la Oficina de 'nye stigaciones Especiales de la Procura duna General de la Nación, mediante el cual se puso en conocimiento de la Corte que el procesado Garc14 Fernández presentó, para los años de 1990 y 1991, un incremento patrimonial y un movimiento en sus cuentas bancarias no justificado. "Mediante providencia del 2 de marzo de 1995, la Sala consideró que el incremento patrimonial no justificado podría tener como fuente los llamados auxilios educativos que el procesado gestionó, para esa época, en su calidad de Representante a la Cámara, razón por la cual dispuso la mencionada unificación". groaliew A `a144724kb Página 3 de 47 d Revisión 21272 ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ ao-Yte Kibrenzet flecAtheiel • ( Por tales hechos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió resolución de acusación el 21 de mayo de 1999 contra el doctor ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ, por los delitos de peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito, previstos en los artículos 19, inciso 2°, de la ley 190 de 1995 (norma que dijo era más favorable que el artículo 133 del Código

Penal vigente para la época de los hechos) y 148 del Decreto 100 de 1980. Contra algunas decisiones tomadas en la providencia calificatoria, el defensor de GARCÍA FERNÁNDEZ interpuso recurso de reposición, el cual fue despachado negativamente en proveído del 22 de junio de 1999, el cual surtió su ejecutoria el 14 de julio siguiente. Se advierte que en la sentencia condenatoria la Corte declaró que la cuantía del peculado ascendió a la suma de $1.278.000, y que el proceso de apropiación se culminó en el mes de enero de 1992. s Página 4 de 4b1 l•i f Revisión 23.21 ALBINO GARCÍA FERNANDE , LA DEMANDA La acción de revisión presentada por el defensor del condenado ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ se promueve al amparo de la causal r del artículo 220 de la ley 600 de 2000, por considerar que el fallo demandado no podía proferirse en relación con el delito de peculado por apropiación por encontrarse prescrita la acción penal respecto de este hecho punible, fenómeno, que dice se operó en la instrucción, con base en las siguientes razones: Aunque en la sentencia se dijo que la consumación del delito de peculado se extendió hasta el mes de enero de 1992, lo cierto es que el doctor GARCÍA FERNÁNDEZ ejerció la repreSentación en la Cámara hasta el 30 de noviembre de 1991, fecha hasta la cual se le podía endilgar comportamiento como servidor público, pues para los meses de diciembre y enero siguientes era particular

y, por tanto, carecía de la calidad necesaria para atribuírsele un tipo penal que exige sujeto activo cualificado. grepeglicode caolonzáz Página 5 de 471 • (cid:9) Revisión 23.27 . MY" ALBINO GARCÍA FERNANDEZkii " ame 99rdnuie juiflier», ( Por lo tanto, en relación con el delito de peculado por apropiación, se tiene que desde el 30 de noviembre de 1991 hasta el 14 de julio de 1999, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución acusatoria, transcurrieron 7 años, 7 meses y 14 días. Recuerda que en orden a la aplicación de la ley más favorable al procesado, habida cuenta que rigieron tres legislaciones en el trámite procesal, la Sala concluyó que lo era la Ley 190 de 1995, por cuanto el inciso segundo del artículo 19 establecía para este delito una "circunstancia específica de menor punibilidad" que reducía la pena de la mitad a las tres cuartas partes si el valor de lo apropiado no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en este caso el valor de lo apropiado fue muy inferior a ese límite. No obstante, agrega, la aplicación del inciso 2° del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 se hizo en relación con el inciso 1° de la misma norma, lo cual conllevó a que se tomara la norma más grave, por cuanto el inciso tomado como referente establece pena de 6 a 15 años, mientras que el inciso 1° del artículo 133 del

