CSJ - Sentencia 24481(14-11-2007)

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FABiOLA GAICIA RUIZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.224

Bogotá. D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de ta señora FABIOLA GARCÍA RUIZ contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de marzo de 2005, que confirmó la sentencia proferida el 25 de julio de 2003, por el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de la misma ciudad. HECHOS En el lapso comprendido entre 1996 y 1998, la señora FABIOLA GARCÍA RUIZ, quien se desempeñaba como gerente del Banco del Estado - Sucursal Zona Industrialde esta ciudad, se apropió en provecho suyo y de terceros de dineros pertenecientes a la entidad bancaria, cuya administración y custodia [e había sido confiada con ocasión de sus funciones. Para el [ogro de ese objetivo utilizó diversas maniobras, como exigirle a ciertos clientes la entrega de

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FABIOLA GARC RUIZ cheques firmados en blanco a cambio de sobregiros ilegales que les otorgaba y que después ella llenaba a su antojo y los consignaba para cubrir los faltantes originados en aquellos sobregiros; también otorgó créditos, por sumas millonarias, a personas sin capacidad de pago,

cuyo monto en realidad no pasaba a manos de los beneficiarios del mismo. De esa manera, defraudó los intereses del banco en cuantía de S147'917.736.00. Por estos hechos procedieron a formular denuncia ante la fiscalía Dora Gladys Garzón Roncancio, Alberto Garzón Valbuena y Helberth Giovanni Rey, en su calidad de cuentahabientes de la entidad bancaria. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 13 de febrero de 2001 la Fiscalía Seccional 215 de la Unidad Segunda de Administración Pública de Bogotá formuló resolución acusatoria contra FABIOLA GARCÍA RUIZ por tos delitos de peculado por apropiación y peculado culposo, ambos en concurso sucesivo y homogéneo. El 2 de abril del mismo año la instructora se abstuvo de desatar el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión, en consideración a que la defensa de la acusada no lo sustentó en debida forma y declaró desierto el subsidiario de apelación.

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FABIOLA GA (cid:9) RUIZ La Fiscalía Delegada ante el Tribunal desechó el recurso de hecho interpuesto contra la anterior decisión, en providencia del 14 de mayo de 2001. Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de Bogotá condenó, por los mismos delitos, a la señora GARCÍA RUIZ a nueve (9) años y 6 meses de prisión, multa de $32.000.000.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la

libertad, así como al pago de $147 1917.736.00 de pesos a titulo de perjuicios materiales, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de La pena. El fallo, apelado por la defensa de la procesada, fue confirmado en su integridad, en providencia objeto del recurso de casación. LA DEMANDA Cargo primero Por la vía de la causal tercera, el recurrente acusa la sentencia de estar viciada de nulidad, porque la condena relativa al delito de peculado culposo carece de la motivación exigida por La ley, to cual desconoce el debido proceso e impide que la sentenciada pueda ejercer su derecho de defensa. Para demostrarlo, recuerda que según el dictamen pericial No 342 del 9 de octubre de 1998, que sirve de fundamento del fallo, el total de los saldos insolutos castigados como pérdidas por siniestros de cartera de créditos suman $147'917.736.63 y corresponden a veinticuatro (24) clientes que no pagaron, de los cuales seis (6) de los saldos se 3

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FABIOLA GAR (cid:9) RUIZ imputan a título de peculado por apropiación y el resto como peculado culposo. La cartera provisionada que se atribuye en la resolución de acusación a título de peculado culposo, se refiere a las siguientes personas: Cielito Hernández Cruz, Alberto Pedraza Ávila, Hernando García Rodríguez, José Francisco Niño, Gerardo Rueda Burbano, Carmen Rodríguez Siabatto, Jorge Eduardo Amaya Cruz, Martha Elena Núñez Martínez, Carlos Miguel Lozano Ortiz, Gerson García Mora, José

