CSJ - Sentencia 25646(28-02-2007)

| CASA /¿o. 25646

JOSÉ ANTONIO 0LIVAIi€&)UINTERO República de Colombia p -E E Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 28 Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007) VISTOS Mediante sentencia del 17 de septiembré de 2004, el Juzgado Penal del Circuito de Patía — El Bordo- (Cauca) absolvió a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO de los cargos que le formuló la Fiscalía, por infracción al artículo 39de la Ley 30 de 1986, porque siendo servidor público —capitán del Ejército Nacional al tiempo de los hechos-, en una ocasión dejó pasar un cargamento de cocaína y en otra, supuestamente, habiendo incautado tres kilos de la misma 2 s

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_ JOSÉ ANTONIO OLIVA UINTERO República de ColombiaCorte Suprea de Justicia sustancia,- la cambió por cal, y ésta fue destruida en lugar del narcótico. Al desatar la apelación interpuesta por la Procuradora 225 Judicial I, con fallo del 13 de febrero de 2006, el Tribunal Superior de Popayán confirmó la decisión de primera instancia, en el sentido de absolver a OLIVARES QUINTERO por el segundo hecho (el supuesto cambio de la cocaína por cal); y revocó la absolución en cuanto al primer

cargo (dejar pasar un cargamento de cocaína), y en su lugar lo condenó a por infringir el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, a la pena principal de seis (6) años seis (6) meses de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciories públicas por el mismo lapso, a pérdida del empleo; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordenó su captura. En esta oportunidad, la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado. HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Popayán, en la sentencia de segunda instancia: ! CASACIÓN No. 25646

JOSÉ ANTONIO OLIVARES HUINTERO

República de Colombia Corte Suprea de Justicia “De acuerdo con las pruebas obrantes en los cuadernos, se tiene que la ocurrencia de los hechos por los cuales se vinculó al señor JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, se suscitó (sic) de la siguiente manera; El primero, tiene que ver con los sucesos acaecidos el 13 de diciembre de 1993, cuando Miembros del Ejército Nacional al mando del capitán JOSE ANTONIO OLIVARES QUINTERO, en la población de El Estrecho, municipio de Patía Cauca, encontraron una cantidad indefinida de sustancia estupefaciente cocaina, cuando era tránsportada en un vehículo automotor tipo camión, Ocurriendo que el mencionado oficial “negoció” la incautación de la misma, al igual que la capturc£ de los propietarios de la misma, a cambio de dinero en

efectivo que recibió y del cual una parte repartió entre doce subaltemos.l El segundo hecho sucedió por tal época, en otro operativo en la misma jurisdicción, cuando el citado oficial habría Iincautado tres kilos, supuesiamente de cocaina, cuando eran transportados en un bus escalera, ocurriendo que en esta oportunidad envió al soldado SOLARTE MUNÑOZ, hasta la cabecera municipal de El Bordo, con la Jfinalidad de cambiar la supuesta droga por cal, sustancia que huego fue destruida en presencia del Destacamento Militar.” (Folio 82 cdno. 1) 4 . _ CASAGIÓN No. 25646 JOSÉ ANTONIO OLIVARES (QUINTERO República deColombia _ Í Corte Suprema de Justicia

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por las anteriores conductas, el Tribunal Disciplinario de la Tercera Brigada el Ejército Nacional adelantó proceso contra el entonces capitán JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, lo sancionó con separación absoluta de las fuerzas militares y compulsó copias para que se adelantara la investigación penal.

2. El Juzgado Diecisiete de Instrucción Penal Militar —con sede en Caliabrió investigación y llevó a cabo varias actuaciones procesales, hasta que por auto del 22 de abril de 1998, el Comandante de la Tercera Brigada declinó competencia, tras afirmar que ésta radicaba en la justicia ordinaria y no en la Penal Militar; y envió el expediente a la Fiscalía General de la Nación. (Folio 444 cdno. 1).