grOatea cado.mbá r - (cid:9) z Página 6 d e• 47I !Revisión 23.27 ALBINO GARCM FERNÁNDE We 9(tOrenza (k-SrU/e& decreto 100 de 1980, establecía una pena básica para el delito de peculado de 2 a 10 años, norma que se dejó de laplicar sin explicación alguna, apartándose la Corte de la interpretación que sobre el principio de favorabilidad adoptó a partir del fallo del 3 de septiembre de 2001. La pena básica señalada en el citado inciso 1° el artículo artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el 2° de la Ley 43 de 1982 -2 a 10 años de prisión-, con la reducción del inciso 2° del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 (3/4 partés a la 1/2), fijaba un marco legal que oscilaba entre 6 meses y 5 años. Después de hacer un recuento jurisprudencial de la posición asumida por esta Sala a partir del citado fallo del 3 de eptiembre de 2001 en relación con la aplicación de la favorabilidacf, reiterada, entre otras, en las decisiones del 11 de marzo de 209, radicado No. 16.188, 8 de julio de 2004, radicado No. 20.437, 19! de agosto de 2004, radicado No. 20.225, 6 de octubre de 2004, radicado No. 19.945 y 25 de febrero de 2004, radicado No. 21.766, con: cluye que

aunque la Corte admite la posibilidad de tomar penas de uno y otro grrallida de cadoeidvis Página 7 de 4723 •At'1-1; iRevisión 23.2 7 • vÍa ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ 94 6reina (cid:9) Saeta estatuto, para que se impongan de cada uno las sanciones más favorables, se requiere que esa aplicación normativa no desconozca la identidad, la estructura, el contenido y el sentido y alcance del 'instituto jurídico' que en el caso concreto y debidamente particularizado se pretende aplicar, es decir, que la normatividad en cuestión sea precisa, o que el beneficio sea nítido, que no se trate de una simple probabilidad o expectativa. En este caso, sostiene, el instituto o fenómeno en cuestión es el de la pena privativa de la libertad que como pena principal se establece para el delito de peculado por apropiación. Por lo tanto, se trata de establecer la identidad de las normas en colisión, es decir, las previstas en los artículos 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2° de la ley 43 de 1982, el artículo 19 de la ley 190 de 1995 y en el artículo 397 de la ley 599 de 2000. Su identidad, agrega, está dada por la naturaleza misma del fenómeno allí contenido, es decir, que se trata de penas y para el evento de la privativa de la libertad, que sólo puede comprenderse con ese carácter, bajo la calidad de prisión, y como pena principal, broaáka A `1301442Aa,

Página 8 de 47 Revisión 23.27 ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ cavxte 99ronzeb dotfridlielo pues la identidad no es nada distinto que lo que identificá algo, lo que hace que sea eso y nada diverso. Resalta que como quiera que en punto de la técnica legislativa utilizada frente al delito de peculado, se recurre a establecer circunstancias específicas de agravación y atenuación punitiva, resulta obligatorio tener presente que éstas se integran con el tipo básico, en la medida en que la prohibición básica permanece, "circunstanciándose en aquellos casos expresamente previstos por la ley, bien para agravar o ya para atenuar la pena, constituyendo, entonces, la pena dispuesta por el tipo básico y la correspondiente circunstancia de agravación o atenuación, el mamo legal de la pena". Pero (cid:9) ello (cid:9) no (cid:9) significa, (cid:9) según (cid:9) el (cid:9) demandante, (cid:9) que necesariamente la pena del tipo básico aún siendo más gravosa I que la prevista en la norma en conflicto para efectos de la l favorabilidad deba aplicarse porque la disminución qué prevé la atenuante sea más benigna, pues si todo concierne al mismo instituto que es la pena principal, individualizable entre la pluralidad grrdllée,,,0(cid:9) Cadt99724& "„41:, , • Página 9 de 47) ,41 Revisión 23.272 T1 ? ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ aantle (itrilla CÍO tfiVIN,C6

