CSJ - Sentencia 25676(01-02-2007)

República de Colombia - CASACIÓN N 25676

MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ V. Y OTROS

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta N.O9. Bogotá, D. C., febrero primero (1) de dos mil siete (2007). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ VENGOECHEA, LUIS IGNACIO TOURIÑO ABASOLO, y HERNÁN JAVIER PULIDO CARDOZO contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá de fecha mayo 7 de 2004, mediante el cual confirmó en lo esencial la sentencia dictada por el Juzgado 44 Penal del Circuito de la misma ciudad el 8 de noviembre de 2002, por cuyo medio condenó a los dos primeros como cómplices del delito de peculado por apropiación y al último en la misma calidad por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En la sentencia de segunda instancia, se efectuó una compilación. adecuada de los supuestos fácticos que dieron origen a la presente actuación, en el siguiente sentido: República de Colombia W _ CASACIÓNN" 25676 MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia “En razón de su cargo como Director de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOMel señor Hemán José Mogollón Bacca, celebró una serie de contratos,

los cuales presentaron distintas irregularidades en el desarrollo de la etapa precontractual que coadyuvaron al descalabro económico de esta entidad. Dicha defraudación vinculó a funcionarios subaltemos y a particulares, quienes incrementaron su patrimonio a costa del presupuesto estatal, evitando para tal fin el procedimiento de la licitación pública, donde la gerencia de esta entidad contrató directamente, desconociendo fehacientemente los principios fundamentales que rigen la contratación estatal, situación que llevó a iniciar investigación penal en contra de la gerencia, resultando de ésta, una acumulación de causas seguidas por el ente fiscalizador en contra de los mismos sujetos”. A las diferentes instrucciones penales que se abrieron por los anteriores hechos, fueron vinculados Hemán José Mogollón Bacca, gerente de la entidad perjudicada, A/demar Franco Montenegro, Orlando José Araque García, Miguel Antonio López Sánchez, Alfonso Gutiérrez Martínez, Jaime Losada Suárez y Orlay Quintero Mallungo, así como los particulares contratistas

MANUEL DE JESUÚS NÚÑEZ VENGOECHEA, LUIS IGNACIO

TOURIÑO ABASOLO y HERNÁN JAVIER PULIDO CARDOZO.

República de Colombia W

Ag - CASACIÓN N 25676

MANUEL DE JESUS NUNEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia Clausuradas las investigaciones, se calificó su mérito con resolución de acusación, de la siguiente forma: La Fiscalía 287 Seccional de esta ciudad el 26 de mayo de 1998, en contra de Hemán José Mogollón Bacca, como presunto

autor del delito de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos formales y, como supuestos cómplices, a los procesados LUIS IGNACIO TOURIÑO ABASOLO por la conducta de peculado por apropiación, Alfonso Gutiérrez Martínez por tentativa del mismo delito y HERNÁN JAVIER PULIDO CARDOZO por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo. Esta decisión cobró ejecutoria el 2 de julio siguiente. La Fiscalía Quinta Seccional de Popayán el 22 de octubre de 1999 adoptó la misma determinación en contra de Hernán José Mogollón Bacca, como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso y de Jaime Losada Suárez como supuesto cómplice de peculado por apropiación y determinador de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. Por su parte, la Fiscalía Quinta adscrita a la Unidad Nacional Especializada en delitos contra la Administración Pública de Bogotá, el 26 de febrero de 2001 dictó igual determinación en contra de Hernán José Mogollón Bacca y República de Colombia W u— 4 CASACIÓN N" 25676 MANUEL DE JESUS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia Aldemar Franco Montenegro como posibles coautores de los delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente e interés ilícito en la celebración de contratos y de Orando José Araque por los punibles de peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos y

falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. Por su parte, acusó a Miguel Antonio López Sánchez como autor del reato de prevaricato por omisión y, en calidad de presuntos cómplices, a los procesados Ortay José Quintero por el delito de interés ilícito en celebración de contratos y MANUEL DE JESÚS NUÑEZ VENGOECHEA, por peculado por apropiación. Esta decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de la misma ciudad el 13 de junio de 2001. La fase del juicio correspondió tramitarla al Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá despacho que, un vez acumuló las causas que se adelantaron con fundamento en las investigaciones anteriores y surtió el trámite legal pertinente, dictó sentencia de primera instancia el 8 de noviembre de 2002, por cuyo medio condenó al procesado Hemán José Mogollón Bacca a las penas principales de treinta (30) años de prisión, multa por valor de $ 880.166.691, correspondientes al valor de lo apropiado, y 660 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, tras encontrarlo autor penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente, contrato sin cumplimiento de República de Colombia /%v

T. 5 CASACIÓN N 25676

MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia requisitos legales, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, en concurso homogéneo y heterogéneo.