Arturo Torres Conde, Juan Carlos Bayona Romero, Maderas Modular Arquitectónica, Juan José Agudelo Velásquez, Mireya Rodríguez Gómez, José Elías Pérez Yañez, Victoria G.B. Ltda y Armeyda Villafañe Cabrera. El sentenciador de primera instancia hace afirmaciones generales sin precisar cada caso y, en abstracto, radica la culpa en la inobservancia del deber objetivo de cuidado en el otorgamiento de créditos y sobregiros, derrotero que también sigue el Tribunal, cuyos apartes destaca el libelista. Ante la imputación por peculado culposo en concurso homogéneo sucesivo, el sentenciador tenía que precisar la prueba en que se basa para afirmar que el crédito fue otorgado por FAB1OLA GARCÍA RUIZ, cuáles fueron los clientes, debidamente individualizados, a quiénes se les otorgó el crédito sin tener capacidad de pago; cuáles clientes eran morosos y pese a ello la acusada les otorgó nuevo crédito; por qué motivo no ha debido conceder el crédito en cada caso; cuáles eran las garantías que debió exigir respecto de cada crédito, por qué no son adecuadas las garantías que exigió teniendo en cuenta el valor de cada crédito. 4

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FÁB1OLA GÁRCIÁ RUIZ El dictamen pericial no resuelve tos interrogantes que era preciso clarificar para afirmar la culpa en cada caso, entre otras razones, porque esa labor le corresponde al sentenciador en cuanto se trata de juicios de valor de carácter jurídico sobre la responsabilidad de la sindicada. El peritaje simplemente presenta una información advirtiendo, en la mayoría de clientes, que no tuvo a su disposición la

documentación completa y en otros, afirmando lo contrario, pero no podía rebasar sus facultades y entrar a efectuar la tarea propia del juzgador. El casacionista destaca las tres conclusiones del estudio técnico para comentar a continuación, respecto de la primera, que el exceso de atribuciones con grupos familiares al pasarse en algunos meses de los quince millones de pesos autorizados, constituye una falta disciplinaria pero por ese motivo no se generó pérdida para el banco que se pueda atribuir como culposa, cuando está probado que la empresa de la familia GARZÓN "Seguridad Panamericana", no quedó debiendo absolutamente nada al banco y los sobregiros concedidos a sus cuentas personales que no pagaron Dora Gladys Garzón, Diana Custodia Herrán Roncancio y Herberth Giovanny Rey, fueron imputados a título de peculado por apropiación. Sobre la segunda conclusión refiere que el mismo dictamen hace constar que el 30 de septiembre de 1997, el vicepresidente de crédito aprobó los créditos para el socio de Molinos Santa fe, por tanto, no es un hecho imputable a la doctora FABIOLA GARCÍA RUIZ. Y, sobre la última conclusión, el dictamen señala muy claramente que el crédito otorgado al señor Jorge Alberto Restrepo fue cancelado en su totalidad y la cuenta no quedó con sobregiro. De ahí 5

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FABIOLA GAR (cid:9) RUIZ que su nombre no figure entre los saldos insolutos trasladados a la cuenta de pérdidas por siniestros de cartera de crédito. El sentenciador no se ocupó del examen del expediente; ni siquiera del dictamen parcial. Simplemente se limitó a considerar que si en la

experticia se había concluido que el banco castigó en la cuenta de pérdidas por siniestros de cartera más de cien millones de pesos, y que al decir de algunos deudores la ex gerente había tomado una pequeña cantidad, entonces la condena procedía por el concurso de delitos de peculado por apropiación y pecutado culposo. La falta de motivación llega al extremo de no saber la procesada la razón por la cual se le condena a por peculado culposo respecto de créditos que ella no autorizó, como por ejemplo, el de la señora Cecilia Mendoza, que fue aprobado por el gerente encargado cuando aquella se encontraba en vacaciones, como se reconoce en la acusación, pero inexplicablemente el sentenciador se lo imputa como una pérdida por la cual debe responder. Aún más; la defensa solicitó en el período probatorio del juicio que se pidiera al Banco del Estado las carpetas de información comercial, contragarantías firmadas en blanco para sobregiro, pagarés firmados por solicitante y codeudores en caso de créditos de cartera, solicitud de cuenta corriente y de créditos con su respectiva documentación, estudio y concepto del área de crédito y de cartera y las respectivas aprobaciones. Así se decretó en audiencia preparatoria, pero fueron remitidas al juzgado el 7 de mayo de 2003 cuando ya había terminado la audiencia pública, lo cual se explica porque quien debía aportarlos era la parte civil, quien los entregó cuando estimó que no iban a ser apreciados. 6