( de las establecidas por la ley para el mismo delito, como sucede en el peculado, es evidente que corresponde establecer primero cuál de las normas potencialmente aplicables resulta más favorable para cada una de las penas respecto del tipo básico, y acto seguido, confrontar lo relativo a las circunstancias específicas de agravación y atenuación, pudiéndose presentar diversas hipótesis: O las leyes en cuestión las reconocen, pero cada una con un incremento o disminución, según el caso, distinto cuantitativamente, evento en el cual, habría de escoger la más favorable; o una de esas leyes la consagra y la otra u otras no, caso en el cual si se trata de una circunstancia de agravación no se aplicará la que la prevé, pero si es de atenuación punitiva, el marco legal punitivo se integrará con la que la establece, aplicándose a la pena más benigna que establezca el tipo básico, que es lo que aquí sucede, pues, de no ser así, de una parte, se estará restringiendo la aplicación del mandato constitucional de favorabilidad penal que no establece restricción alguna y desconociendo el mandato del inciso 2° del artículo 6° del Código Penal que dispone su aplicación "sin excepción alguna", criterio Página 10 de 471 Revisión 23.272 ALBINO GARCÍA pERNANDEZ que acertadamente ha entendido la Corte en el sentido de que en aquellos casos en los cuales las leyes que entran er .1 conflicto prevén varias penas, se impone comparar cada una de ellas, con independencia de la ley, código o artículo que las consagre. Agrega que en cuanto a la estructura de la norma se refiere,

el supuesto de hecho y su consecuencia jurídica se cumple a cabalidad, ya que lo que importa es que estos dos elementos que la integran concurran, sin que interese que vía de la favorabilidad, corresponda cada uno a leyes formalmente entendidas como distintas, pues en cuanto a la pena se refiere, se impone' tomar la más favorable y esta, desde luego, es la consecuencia jurídica del supuesto de hecho previsto en la otra ley, teniéndose én cuenta que esa pena de ser múltiple, cada una se deberá individualizar, para aplicar la de la ley que resulta más benigna, integrándose la pena básica más favorable con la circunstancia agravante y atenuante punitivamente más benignas. Es por ello que en este caso, dice, al aplicarse la pena prevista en el inciso 1° del artículo 133 del decreto 100 de 1980, Página 1l de 47, J Jf Revisión 23.272 ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ • modificado por el artículo 2° de la ley 43 de 1982, disminuida por la atenuante regulada en el inciso 2° del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, se conserva la estructura de la norma penal. Respecto del contenido de la norma, agrega, como este se refiere a la prohibición típica en cuanto al supuesto de hecho y al carácter de la pena, esto es, si es principal o accesoria, a su calidad, si es de prisión o de arresto, y a su cantidad, se tiene que bajo dicha integración legal, se conserva, pues sigue siendo principal, sigue siendo prisión y en su quantum, es el que corresponde en virtud del principio de favorabilidad, no como una

probabilidad, sino como un hecho jurídico cierto, que cumple con dichas connotaciones. Finalmente, en cuanto se refiere a su sentido y alcance, para el demandante es evidente que no resultan en ninguna forma desconocidos, ya que de lo que se trata es de que a quien infrinja la ley penal, en este caso por el delito de peculado por apropiación, sea sujeto de una pena privativa de la libertad, de prisión, y ello se cumple, debiéndose tener presente que el hecho Págirla 12 de 47 d Revisión 23.272 ALBINO GARCIA FERNÁNDEZ de que por la aplicación del principio de favorabilidad, en su cantidad sea inferior a la establecida en alguna o algunas de las leyes en conflicto, en ninguna forma está indicando el desconocimiento de los fines ni de la política penal del Estado, ni de los fines político-criminales ni de los fines de la pena propiamente dichos, sino que se conservan dentro de esos límites y en el contexto y teleología que ha reconocido previamente el Estado en la Constitución política y en la ley. Por ello, agrega, no podría afirmarse como argunlento en contra que cuando el legislador de 1995 dispuso en el inciso 2° del artículo 19 de la ley 190 la circunstancia espeoífica de atenuación punitiva respecto del peculado por apropiación cuando su cuantía fuese inferior a 50 salarios mínimos mensuale sl legales vigentes, lo hizo porque incrementó la pena del tipo básico de 2 a 10 años para fijarla entre 6 y 15 años, y que por ello no sería posible integrar el inciso 1° del artículo 133 del decreto 100 de 1980 con el inciso 2° del artículo 19 en cita, pues debe tenerse en