También profirió sentencia de condena en relación con los siguientes procesados, según se expone a continuación: -Aldemar Franco Maontenegro como autor penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y heterogéneo, a las penas principales de veinticinco (25) años y diez (10) meses de prisión, multa por valor de $ 706.065.301, correspondientes al valor de lo apropiado, y 550 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años. -Orlando José Araque García como autor penalmente responsablie de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homagéneo y heterogéneo, a las penas principales de veintiún (21) años y cuatro (4) meses de prisión, multa por valor de $ 222.937.254, correspondientes al valor de lo apropiado, y 175 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años. Rep-ú blica de Colombia AA 6 — CASACIÓNN 25676 4 MANUEL DE JESUS NUNEZ Y. Y OTROS Corte Suprema de Justicia -Miguel Antonio López Sánchez como autor penalmente responsable del ilícito de prevaricato por omisión en concurso homogéneo a las penas principales de seis (6) años y cuatro (4) meses de prisión, multa por valor de 140 salarios mínimos

legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad. -HERNÁN JAVIER PULIDO CARDOZO como cómplice del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homoagéneo, a las penas principales de siete (7) años y tres (3) meses de prisión, multa por valor de 160 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de cincuenta (50) meses. -LUIS IGNACIO TOURIÑO ABASOLO como cómplice del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo, a las penas principales de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, multa por valor de $ 106.962.464, correspondientes al valor de lo apropiado, e interdicción de derechos y funciones públicas por un período igua! al de la pena principal. -Alfonso Gutiérrez Martínez como cómplice del delito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa a las penas principales de cinco (5) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. República de Colombia . , 5 7 CAS%WV" 25676 MANUEL DE JESÚUS NÚÑEZ Y. Y OTROS Corte Suprema de Justicia -Jaime Losada Suárez como cómplice del delito de peculado por apropiación y determinador de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso en concurso homogéneo y heterogéneo, a las penas principales de once (11) años de prisión, multa por valor de $ 139.533.390,

correspondientes al valor de lo apropiado, e interdicción de derechos y funciones públicas por un período de diez (10) años. -Orlay José Quintero como cómplice del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, a las penas principales de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, multa por valor de 48 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por un período de treinta y un (31) meses. -MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ VENGOECHEA como cómplice del delito de peculado por apropiación, a las penas principales de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión, multa por valor de $ 34.442.400 (valor de lo apropiado) e interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal. En la misma providencia, se absolvió a Hernán José Mogollón Bacca y Aldemar Franco Montenegro del delito de peculado por apropiación en favor de terceros “en relación con los contratos suscritos con Luis Fermando Pabón Hernández — contratos 056 y 078/94 y 098/95” y a Miguel Antonio López República de Colombia M 8 CA%N N 25676 MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia Sánchez por el delito de prevaricato por omisión, imputado “con relación al contrato No. 117/95”. - Así mismo, se condenó al pago de perjuicios materiales en la cantidades estipuladas a los procesados Hernán José Mogollón Bacca, gerente de la entidad perjudicada, A/demar

Franco Montenegro, Orlando José Araque García, Jaime Losada Suárez, MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ VENGOECHEA y LUIS IGNACIO TOURIÑO ABASOLO y se absolvió de dicho pago a los sindicados HERNÁN JAVIER PULIDO CARDOZO, Orlay Quintero Mallungo y Miguel Antonio López Sánchez. De igual forma, se negaron los beneficios de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria a los incriminados Hernán José Mogollón Bacca y Orlando José Araque, mientras que se concedió el segundo a Aldemar Franco Montenegro. Contra esta determinación, interpusieron recurso de apelación el apoderado de la parte civil en representación de CAPRECOM, los defensores de los procesados Hernán José Mogollón Bacca, Orando José Araque, Aldemar Franco

Montenegro, MANUEL DE JESÚS NUÑEZ VENGOECHEA,

LUIS IGNACIO TOURIÑO ABASOLO y HERNÁN JAVIER

PULIDO CARDOZO. '