3. Superada la cuestión de la competencia, asumió el

conocimiento la Fiscalía Segunda Especializada de Popayán; con resolución del 18 de noviembre de 1999 declaró la nulidad de lo actuado en la jurisdicción Penal Militar, con excepción de las pruebas practicadas. (Folio 470 cdno. 1) 4, Al definir la situación jurídica provisionalmente, con resolución del 13 de diciembre de 2000, la Fiscalía Segunda Especializada de Popayán afectó a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO con

4 4 5 c _ CASACIÓN No. 25646

JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO República de Colombia medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin excarcelación, como responsabie de infringir el artículo 39 de la Ley 30 de 1986. El artículo 39 Ley 30 de 1986 “Por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes y se dictan otras disposiciones.”, era del siguiente tenor: Art. 39.- El funcionario, empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o 'la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisadas o facilite la evasión de persona capturada, o detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. ”

5. Recaudada la prueba necesaria, el 29 de diciembre de 2000,

se declaró cerrado el ciclo instructivo. (Folio 526 cdno. 1)

6. El mérito del sumario fue calificado el 5 de febrero de 2001, por la Fiscalía Cuarta Especializada de Popayán, con resolución acusatoria contra JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, por infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986; con la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal de 1980, por la “la posición distinguida”, del

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JOSÉ ANTONIO OLIVA

República de Colombia E Corte Supraa de Justicia implicado al tiempo de los hechos, pues era capitán del Ejército de Colombia y comandante:de la Base Militar de El Bordo (Cauca). (Fotio 538 cdno. 1) La Fiscalía indicó que el procesado incurrió en el ilícito: “al omitir a cambio de determinadas sumas de dinero, la aprehensión y custodia de personas comprometidas con el tráfico de estupefacientes, como la alteración y ocultación de los elementos y sustancias a aquellas decomisadas, logrando con su comportamiento que tales infracciones quedaran en la impunidad.” La acusación no fue impugnada y quedó en firme el 22 de febrero de 2001, después de notificarse por estado. (Folio 555 cdno. 1)

7. Al culminar la fase de la causa, con sentencia del 17 de septiembre de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Patía

(Cauca) absolvió a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, en

aplicación del principio ín dubio pro reo. (Folio 52 cdno. 2)

8. La Procurador2a25 Judicial Penal | interpuso el recurso de apelación. Al desatar la alzada, con fallo del 13 de febrero de 2006, el Tribunal Superior de Popayán confirmó la absolución por el cargo relativo al cambio de cocaína por cal; revocó la absolución por el cargo consistente en dejar pasar un cargamento de cocaina; lo condenó a la CASACI / 25646

JOSÉ ANTONIO OLIVARE e INTERO

República de Colombia AE Corte Suprea de Justicia pena principal de seis (6) años seis (6) meses de prisión; y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia.

9. El defensor de JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuyo fondo resuelve la Sala en esta oportunidad.

LA DEMANDA Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Popayán propone el defensor de JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, invocando la causal primera de casación contemplada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación directa de la ley sustancial. Asegura que el Ad-quem vulneró directamente el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, al aplicarlo indebidamente en el presente asunto, pese a que dicha norma fue derogada por el Código Penal, Ley 599 de 2000; y también, transgredió directamente, por falta de aplicación, el artículo 414 del mencionado Código, que sanciona el delito de

prevaricato por omisión. í 8 - ! CASACIÓN No. 25646

JOSE ANTONIO OLIVARES;QUINTERO

República de Colombia Corte Suprea de Justicia Explica que el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 tipificó el delito de prevaricato por omisión, en el que puede incurrir el servidor público que omita un acto propio de sus funciones, norma ésta que no contiene una descripción “expresa del delito de favorecimiento, que era el que se endilgaba a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO”. Invoca luego el artículo 415 de la Ley 599 de 2000, que contiene circunstancias de agravación punitiva para el delito de prevaricato por omisión, cuando ocurra en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por varios delitos, entre ellos, el narcotráfico; y asegura que ésta norma .no podía ser tenida en cuenta por el Juez colegiado, debido a que OLIVARES QUINTERO no fue acusado por narcotráfico, sino por favore¿¡miento; y afirma que el artículo 415 de la Ley 599 de 2000 derogó al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, por lo cual el Tribunal Superior no podía “revivir” el precepto derogado para aplicarlo contra el implicado. Es necesario aclarar — dice el censor- “que la norma que derogó el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 fue el Art. 415 de la ley 599 de 2000, la cual como circunstancia de agravación punitiva, no hubiera podido ser aplicada er este caso, puesto que no era narcotráfico de lo que acusaba a JOSE ANTONIO OLIVARES QUINTERO, sino de

favorecimiento, razón por la cual la norma en cita, nunca hubiera podido ser aplicada, puesto que en la relación de delitos que se hace en el Art. 415 de la ley 599 de 2000, ninguno encajaba, en los hechos delictuosos de que se acusaba al encartado.”