cuenta que los fines político-estatales que inspiran y justifican la concepción y la aplicación del principio de favorabilidad, 5rgógékeccd6 cada/214a 1 Página 13 de 471 Revisión 23.272 ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ " arte (24reinis jris • sustentados en fines políticos, humanitarios y sociales, vienen a sufrir una conceptualización diversa en estos eventos, siendo esta especial forma de concebir estos fenómenos los que en el fondo explican y justifican la inclusión de la expresión "sin excepción", que se introdujo en el inciso 2° del artículo 6° de la Ley 599 de 2000. Se trata, según el revisionista, de aplicar el principio de favorabilidad respecto de la pena privativa de la libertad en la misma forma en que la Corte lo hizo en relación con la multa y la interdicción de derechos y funciones públicas. En esas condiciones, concluye, si se admite que el marco punitivo que le correspondía al condenado ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ oscilaba entre 6 meses y 5 años, para efectos de la prescripción, por tratarse de servidor público, ese lapso máximo se incrementaría en una tercera parte, obteniéndose un total de 80 meses, es decir 6 años y 8 meses, lapso superado en la etapa instructiva, pues la q . Página 14 de 47 . Revisión 23.27 '' (cid:9) • ALBINO GARCÍA FERNANDE2 acusación quedó ejecutoriada el 14 de julio de 1999 y la fecha en que el doctor GARCÍA FERNÁNDEZ cesó en el

desempeño de sus funciones como representante, transcurriendo entre uno y otro acto un lapso de 7 años y 7 meses —según se afirma en memorial aclaratorio de la demanda-, de tal forma que la prescripción se conáolidó el último día del mes de septiembre de 1997, mucho antes de la ejecutoria de la acusación. Y si ese lapso se contara en extremo, esto es, atendiendo el último día del mes de enero de 1992, como se dijo en el fallo demandado, el término transcurrido hasta la ejecutoria de la resolución de acusación, sería de 7 años, 5 meses y 14 días, según lo afirma en el mismo memorial aclaratorio. De esa forma, dice, procede la aplicación de la causal segunda de revisión invocada, que pide sea reconocida en el fallo correspondiente, dejándose sin valor la condena por el groaeade (ado4n4:0., Página 15 de 47/p1 i Revisión 23.27a 111171 ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ 9 ;752192716b jlcuickz delito de peculado por apropiación y, por contera, la cesación de procedimiento por ese hecho punible. Sostiene que como al tasarse la pena en el fallo demandado, se tomó como pena base para su individualización judicial la correspondiente al delito de peculado por apropiación, ello significa que al prosperar la revisión del fallo por esa conducta, se requiere dictar una sentencia sustitutiva que permita tasar e imponer la pena que le pudiere corresponder al doctor GARCíA FERNÁNDEZ por

el delito de enriquecimiento ilícito. No obstante, como desde el momento en que cobró ejecutoria la resolución de acusación -14 de julio de 1999hasta la fecha de presentación de la demanda, han transcurrido más de 5 años y 6 meses que corresponde al término de prescripción para este delito en la etapa de la causa, se impone la cesación de procedimiento también por esta conducta. (cid:9)(cid:9) grrtaliea do caoloinbia !:21. (cid:9) Página 16 de 47 id Revisión 23.272 QP.4 (cid:9) ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ asto 99reruz do jalicia

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. Del Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal empieza por señalar que el alcance que la Corte Suprema de Justicia le ha dado al principio de favorabilidad, especialmente al tema relacionado con la Lex Tertia no es el aducido por el demandante, quien pretende desarticular el contenido de la norma penal, específicamente en lo que tiene que ver con las circunstancias de mayor o menor punibilidad, pues la conjugación de normas entre sí, debe respetar las condiciones que impone el juzgador.