7 República de Colombia W 9 CASACIÓN N 25676 MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ Y. Y OTROS Corte Suprema de Justicia En razón de lo anterior, el Tribuna! Superior de Bogotá el 7 de mayo de 2004 dictó sentencia de segunda instancia, mediante la cual adoptó las siguientes determinaciones: Revocó la condena en contra del procesado Miguel Antonio López Sánchez y, en su lugar, lo absolvió del cargo por el delito de prevaricato por omisión en concurso homogéneo. Reformó la condena en contra de los procesados Mogollón Bacca, Franco Montenegro y Araque García “por la celebración

del contrato 162 de 1996”, variando la calificación del delito de peculado doloso, que “se dedujo en la sentencia”, por culposo. De esa forma, redujo las penas impuestas a los procesados referidos en los siguientes términos: A doscientos dieciséis (216) meses de prisión y multa por valor de $ 791.426.192, correspondientes al valor de lo apropiado, y a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes la de Hemán José Mogollón Bacca. Dejó incólume el término establecido para la interdicción de derechos y funciones públicas. A ciento ochenta (180) meses de prisión y multa por $ 617.324.802 (valor de lo apropiado) y 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes la de A/demar Franco Montenegro, República de Colombia . e; 10 0Aáí% MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ Y. Y OTROS Corte Suprema de Justicia sin sufrir variación la pena de interdicción de derechos y funciones públicas. A ciento treinta y dos (132) meses de prisión y multa por $ 222.937.254 (valor de lo apropiado) y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes la de Orlando José Araque García, sin que tomara determinación alguna en relación con la interdicción de derechos y funciones públicas. A veinticuatro (24) meses de prisión y, en el mismo lapso, la interdicción de derechos y funciones públicas, la impuesta a Alfonso Gutiérrez Martínez. A sesenta (60) meses de prisión y, por la misma duración, la interdicción de derechos y funciones públicas de LUIS IGNACIO

TOURIÑO ABASOLO. La pena de multa se dejó en la misma cantidad. A cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y, por el mismo lapso, la interdicción de derechos y funciones públicas, la de HERNÁN JAVIER PULIDO CARDOZO. La multa se tasó en 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A treinta y dos (32) meses de prisión la de Criay Quintero Mallungo. No tomó determinación en relación con las demás sanciones. República de Colombia -%f% o >. 11 CASACI N" 25676 MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia A cuarenta y cuatro (44) meses de prisión y, por el mismo lapso, la interdicción de derechos y funciones públicas la de Jaime Losada Suárez. La multa se estableció en $ 50.259.501. Inconformes con la anterior decisión, los defensores de los procesados Jaime Losada Suárez, Orlando José Araque García, Aldemar Franco Montenegro, Ornlay Quintero Mallungo, MANUEL DE JESUS NÚÑEZ VENGOECHEA, LUIS IGNACIO TOURIÑO ABASOLO y HERNÁN JAVIER PULIDO CARDOZO, interpusieron en su contra recurso extraordinario de casación. Posteriormente, el Tribunal, admitió el desistimiento presentado por los dos primeros defensores y declaró desiertos los recursos interpuestos por Franco Montenegro y Quintero Mallungo. Remitida la actuación a la Sala, mediante auto de fecha 28 de junio de 2006 admitió las demandas presentadas por los

defensores de los sindicados MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ VENGOECHEA, LUIS IGNACIO TOURIÑO ABASOLO y HERNÁN JAVIER PULIDO CARDOZO, por lo que procede ahora a pronunciarse de fondo a través de este providencia. LAS DEMANDAS Corresponde en este acápite realizar la compilación de las demandas allegadas por los defensores de MANUEL DE JESÚUS República de Colombia U 12 c£%%a

MANUEL DE JESUS NÚUÑEZ V. Y OTROS

Corte Suprema de Justicia NÚÑEZ VENGOECHEA, LUIS IGNACIO TOURIÑO ABASOLO y HERNÁN JAVIER PULIDO CARDOZO: sin embargo, se prescindirá de ello en relación con la del último en mención habida cuenta que, como se expondrá más adelante, la acción penal que se sigue por el único delito seguido en su contra actualmente se encuentra prescrita, fenómeno que, bien está señalarlo, se consolidó desde mucho antes de que el expediente arribara a esta Corporación para el estudio sobre los presupuestos de lógica y debida argumentación de las demandas presentadas.