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FABIOLA GAR A RUIZ Como los documentos no fueron remitidos al Tribunal, la procesada

solicitó que se enviaran, pero el Magistrado manifestó que si tos necesitaba tos pediría, lo cual nunca sucedió. Por esa razón no se plantea un error de hecho por falso juicio de existencia pero sí se debe destacar que esa situación puede ser una explicación a la falta de motivación de la sentencia y a la fórmula adoptada de hacer afirmaciones genéricas y abstractas que desconocen el debido proceso y el derecho de defensa de la procesada. Solicita el recurrente se decrete la nulidad parcial de la sentencia en lo atinente a la condena por los delitos de peculado culposo en concurso sucesivo y homogéneo y regrese el expediente al Tribunal para que motive ta sentencia como lo ordena la ley, para que su representada pueda hacer uso de la garantía fundamental del derecho a la defensa. Cargo Segundo Con fundamento en la causal primera, ataca la sentencia por indebida aplicación det artículo 397 del la Ley 599 de 2000. De acuerdo con la resolución de acusación, el peculado por apropiación en concurso sucesivo imputado a la procesada se refiere a los saldos insolutos a cargo de Luis Antonio Patiño Roa, Diana Custodia Herrán Roncando, Dora Gladys Garzón Roncando, Helbert Giovanny Rey, Cecilia Mendoza Fernández y Araceli Méndez Ruiz, quienes en su declaración bajo juramento manifestaron que efectivamente ellos giraron cheques de sus cuentas y retiraron dinero que luego entregaron a FABIOLA GARCÍA RUIZ, porque ella les solicitó prestado. Por esa razón, quienes figuran como deudores de 7

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FABIOLA GAUÍA RUIZ los créditos son los titulares de las cuentas y, como lo acepta el fallador, aquella no aparece ni como beneficiaria de los cheques, ni retirando suma alguna del banco. Estos hechos declarados en el fallo impugnado ponen de presente que hay dos operaciones comerciales: la del titular de la cuenta aceptando un sobregiro y retirando dinero, y la entrega posterior a FABIOLA GARCÍA RUIZ a título de préstamo. Los seis cuentacorrentistas fueron conscientes de la operación comercial realizada, al punto que en sus declaraciones no se advierte que la queja es porque ella no les cumplió con el pago del préstamo. Esa situación podría conducir a una queja por afectación del patrimonio económico de esos particulares, pero en modo alguno peculado en perjuicio del banco, pues quienes asumieron como deudores fueron los clientes de la entidad que aceptaron prestarle dinero a la funcionaria. Lo anterior significa que los hechos declarados probados se adecuaron a un tipo penal que no corresponde, pues de acuerdo con ellos no se tipifica el delito de pecutado por apropiación. Según la propia sentencia, el problema con los particulares acreedores se debate en otros procesos. Cargo Tercero Acusa la sentencia del Tribunal por indebida aplicación del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 133 inciso 2° del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995. Luego de destacar tos apartes pertinentes de la acusación y de los fallos (cid:9) de (cid:9) instancia, (cid:9) argumenta (cid:9) el (cid:9) libelista (cid:9) que (cid:9) el (cid:9) peculado (cid:9) por