Para el Procurador Delegado, bajo las circunstancias en que se desarrolló la conducta, el comportamiento era adecuable al inciso 2° del artículo 133 del Código Penal, vigenté para la época de los hechos, que establecía una pena de 4 a 15años, es decir, desfavorable frente a la señalada en el inciso 2° del artículo

§gblégliCCL d3 92/0/7724:42 s"-:5•-f4t r" Página 17 de 47 , Revisión 23.2725, ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ 17'r130~ 9;0~ iájlitielez ( 19 de la ley 190 de 1995, que sancionaba la misma conducta con prisión entre 1 año y 6 meses y 7 años y 6 meses. Esgrime que la diminuente traída en los incisos segundos de ambas normas, tienen su razón y explicación lógica a partir de los incisos primero de cada norma, es decir, "su existencia depende de éste", como lo entendió la Corte al aplicar la favorabilidad. Por lo tanto, considera que no es posible atender la propuesta del demandante, "por cuanto las circunstancias de menor punibilidad consagradas en el tipo penal especial, son elementos inescindibles del mismo", además de que no es posible aducir que el peculado fue inferior a $500.000, cuando se sabe que la cuantía ascendió a las suma de $1.278.000. Corolario de lo anterior, dice, es que el término de prescripción para la conducta juzgada era de 10 años, dado que el delito se cometió por servidor público en ejercicio de sus funciones y con ocasión de ellas, razón por la cual el máximo de .11;shea de caolandecb Página 18 de 47 ) , Revisión 23.272 " ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ Cd39/rea (jrnia delirkWeia la pena aplicable -7 años y 6 mesesdebió aumentarse en una

tercera parte. Aquel lapso, agrega, no transcurrió en la instrucción. Y en el juicio tampoco alcanzó a transcurrir el mínimo para que operase el fenómeno tratándose de servidor público, a saber, 6 años y 8 meses, según antecedente jurisprudeñcial que cita al respecto. Concluye así el Procurador Delegado que la acción penal por el delito de peculado que fue objeto de juzgamiento en este I proceso, no se encontraba prescrita para cuando se dictó la sentencia, razón por la cual la acción de revisión promovida por el apoderado de ALBINO GARC1A FERNÁNDEZ no está llamada a prosperar, y así solicita sea declarado por la Sala.

2. Del apoderado del condenado El apoderado del accionante retoma los plantépmientos expuestos en la demanda para reiterarlos con el fin de óbtener la declaratoria de la prescripción de la acción penal y la consecuente « la rae.de voinba Página 19 de 471/

Revisión 23.272'j

' ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ W1.1

K Wt frrema,áfweia cesación de procedimiento tanto en relación con el delito de peculado por apropiación como por el enriquecimiento ilícito. Insiste en que en la sentencia demandada la Corte desconoció el principio de favorabilidad a la hora de determinar las normas positivas aplicables al caso respecto del delito de peculado por apropiación, porque desconoció que el inciso primero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, establecía una pena básica entre 2 a 10 años de prisión, mientras la norma que aplicó