1. Demanda presentada por el defensor del procesado MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ VENGOECHEA: Bajo la égida de la causa! primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista formula tres cargos contra el fallo impugnado; el primero de ellos, con carácter principal, por violación directa y, los dos últimos, formulados subsidiariamente, por violación indirecta de la ley sustancial, todos los cuales, a su juicio, condujeron a la aplicación indebida

de los artículos 30 del Código Penal vigente y 133 del estatuto punitivo anterior (modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995) y la correlativa falta de aplicación de los artículos 1 al 5 y 21 de la última codificación en cita. Los reparos se proponen en los siguientes términos: República de Colombia W 13 | CAS: 25676 m s CASACIÓ MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ Y. Y OTROS Corte Suprema de Justicia 1.1. Primef cargo, violación directa de la ley sustancial: Señala el censor que se incurrió en este quebranto porque lo que se tuvo como probado no se adecua típicamente a los elementos del delito de peculado por apropiación por el cual se condenó a su defendido en calidad de cómplice. A partir de la reproducción literal de algunos fragmentos del fallo impugnado, aduce que el Tribunal aceptó la celebración, ejecución y liguidación del contrato cuestionado y únicamente reprochó haber dado preferencia a la cotización del representante legal de la empresa “Nobe! Impresores” y no a la presentada por la Imprenta Nacional “siendo que existía entre una y otra una diferencia económica ostensible”. Al respecto, agrega que no se tuvo en consideración que en los procesos licitatorios no siempre se debe optar por la propuesta más económica, sino por aquella que, además de un buen precio, ofrezca mejores condiciones de calidad en materiales, trabajo y cumplimiento oportuno del contrato. Señala que los juicios valorativos del juzgador al afirmar la existencia del delito contra el interés de la Administración Pública, no se compadecen con lo que se dio por probado,

porque ellos de ningún modo constituyen demostración fehaciente de que hubo apropiación de bienes del Estado, motivo por el cual el comportamiento imputado deviene República de Colombia % 14 , CASACIÓN N 25676 MANUEL DE JESUS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia simplemente atípico, máxime si se tiene en cuenta que la providencia impugnada “pasó por alto aspectos, también probados por concurrentes medios aplicados en la actividad verificatoria o reconstructiva, que establecen que el valor o precio de lo cotizado por NOBEL IMPRESORES, fue apenas lo justo para la contratación propuesta y efectuada”. Desde esa perspectiva, entonces, lo que se tuvo por probado en el proceso no se refleja en el mundo de lo real y, por lo tanto, no se corresponde con la hipótesis descrita en la norma que describe el punible de peculado por apropiación, a lo que se suma que como la complicidad es accesoria de la autoría y requiere que el punible en relación con el cual se pregona tenga existencia jurídica, mal se puede considerar responsable penalmente a su defendido. Añade que también se dejó de aplicar la previsión dispuesta en el artículo 21 del estatuto pena! de 1980, regulador de la relación causal, a partir de la cual se deduce que su defendido no es responsable penalmente, por cuanto “é/ no tiene por qué asumir las reales o supuestas irregularidades internas que administrativamente pudieron ocurrir en CAPRECOM, pues, en relación con tal situación no tiene la condición de garante, ligado con el deber social de cuidado para evitar exceder el riesgo permitido, puesto que, como supuesto cómplice no podía

ejercer, por no tenerlo, el dominio del hecho”. República de Colombia W a 15 — CAS: 25676

CASACI

• MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia En consideración a lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida y, en su lugar, dictar el fallo que en derecho corresponda “absolviendo a MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ VENGOECHEA”. 1.2. Segundo cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia: Para el defensor, las sentencias de primera y segunda instancia incurren en error de hecho por falso juicio de existencia en la apreciación probatoria, lo cual condujo a la violación de las disposiciones sustanciales atrás señaladas y, como normas medio, de los artículos 232, 233, 234 y 238, del estatuto procesal penal.

Lo anterior, debido a que los juzgadores omitieron la valoración de las siguientes probanzas:

1. Las cotizaciones que obran en la carpeta correspondiente al contrato 157 del 95, concurrentemente con la de la empresa “Nobel Impresores” por valor de $70.300.000 y que presentaron las firmas “Consorcio Gráfico Ltda.” por monto de $82.600.000, “Beyerg Ltda.” por $82.000.000 y “Diseños y Promociones” íT—por 583.000.000, las cuales - reflejan objetivamente, como demostración, que lo cotizado y contratado por y con Nobel Impresores”, estuvo por debajo de los otros

República de Colombia

HAl 16 CASÁCIÓN N” 5676

MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia cotizantes”; en consecuencia, que “/os parámetros económicos se dieron apenas dentro de lo justo y racional”.

2. Las cotizaciones presentadas por “Artes Gráficas Industriales Ltda.” “Industria Litográfica Boston y Cia. Ltda.”, “Impresora Litus Ltda.”, “Color Cuatro” y “A Todo Color” muy similares a la de “'Nobel Impresores”.