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JOSÉ ANTONIO OLIVAR INTERO

República de Colombia = , d ME Corte Suprema de Justicia Por lo anterior solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, en cuanto condenó al implicado en aplicación del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, que fue derogado; y proferir sentencia absolutoria a favor del procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En criterio de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, el casacionista tiene razón en cuanto a que el Tribunal Superior de Popayán vulneró directamente, por aplicación indebida, el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, porque esa norma fue derogada por el Código Penal, Ley 599 de 2000. Sin embargo, dice, como lo explicó la Sala de Casación Penal en sentencia del 13 de mayo de 2003 (radicación 18708), el censor se equivoca al pregonar que actualmente es atípica la conducta consistente en omitir actos propios del servicio en asuntos relacionados con el delito de narcotráfico; porque el Código Penal de 2000 no despenalizó esos comportamientos, sino que abarcó las mismas conductas a que se refería el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, agrupándolas en las distintas modalidades del prevaricato por omisión agravado, en los artículos 414 y 415 de la Ley 599 de 2000.

/ 10 y , CASACI . 25646

JOSE ANTONIO OLIVARE $ QUINTERO

República de Colombia 2a " Corte Suprema de Justicia Para la Delegada, siendo indiscutible que OLIVARES QUINTERIO fue acusado por omitir un acto propio de sus funciones, que lo obligaba a incautar los estupefacientes y capturar a quienes la transportaban, es evidente que ese conducta estaba comprendidal en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, y ahora se adecuaba típicamente en los artículos 414 y 415 del Cádigo Penal, Ley 599 de 2000, bajo el nombre de prevaricato por omisión agravado, por lo cual el cargo no está llamado a prosperar. Sin embargo, solicita a la Corte casar parcialmente y de manera oficiosa el fallo del Tribunal Superior de Popayán, para reajustar las. penas en lo que correspondiere, toda vez que en algunos aspectos, como el relativo a la sanción restrictiva de la libertad, los artículos 414 y 415 de la Ley 599 de 2000, resultan aplicables por favorabilidad, con relación al derogado artículo 39 de la Ley 30 de 1986. CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón asiste al libelista y a la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, en tanto verifican que el Tribunal Superior aplicó indebidamente el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, pese a que 11

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JOSÉ ANTONIO OLIVAR S UINTERO República de Colombia al emitirse el fallo ya había sido derogado por los artículos 414 y 415

del Código Penal, Ley 599 de 2000. Es correcto también el Criterio de la Delegada en cuanto afirma que las conductas omisivas dolosas de servidor público en asuntos de tráfico de estupefacientes que conozca oficialmente, para procurar la impunidad del delito, ocultar o alterar las sustancias, que antes reprimía el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, en la actualidad son sancionadas, en forma más benigna, por los artículos 414 y 415 del Código Penal, Ley 599 de 2000. Por lo anterior, pese a que el cenáor hace afirmaciones parcialmente cíertas, como a continuación se demuestra, el cargo no tiene vocaciónde prosperidad en los términos en que es postulado, porque no es. factible absolver a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINETEROÁ9d3 vez que la conducta a él atribuida continúa siendo punible. Noobsfcánte, se casará el fallo parcialmente y de manera oficiosa, como lo sugiere la Delegada del Ministerio Público, para redosificar las penas, en aplicación del principio de favorabilidad habilitado con la sucesión de leyes.

l. SOBRE EL CARGO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY

SUSTANCIAL , A 12 ! º/ CASAC3 o. 25646

JOSÉ ANTONIO OLIVAR ¿(_2UINTERO

República de Colombia P— "o Corte Suprea de Justicia 1.1 En forma correcta y acorde a la vía de ataque seleccionada, el censor acepta que el implicado desplegó las conductas que se le endilgan y la valoración que el Ad-quem hizo de las pruebas allegadas