señalaba una punibilidad básica de 6 a 15 años de prisión, siendo evidente la mayor benignidad de la primera, la cual debía ser disminuida de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes por concurrir la circunstancia de atenuación específica prevista en el inciso 2° del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, por ser la cuantía de lo apropiado menor de los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes. Cita a continuación las posiciones jurisprudenciales que históricamente ha desarrollado esta Corte alrededor del principio de favorabilidad, destacando que en la actualidad se reconoce, a Página 20 de 47 ' • Revisión 23272 • ALBINO GARCÍA PERNANDEZ .1 partir del fallo del 3 de septiembre de 2001, el fenómeno hermenéutico conocido como de la Lex tertia, lo cual permite conjugar normas sustantivas y procesales, bien unas con otras o entre ellas, siempre y cuando "el instituto jurídico en particular mantenga su identidad, estructura, sentido y alcances jurídicos"; "se aplique siempre lo que haya dicho el legislador, no lo que a bien tenga idear el funcionario ludida; y se respete la "exactitud normativa", pues "es imprescindible tener nítido el beneficio que la (ley) escogida efectivamente aporte al procesado", según se afirma en el antecedente que cita. De esa forma, agrega, la circunstancia específica de atenuación punitiva señalada en el citado inciso 2° del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 se imponía ser aplicada, pero no en relación

con el inciso 1° del mismo precepto, sino con el inciso 1° del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 2° de la Ley 43 de 1982, pues es el que corresponde a la pena básica más benigna, sin que sea óbice para ello el hecho de que la circunstancias específica de atenuación punitiva se encuentre consagrada en un estatuto distinto a aquél en el. que se prevé la Pr9ertMen de cd5eloen6Le Página 21 de 47) Revisión 21272 /51

ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ

• 9 (0fra•mez detAilieja, pena básica más favorable, pues precisamente en ello consiste la aplicación de la ley favorable en los términos constitucionales del artículo 29 y en los legales del artículo 6° de la Ley 600 de 2000, pues tiene que primar la aplicación de la ley permisiva o favorable ante la restrictiva o desfavorable "sin excepción" alguna como lo reconoció la Sala en el aludido fallo del 3 de septiembre de 2001, del cual trae múltiples citas.

En esa lógica, agrega, la acción penal estaba prescrita para cuando se calificó el mérito del sumario, pues el máximo de la pena fijada en la ley para la conducta imputada a su representado sería de 6 años y 8 meses, muy inferior al transcurrido desde la fecha en que se consumó el delito hasta la ejecutoria de la acusación, esto es, 7 años, 7 meses y 14 días. Pero además, dice, si se tomare como fecha de consumación

de los hechos la del 26 de diciembre de 1990, cuando se aprobó la Ley de Presupuesto para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 1991, que fue la 46, como se da a entender en la resolución de acusación, la prescripción es más evidente, pues al Página 22 de 47 41 Revisión 21272 ALBINO GARCÍA FÉRNÁNDEZ contabilizar los términos a partir de allí, habrían transcurrido hasta el 14 de julio de 1999, 8 años, 6 meses y 18 días, es decir, un tiempo extremadamente superior al de 6 años y 8 meses, requerido para la prescripción de la acción penal en la instrucción. Agrega que también la acusación deja entrever que los hechos se dieron cuando se expidió el Decreto 31066 del 28 de diciembre de 1990, por medio del cual se "liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1991, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos", lo cual significaría que habían transcurrido ocho (8) años, seis (6) meses y veinte (20) días, lapso superior al requerido para la prescripción. Dentro de ese contexto de alternativas, sostiene, no se puede descartar que esa disponibilidad jurídica pudo surgir el 28 de junio de 1991 cuando el Director de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público profirió la Resolución No. 148, modificadora de la Resolución No. 113 del 5 de junio de 1991, disponiendo que los auxilios se atenderían exclusivamente por el