8 CASACIÓN 24481 kv, FABIOLA GARn9. RUIZ apropiación imputado, es un concurso homogéneo y sucesivo integrado por seis comportamientos debidamente individualizados, de los cuales dos, (Dora Gladys Garzón y Cecilia Mendoza Fernández) ocurrieron en 1997, en cuantías de $4'375.000.00 y $6'300.000.00 y los cuatro restantes (Luis Arturo Patiño, Diana Custodia Herrán, Herberth Giovanny Rey y Araceli Méndez Ruiz), en 1998, en cuantías de $5'768.373.19, $5'673.572.39, $6'605.348.36 y $3'880.662.30, respectivamente. La denominación 'concurso homogéneo y sucesivo' significa que se trata del mismo comportamiento realizado en oportunidades diferentes, de modo que cada uno tiene su propia individualidad fáctica y subjetiva, así como su cuantía, cuando se trata de punibles que afectan intereses económicos. De acuerdo con el artículo 26 del Código Penal de 1980, la pena del concurso se dosifica teniendo en cuenta la más grave aumentada hasta en otro tanto; así para efectos de la punibilidad cuando hay concurso de peculados en cuantías bajas, no se convierten en un peculado de una suma alta. Para dosificar la pena del concurso de peculados por apropiación, el sentenciador aplicó el primer inciso del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, advirtiendo que la descripción del peculado es igual a la del artículo 133 del Código Penal de 1980, vigente al momento de los hechos, con lo cual erró al seleccionar la norma, pues la que le

correspondía aplicar era el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, dado que ninguno de los seis peculados por apropiación endilgados a la procesada supera el valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en ese momento. El error es trascendente porque en lugar de tomar como marco punitivo una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión, se debió 9

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FABIOLA GA (cid:9) RUIZ tener en cuenta que los parámetros legales van de 1 año y 6 meses a 7 años 6 meses, como resulta de aplicar la disminución de la mitad a Ea pena máxima y de la tres cuartas partes a la pena mínima. En consecuencia, solicita se case parcialmente la sentencia y en su Lugar se profiera el fallo de reemplazo donde se dosifique la pena para el peculado por apropiación al tenor de lo previsto en el. artículo 133 del. Código Penal de 1980. Cargo cuarto Con apoyo en la causal segunda de casación, acusa ta sentencia por no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Lo anterior, porque en todo el calificatorio no se hace imputación alguna de circunstancias genéricas de agravación de la pena, específicamente, la relacionada con la posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, 0 cargo o ministerio, de que trata el numeral 9 del artículo 58 del Código Penal de 2000 y que fue aplicada por los sentenciadores. Como la circunstancia de agravación es un elemento que forma parte de la configuración del tipo -servidor públicode acuerdo con el

pronunciamiento reciente de la Corte de fecha 23 de febrero de 2005, no se puede imputar adicionalmente como causal de mayor punibilidad porque se estaría sancionando más de una vez al funcionario por su investidura. Si bien esta falla daría lugar a un reproche por violación directa de la ley sustancial, se optó por la congruencia dado que es un tema previo el relacionado con que 10

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FABIOLA GAR (cid:9) RUIZ procesatmente no se podía imputar en el falto la circunstancia agravante. Solicita que se case parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se profiera fallo congruente con la resolución, esto es, dosificando la pena sin tener en cuenta la circunstancia de agravación genérica en comento. Cargo quinto La sentencia recurrida es viotatoria de la ley sustancial por la vía directa, por indebida aplicación del artículo 400 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 137 de la ley 100 de 1980. Argumenta el casadonista que el fatlador aplicó al caso una norma que nació a la vida jurídica con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, desfavorable a los intereses de [a procesada, con lo cual aumentó indebidamente la pena por el concurso de peculados culposos en treinta (30) meses de prisión, incremento que se reduce de manera considerable si se aplica la norma que corresponde, vigente al momento de tos hechos, que tiene prevista pena privativa de la libertad de seis (6) meses a dos (2) años de arresto. Solicita se case parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se

dicte ta de reemplazo, dosificando la pena para los delitos culposos, el artículo 137 del Código Penal. Para finalizar, señala el recurrente que de prosperar los tres últimos cargos, luego de hacer la correspondiente dosificación, la pena aplicable en total para la sentenciada sería de treinta y tres (33) meses de prisión.