al expediente. Es decir, no se discute que JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, cuando era capitán del Ejército de Colombia y desempeñaba el cargo de comandante de la Base Militar de El Bordo (Cauca), sorprendió en un retén militar a quienes transportaban un cargamento de cocaína en un camión y, sin embargo, no los capturó ni incautó la sustancia, sino que los dejó pasar, a cambio de una suma de dinero, parte de la cual repartió luego con doce subalternos. 1.2 Tampoco discute el censor que al tiempo de los hechos (diciembre de 1993) la conducta delictiva en que incurrió OLIVARES QINTERO se encontraba tipificada en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, y era sancionada con prisión de 4 a 12 años y perdida del empleo. El núcleo de la queja consiste, entonces, en que según el libelista, el Código Penal, Ley 599 de 2000, derogó el artículo 39 de la Ley 30 de 1986; y por ello, el Tribunal Superior de Popayán, que emitió el fallo en vigencia de dicho Código, ha debido absolverio por atipicidad de la conducta. 1.3 La temática que plantea el casacionista ya fue estudiada por esta Sala de la Corte, especialmente en la Sentencia del 13 de mayo 13

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JOSÉ ANTONIO OLIVARE JUINTERO

República de Colombia Corte Suprea de Justicia de 2003 (radicación 18708), que atinadamente invoca la Procuradora Delegada. Ese fallo abrió paso a la línea jurisprudencial según la cual

las diversas conductas altemnativas que sancionaba el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, no fueron descriminalizadas, sino que continúan siendo delitos en los términos y con las consecuencias que les asignan distintos preceptos del Código Penal, Ley 599 de 2000. En la Sentencia del 13 de mayo de 2003 (radicación 18708), la Sala de Casación Penal, sobre el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, indicó: “Esta disposición especial estuvo vigente hasta el 24 de julio de 2001, pues el código penal (ley 599 de 2001) que entró a regir el día siguiente no la reprodujo dentro del capítulo correspondiente a los delitos de “tráfico de estupejacientes y otras infracciones” (capítulo II del título XTIL, Libro 29. Lo anterior no significa, empero, que la mayoría de los diferentes comportamientos allí previstos hayan perdido su carácter delictivo, en tanto lo únmico que sucedió fue que dejaron de estar consagrados en la norma especial para encontrar acomodo en preceptos generales que tipifican los delitos de prevaricato o fuga de presos. Al respecto es necesario recordar que, al pretender ejercer un control más eficaz sobre diferentes manifestaciones delincuenciales a través de la ley 30 de 1986, se quiso regular con mayor rigor conductas que [ 14 S

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JOSÉ ANTONIO OLIVA! QUINTERO República de Colombia a " a Corte Suprema de Justicia antes de su vigencia pertenecian a la universalidad de comportamientos del servidor oficial, atinentes al doloso incumplimiento de sus

funciones; fue así como, a traves de la citada ley, se adopto la fórmula del llamado por algunos prevaricato especial, que cobijó entre otros comportamientos aquel desplegado por el funcionario, empleado público o trabajador oficial, que por acción u omisión procurara la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados. Al expedirse la nueva codificación penal (ley 599 de 2000), tales comportamientos perdieron su especificidad para pasar a constituir circunstancia de agravación punitiva (artículo 415) de los delitos de prevaricato por acción (artículo 413) y omisión (artículo 414), cuando su realización responda a actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico. Ese fue el querer del legislador del 2000, pues en la exposición de motivos que acompañó el proyecto del código penal se dijo expresamente sobre el punto: “El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de 15

CASACIÓ Á5646

JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO República de ColombiaCorte Suprema de Justicia la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidos como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos,

haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su eravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público” (Destaca la Sala). En la ponencia para primer debate en el Senado de la República al proyecto de ley correspondiente (Cfr. Gaceta del congreso No. 280), se dijo textualmente frente a los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones: “Dos de los delitos descritos en la ley 30 de 1986 no fueron incluidos en el título, el 44...y, el artículo 39 que sanciona como delito autónomo comportamientos que se subsumen en su integridad en los tipos penales que describen los punibles de prevaricato o favorecimiento de la fuga de presos, en los que fueron incluidos como agravantes”; y, en punto del delito de preváricato: “Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la ley 30 de 1986, sino también en la ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal ”. Ese criterio permaneció inalterable durante el decurso del proyecto, con lo cual no se presta a conjeturas que, al menos en su forma dolosa, tales comportamientos previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 16 ! %¡(l CIÓN No. 25646 JOSÉ ANTONIO OIMVARES QUINTERO República de Colombia . p p