gr9(2 (cid:9) de clIolonat'a Página 23 de 47/ < —.1 Revisión 23.272 w 92zil ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ a rce rema cieti‘ea ICETEX, y si así fuera se tendría que habrían transcurrido 8 años y 16 días, tiempo con el cual también prescribió la acción penal. Dice que como tampoco se descartó que el delito pudo consumarse el 2 de agosto de 1991, cuando el Director General y el Subdirector Técnico del ICETEX, profirieron la resolución No. 001374, por la cual se reglamentó los aportes para el Desarrollo Regional con cargo al Presupuesto Nacional y de los Fondos Educativos Especiales administrados por el ICETEX, se tendría un lapso transcurrido de 7 años, 11 meses y 12 días, tiempo también superior a los 6 años y 8 meses exigidos para que opera la prescripción. Yen últimas, si se tomara como punto de partida el último día del mes de enero de 1992, cuando se afirma en el fallo que se adjudicaron las ayudas educativas a los beneficiaras que cumplieron con los requisitos preestablecidos para el efecto, se tendría como tiempo transcurrido el de 7 años, 4 meses y 14 días, esto es, un lapso igualmente superior al requerido para la prescripción de la acción. gerdieed de cadynded (cid:9) Págih. e 24 de 47 Revisión 23.271 ALBINO GARCÍA FERNÁNDE alele Oldre~ deirtdtte¿d Así las cosas, concluye que en relación con esta conducta se

impone declarar sin valor el fallo cuya revisión está impetrando, por haberse proferido en una acción prescrita, y, consecuentemente, que se ordene la cesación de todo procedimiento por el delito de peculado por apropiación. En relación con el delito de enriquecimiento ilícito, insiste en que al cesar procedimiento por el peculado, se impondría la vigencia de la pena por esa conducta, pero ello es un imposible de llevar a efecto, porque la pena para el enriquecimiento ilícito no fue individualizada ni en su marco legal ni judicialmente para su tasación final, pues se tomó como base la señalada para el peculado, que fue incrementada en 3 meses por el enriquecimiento ilícito. Por lo tanto, agrega, lo que correspondería es proceder a tasar la pena por la última conducta, pero ello tampoco es posible porque en relación con el mismo sobreviene la prescripción, pues desde la ejecutoria de la acusación a la fecha de los alegatos, han transcurrido 6 años, 1 mes y 8 días, tiempo necesario para que «Olida do Cadandia, Página 25 de 47 41 s .n7-tat Revisión 23.272 l'Hl ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ d41e9:rema (lejía opere la prescripción, cuyo término en el juicio para ese delito es de 5 años y 4 meses, que corresponde a la mitad de la pena máxima incrementada en una tercera (1/3) parte, razón por la cual también procede la cesación de procedimiento por este delito. Concluye su alegato, solicitando que, conforme a las determinaciones que deben adoptarse, las mismas se informen a

la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes y demás autoridades que sea del caso, una vez cobren ejecutoria, para los fines pertinentes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con la causal segunda del artículo 220 del Procedimiento Penal aplicable a este caso (Ley 600 de 2000), la acción de revisión procede contra fallos ejecutoriados, cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, entre otras hipótesis. Pálida 26 de 4711 Reldsión 23.27 ALBINO GARCÍA FERNANDE El planteamiento del demandante en este caso se contrae a sostener que el fenómeno extintivo de la acción penal operó antes de que la resolución de acusación proferida por la Corte contra ALBINO GARCÍA FERNÁNDEZ obtuviera firmeza, en tanto no se aplicó en debida forma el principio de favorabilidad de la ley penal sustantiva, por cuanto la rebaja de pena señalada en el inciso 2° del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 (de la mitad a las tres cuartas partes), debía tener como referente el inciso primero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, en cuanto establecía una pena básica entre 2 a 10 años de prisión para el peculado por apropiación, mientras la norma que se aplicó —inciso 1° del precepto inicialmente citadoseñalaba una pena básica de 6 a 15 años de prisión, desfavorable a los intereses del procesado. Por el camino que se propone, dice el demandante, la pena

máxima para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos mensuales, no sobrepasaba los 5 años de prisión (la mitad de 10), que incrementados en una tercera parte por haberse ejecutado el delito por funcionario público con ocasión al cargo, arrojaba un término máximo de 6 años y 8 meses ~ea de Calaméia, Página 27 de 4771 . Revisión 23.27 ALBINO GARCÍA FERNANDE Gr 9(.07692242 clts,„%at para efectos de la prescripción, el cual se cumplió antes de la aludida ejecutoria de la acusación, considerando cualquie