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FASIOLA GARAÍA RUIZ

\ EL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada para la casación pena( sugiere no casar la sentencia en relación con los dos primeros cargos, por las siguientes razones: Frente al primero argumenta que a la luz de la orientación jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, no cabe pregonar que el fallo recurrido carece de motivación en materia de los factores que determinaron la responsabilidad culposa de la gerente del Banco del Estado, sucursal Zona Industrial de Bogotá. Los juicios de reproche que trae la condena, tanto de primera como de segunda instancia, tiene su punto de referencia en la apreciación articulada de la prueba de cargo, constituida por el dictamen pericial del 9 de octubre de 1998. Recuerda que desde la investigación se dispuso la práctica de esa pericia contable en las instalaciones de la sucursal del Banco para identificar cuenta por cuenta el manejo de los créditos y sobregiros. El recurrente no discute el conocimiento de esa prueba por parte de la defensa, ni la posibilidad de controvertirto, el cual se le hizo conocer a la imputada desde el mismo momento en que rindió indagatoria, donde fue interrogada al respecto y se constituyó en el

fundamento para censurar su imprudencia y la violación de los reglamentos del banco, tanto en la calificación del mérito del sumario como en los fallos de instancia. Considera la señora Procuradora que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la fiscalía o los jueces de instancia soportaron el 12

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FABIOLA GAR (cid:9) RUIZ reproche en afirmaciones genéricas sin precisar cada caso, pues sus consideraciones tienen su referente en la experticia contable y de esos eventos determinados se solicitaron explicaciones a la imputada desde la indagatoria. El manejo imprudente de las cuentas que fundaron la imputación por peculado culposo, condujo a que el saldo insoluto a la fecha del corte de 31 de julio de 1998 fuese provisionado (situación contable que implica castigar el crédito, es decir, trasladarlo a la cuenta llamada pérdida por siniestro de cartera de crédito), lo cual obedeció a que la situación financiera encontrada respecto a cada una de las obligaciones por créditos o sobregiros, dado el manejo auspiciado por la gerente del Banco en cada situación concreta, se consideraran como 'poco recuperables'. Esos eventos que soportaron la imputación por pecutado culposo. Es claro, para la procuraduría, que la imputada soslayó toda función de control, como lo advirtieron las instancias, pues su resorte funcional como Gerente, no era auspiciar el. siniestro sino precaved°. Luego de destacar las motivaciones en que el Tribunal fundamentó la responsabilidad de FABIOLA GARCiA RUIZ, por culpa, destaca que en

la sentencia no se requiere de la reproducción de la prueba pericial en ta forma como lo reclama el demandante, pues el detalle de las irregularidades está dado en la misma experticia a la que siempre tuvo acceso la procesada y sobre el cual bien podía el funcionario judicial construir el juicio de reproche. Aparte de no advertir defectos de motivación, observa que el. cargo circunscribe su critica a presentar tres puntos de vista en los que manifiesta oposición al dictamen pericial que son ajenos a la 13 /1\

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FABIOLA GARC RUIZ \ imputación por peculado culposo y a la censura presentada, pues ninguno de ellos aparece registrado en el cuadro que discrimina las imputaciones por dicha conducta. Respecto del segundo cargo, observa que la critica del libelista desborda los parámetros argumentativos de la causal primera, motivo primero, en cuanto a que implica La aceptación de la valoración probatoria. No obstante, la situación que pone de manifiesto el demandante, consistente en que los cuentahabientes hicieron sendos créditos a FABIOLA GARCÍA RUIZ y ella en últimas no canceló esas deudas, se aleja de lo demostrado en el proceso. Y para impugnar el fallo a partir de la apreciación probatoria, es menester acudir a formular la censura bajo tos linderos de la violación indirecta de la ley sustancial. El panorama probatorio que encontró el juzgador es completamente diverso del que presenta el recurrente. El fallo impugnado demostró que la impugnada utilizó a los cuentahabientes, les exigió cheques en blanco para diligenciados y, por esa vía, accedió a determinadas