J , 3 no fueron despenalizados, pues se hallan definidos, de acuerdo al querer del codificador, en los delitos de prevaricato o fuga de presos” En el mismo sentido, que se ratifica una vez más, se ha pronunciado posteriormente la Sala de Casación Penal. Confrontar, por ejemplo: sentencia de casación del 24 de enero de 2007 (radicación 23940) y sentencia de segunda instancia de la misma fecha (radicación 26614). 1.4 Suficientes, pues, las anteriores razones para descartar la prosperidad del cargo, cimentado en la supuesta atipicidad actuai de la conducta en que incurrió el procesado. lI. SOBRE LA SOLICITUD DE CASACIÓN OFICIOSA Son acertados los planteamientos de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, en cuanto sugiere readecuar las penas que correspondan a JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO, por ser una realidad que en acatamiento del principio de favorabilidad, que autoriza la combinación, conjugación o conjunción de leyes, aquél resulta beneficiado al analizar específicamente cada una de las sanciones contempladas en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 y en los artículos 414 y 415 del Código Penal, Ley 599 de 2000. U 17 AJ _ cp.seá¿gn No. 25646 JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO República de ColombiaCorte Suprea de Justicia 2.1 Para la comparación puntual de los mencionados preceptos resulta útil su transcripción: “El artículo 39 Ley 30 de 1986 “Por la cual se adopta el estatuto

nacional de estupefacientes y se dictan otras disposiciones.”, estipulaba: “Art. 39.- El funcionario, empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o Su$traccíón de los elementos o sustancias decomisadas o facilite la evasión de persona capturada, o detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (1?) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. ” (.) Los artículos 414 y 415 del Código Penal, Ley 599 de 2000, expresan: ART. 414-—Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisiónde dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, 18 e , CAS ¿á No. 25646 JOSÉ ANTONIO OLIVARÉS QUINTERO República de Colombia ART. 415.—Circunstancia de agravación punitiva. Las penas establecidas en los articulos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio,

homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriguecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este libro. 2.2 Por disposición del numeral 2 del artículo 60 del Código Penal (Ley 569 de 2000), “si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta aplicará al máximo de la infracción básica”. Así que, para determinar el ámbito punitivo del prevaricato por omisión agravado (artículos 414 y 415 ibíidem), que ha debió tener en cuenta el Tribunal Superior de Popayán, los 5 años de pena máxima se aumentan en la tercera parte. Con ello se obtiene un ámbito de punibilidad que podría oscilar entre dos (2) años y seis (6) años ocho (8) meses de prisión. Con la misma lógica, la multa fluctúa entre diez (10) y ochenta (80) meses; y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbiicás es de seis (6) años y ocho (8) meses. 19 <

, CA N No. 25646

JOSÉ ANTONIO OLIVARFS QUINTERO República de Colombla t .'_.. P Corte Suprema de Justicia 2.3 Para dosificar la pena, el Ad-quem utilizó el sistema de cuartos contemplado en la Ley 599 de 2000; se ubicó en los cuartos medios en atención a que en la resolución acusatoria se endilgó la

circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal de 1980, esto es, “/a posición distinguida” del agente; y por la intensidad del dolo incrementó el mínimo de los cuartos|medios en seis meses más, para una sanción final de 6 años y 6 meses de prisión. El Tribunal Superior de Popayán incurrió en el error de aplicar el sistema de cuartos para la individualización de la pena, que trae el Código Penal, Ley 599 de 2000, puesto que con esta metodología se incrementa ostensiblemente en este caso particular la sanción a imponer. Aunado a lo anterior, el Juez colegiado se situó en los cuartos medios porque tuvo en cuenta la circunstancia genérica de agravación punitiva endilgada en la resolución acusatoria, considerando la “pos'ic¡c'ín distinguida” del oficial del ejército implicado, por razón de su cargo y poder. En efecto, el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) traía como circunstancia de agravación genérica:

7 20 ¿ CASACI o. 25646

JOSÉ ANTONIO OLIVA QUINTERO República de Colombia “La posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio” ' Como lo ha venido reiterando esta Sala de la Corte, en tratándose de delitos de sujeto activo calificado, en la determinación de la pena a imponer ya no es viable tener en cuenta la causal genérica de agravación consistente en la posición distinguida que

ocupaba el procesado cuando cometió el ilícito —en éste evento capitán del Ejército de Colombiatoda vez que resulta violatorio del principio non bis in ídem valorar doblemente de manera desfavorable ese mismo indicador; de una parte, como elemento del tipo penal de sujeto activo calificado y, de otra, como factor de incremento de la punibilidad. La condición de capitán del Ejército de Colombia de JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO coincide con la calidad de servidor público que exige el delito de prevaricato por omisión, por ende, es improcedente sopesar nuevamente esa calidad para agravarle la pena, pues ello equivaldría a sancionarlo más de una vez en razón de su investidura. En el anterior sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, entre otras, en estas decisiones: sentencia de única instancia del 23 d febrero de 2005 (radicación 19762); sentencia de casación del 1 Equivalente al numeral 9” del artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000-, que estipula las circunstancias de mayor punibiidad. 21

CASACI . 25646

JOSÉ ANTONIO OLIVARE INTERO

República de Colombia Corte Suprea de Justicia 18 de mayo de 2005 (radicación 21649); y sentencia del única instancia del 1 de junio de 2006 (radicación 21428). En aquel orden de ideas, se desechará aquella agravante genérica, y no se aplicará el sistema de cuartos, como lo hizo la corporación de segunda instancia. 24 El Tribunal Superior partió de 6 años de prisión y a ellos

incrementó 6 meses por la intensidad del dolo, gravedad y modalidades de la conducta punible. Con el fin de no vulnerar la prohibición de la reformatio in pejus, ese nivel de incremento debe preservarse, en los porcentajes correspondientes; y teniendo en cuenta que la pena mínima para el delito de prevaricato por omisión agravado es de dos (2) años, en el artículo 415 de la Ley 599 de 2000. Entonces, si tomando como punto de partida 6 años, el Ad-quem incrementó 6 meses, esto es el 8,33%; ahora, cuando la pena mínima es de 2 años, éstos se deben incrementar en la misma proporción, es decir, 8,33%. Se tiene así que el 8,33% de 2 años equivale a 1,9 meses, vale decir, a un (1) mes y veintisiete (27) días. 22 /

! CASACI

JOSÉ ANTONIO OLIVA Corte Suprea de Justicia Con lo anterior se obtiene que OLIVARES QUINTERO debe ser condenado a la pena principal de dos (2) años un (1) mes y veintisiete (27) días de prisión. 2.5 De otra parte, por favorabilidad ultractiva, en materia de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se aplicará el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, vigente al tiempo de los hechos, que autorizaba esa restricción por el mismo periodo de la sanción privativa de la libertad, lo cual, en el presente caso resulta más benéfico al compararlo con los artículos 414 y 415 de la Ley 599 de 2000, que para el prevaricato por omisión agravado establecen tal

inhabilitación por un término fijo de 6 años y 8 meses. Por lo tanto, OLIVARES QUINTERIO quedará condenado a Inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por dos (2) años un (1) mes y veintisiete (27) días, que es el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad. 2.6 Se prescindirá de la pena de multa, también por favorabilidad ultractiva, debido a que el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, no contemplaba esta especie de sanción; que, por el contrario, sí prevén los artículos 414 y 415 de la Ley 599 de 2000, al reprimir el prevaricato por omisión agravado. 2.7. Se precisa además, aplicar retroactivamente por favorabilidad los artículos 414 y 415 de la Ley 599 de 2000, en tanto 23 , CASA 0. 25646 JOSÉ ANTONIO OLIVAR INTERO Corte Suprema de Justicia no contemplan la sanción de pérdida del empleo, que sí estipulaba el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, vigente al tiempo de los hechos. En síntesis, JOSÉ ANTONIO OLIVARES QUINTERO quedará condenado por el delito de prevaricato por omisión agravado, a la pena de dos (2) años un (1) mes y veintisiete (27) días de prisión y a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones.públicas por igual lapso. Lo anterior, porque el cambio de nomen iuris no genera ninguna consecuencia negativa para el implicado, cuando la conducta analizada desde los puntos de vista fáctico jurídicos permanece

idéntica. . En el anterior sentido, de manera oficiosa, se casará el fallo. La decisión a adoptar torna necesario para la Sala pronunciarse respecto de la suspensión condicional de le ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.

lI. SOBRE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA

EJECUCIÓN DE LA PE