sumas de dinero. Una vez los clientes detectaron las irregulares situaciones financieras, negaron haber usufructuado los servicios financieros de la entidad y delataron los abusos de la funcionaria. Si se probó que los cuentacorrentistas que figuraban como deudores no aceptaron la obligación o no fueron beneficiarios reales de los créditos o de los sobregiros y que la entidad bancaria tuvo que provisionar los sobregiros en cuentas de pérdidas por siniestros de cartera de crédito, entonces no se puede hablar de una transacción entre particulares, no hubo contrato de mutuo. 14

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FABIOLA GARCÍ RUIZ Así, entonces, resulta correcta la adecuación típica de la conducta a en el artículo que regula el peculado por apropiación, pues su particular forma de operar se tradujo en la apropiación de tos fondos del Banco que, para entonces, eran dineros públicos. Para la Representante del Ministerio Público, las demás censuras formuladas deben prosperar. Estas son sus razones: Frente al cargo tercero considera que al formularse la imputación en concurso por varios peculados, para efectos de tipificación y de adecuación punitiva, la cuantía se debe considerar individualmente y no se puede hacer una sumatoria para determinar una única cuantía, independientemente de que los falladores no hubiesen determinado si hubo unidad de designio y si fue una única acción con connotación de permanencia en el tiempo. Discrepa de los montos relacionados en el libelo, porque no corresponden a los determinados en el dictamen pericial. Comparadas las cuantías de cada peculado con los salarios mínimos

legales mensuales previstos en cada año, encuentra que le asiste razón al demandante porque ninguna de las sumas castigadas y sobre Las cuales versó la apropiación, bien del año 1997 o de 1998, superan los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Concluye que debió aplicarse el inciso 20 del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995 y, por ende, resulta errada la tasación efectuada por el sentenciador. En relación con el cuarto cargo argumenta que el sentenciador, al momento de tasar la pena, no podía imputar ta circunstancia de agravación contenida en el numeral 90 del artículo 58 del Código 15

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FABIOLA GARCUMUIZ Penal, consistente en la posición distinguida que la procesada ocupaba en la sociedad, en razón de su ilustración y por el cargo de Gerente de una entidad bancaria del Estado, por cuanto tal circunstancia no fue atribuida en la acusación. Este proceder, que patentiza la vulneración al principio de consonancia, repercutió desfavorablemente en la dosificación punitiva, pues fue uno de los criterios que lo llevó a no imponer el mínimo previsto para el peculado por apropiación. No comparte el criterio del censor según el cual se sancionó más de una vez al funcionario judicial con la deducción de la circunstancia genérica en comento, porque puede ocurrir que en una entidad bancaria un funcionario de menor rango que el gerente manipule las cuentas y se apropie del dinero estatal. Pero si quien comete la conducta es el gerente del banco o algún directivo, es perfectamente

deducible la circunstancia de mayor punibilidad, en tanto el juicio de reproche debe ser mayor para éste que para el empleado, dado que en aquél concurre un mayor grado de confianza, de administración y de manejo. Frente al quinto cargo dice que le asiste razón al actor cuando sostiene que no era aplicable el articulo 400 de la Ley 599 de 2000 por ser posterior y desfavorable, en tanto que el artículo 137, aplicable para la fecha de los hechos -enero de 1996 a marzo de 1998estipula una pena de arresto de 6 meses a 2 años. Así las cosas, y de acuerdo con la primigenia postura de la Corte, considera que no estando descrito el arresto dentro de la codificación, no puede imponerse en atención a los principios de legalidad y favorabilidad porque no coexiste jurídicamente, pero es 16

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FABIOLA GARCÍA IJIZ más, aunque ambas clases de sanción resultan privativas de la libertad, el régimen de cada una de ellas era diferente. El yerro aludido, deber ser remediado por el juez de casación y traducirse en un incremento punitivo concursal, más favorable a la sentenciada. Solicita, en consecuencia no casar el fallo impugnado, en relación con los dos primeros cargos y, en relación con las tres últimas censuras, casar parcialmente la sentencia y redosificar la condena bajo los siguientes parámetros: a) Partir de la pena más grave, esto es, el. pecutado por apropiación de que trata el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.

b) Excluir la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.9 del Código Penal y como el fallador reconoció la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1° del artículo 55 del Código Penal, individualizar la pena dentro del primer cuarto mínimo. c) Mantener los criterios punitivos de gravedad, daño real causado e intensidad del dolo. d) Incrementar la pena hasta en otro tanto por el concurso homogéneo y heterogéneo de pecutados por apropiación y peculados cutposos; no imponer pena en relación con el último punible que tenía prevista pena de arresto, hoy inexistente, sino solo por las otras conductas de peculado por apropiación. 17

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FABIOLA GARCI (cid:9) 1.31Z CONSIDERACIONES Primer cargo El demandante acusa la sentencia por la vía de la causal tercera, porque la condena relativa al delito de peculado culposo carece de la motivación exigida por la ley, lo cual desconoce el debido proceso e impide que la sentenciada pueda ejercer su derecho de defensa. No especifica, sin embargo, cuál es el defecto en que soporta la solicitud de nulidad por omisión del deber de motivar la sentencia; esto es, la ausencia absoluta de motivación, que tiene Lugar cuando el funcionario judicial omite concretar los fundamentos fácticos y jurídicos que fundamentan la decisión; la motivación incompleta o deficiente, que se presenta cuando esa concreción es tan precaria que no es posible constatar el fundamento de la decisión o no involucra uno de los aspectos referidos; la motivación equívoca,

ambigua, dilógica o ambivalente, que ocurre cuando el juzgador involucra conceptos que se excluyen entre si, de tal manera que no es posible entender el fundamento de la decisión; y, la motivación sofistica, aparente o falsa, que se estructura cuando las consideraciones de orden probatorio del fallo, no consultan la realidad que exhibe el proceso. El señalamiento del demandante, consistente en que los sentenciadores hacen afirmaciones generales sin precisar cada caso y en abstracto radican la culpa en la inobservancia del deber objetivo de cuidado en el otorgamiento de créditos y sobregiros, pareciera aludir a alguna de las dos primeras hipótesis -ausencia absoluta de motivación o motivación incompleta-. No obstante, cuando transcribe ciertos apartes de las sentencias de primera y segunda instancia y 18

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FABIOLA GARCÍA IZ más adelante advierte que el dictamen pericial no resuelve los interrogantes que, en su sentir, se hacía necesario clarificar para afirmar la culpa en cada casa, percibe la Sala un claro propósito de postular su descuerdo con los razonamientos de tos juzgadores, en vez de concretar ta ocurrencia del defecto enervante de la legalidad de la sentencia. Es así como abandona cualquier posibilidad de acreditar las pregonadas inconsistencias de los juicios de valor contenidos en las sentencias de primera y segunda instancia, para ocuparse exclusivamente de controvertir las conclusiones plasmadas en la prueba técnica, con la finalidad de desarticular el mérito probatorio que le fue asignado por los juzgadores. Una crítica de esa naturaleza sería admisible si las pretensiones casacionales del actor estuvieran

orientadas a demostrar un error trascendente de hecho por falso raciocinio en torno a la valoración de la referida prueba pericial, pero no por la vía de la nulidad, pues las falencias atinentes al procedimiento solo admiten reparos que demuestren el menoscabo de una cualquiera de las garantías de los sujetos procesales o el quebrantamiento de las bases de la instrucción o del juzgamiento. Agréguese que, en todo caso, el recurrente no involucró en su reproche todos los juicios de los falladores en torno al tema del peculado culposo, temática sobre la cual no advierte la Sala defectos de motivación que impidan comprender las razones de esa imputación. Tanto la prueba testimonial recaudada en la foliatura, como el Informe de la auditoria practicada a la sucursal Zona Industrial y el dictamen pericial contable realizado por un experto del Cuerpo T