3 Los testimonios de Juan Camilo Pulido Arce, Germán Méndez Tobón, Hernando Gutiérrez Patiño, Francisco Javier Salamanca Rosas y Orlando Rodríguez Medina, los cuales “versan sobre un trabajo y material no de las calidades en elementos y labor equivalentes a lo contratado con “Nobel Impresores' y realizado por esta empresa”.

4. Las declaraciones de Rafael Humberto Salcedo y Nelson Enrique Castro, quienes en condición de representantes legales de las otras empresas cotizantes en forma clara y responsiva suministraron información seria y atendible en relación con la cotización presentada y el contrato que celebró

“Nobel Impresores”. En contraste, agrega, los sentenciadores hbasaron la declaración de responsabilidad de su prohijado únicamente en el oficio del 9 de octubre de 1995 dirigido a la Imprenta Nacional y la respuesta que dio esta empresa, en la solicitud de una cotización que también tenía como destino la misma firma, de República de Colombia Ú U 17 CA£% 25676 MANUEL DE JESÚS NUÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia fecha agosto 11 del mismo año, en el cettificado de disponibilidad presupuestal, en el contrato firmado entre

CAPRECOM y “Nobel Impresores”, en la póliza de seguro constituida por esta Última y en las indagatorias de Hernán

Mogolión Bacca y MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ VENGOECHEA.

Si no se hubiera incurrido en este “trascendental error de hecho”, asegura que el fallo sin duda alguna hubiera sido absolutorio, pues lo que se desprende de las pruebas no valoradas es que el contrato celebrado entre MANUEL DE JESUS NÚÑEZ VENGOECHEA, como representante de la firma “Nobel Impresores”, y CAPRECOM, cumplió parámetros económicamente razonables con la obtención de una utilidad apenas justa, sin que haya existido apropiación ilícita de bienes del Estado a favor de servidores públicos o de particulares. El yerro a que hace referencia determinó que el sentenciador “a/ejado de todo análisis y valoración racional, en forma pof demás simplista”, concluyera “a existencia jurídica del delito de Peculado por Apropiación y la complicidad en el mismo del señor NÚÑEZ VENGOECHEA, cuando esta última figura, como dispositivo amplificador del tipo, es dependiente accesoriamente de la autoría, es decir, por la condición anotada, jurídica, ontológica y lógicamente la complicidad no tiene existencia autónoma e independiente”. Rep-ú blica de Colombia , A ' ze 18 CASACI 25676 MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia Acto seguido, señala que como el sentenciador desconoció pruebas legalmente producidas en el proceso incumplió el deber

funcional que le asistía de decidir con fundamento en la oportunamente recaudada, así como de valorarla conforme a los principios de la sana crítica. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia impugnada y proferir, en su lugar, fallo absolutorio a favor de su prohijado. 1.3. Tercer cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancialp.or falso raciocinio. A juicio del demandante este yerro se evidenció por cuanto el sentenciador en la valoración de las pruebas “se divorcia de la lógica, la experiencia y el sentido común” al reducir a sólo tres aspectos la existencia del delito de peculado por apropiación, como también la participación a título de cómplice del procesado, esto es, a la solicitud y respuesta de la cotización por parte de la Imprenta Nacional, a la diferencia de precio entre los distintos oferentes y a la amistad existente entre el director de CAPRECOM y el procesado. | Con esa actitud, añade, el juzgador olvidó valorar otras pruebas obrantes en el proceso “tales como varios testimonios y otras cotizaciones”, análisis que resulta sesgado y, por ende, violatorio de las reglas de la sana crítica, lo cual determina el República de Colombia MA — 1g CASAC 25676 MANUEL DE JESUS NÚÑEZ Y. Y OTROS Corte Suprema de Justicia yerro propuesto, por desconocimiento del contenido del artículo 238 del estatuto procesal que exige su valoración conjunta y, en su lugar, dio paso a subjetividades y juicios caprichosos extraños a la persuasión racional. Sobre el particular, aduce que “es falaz y paralogístico” el

argumento del Juzgado, compartido por la segunda instancia, de dar por establecida la lesividad al patrimonio estatal, como expresión de la antijuridicidad material del delito contra la Administración Pública, en “a diferencia económica existente entre el precio o el valor de lo ofrecido en la cotización de “Nobel Impresores', finalmente contratado y ejecutado, con lo cotizado por la Imprenta Nacional por el mismo trabajo de impresión”, ello, porque a semejante determinación se llegó luego de sustraerse a valorar un cúmulo de pruebas, como las otras cotizaciones presentadas por las empresas “Consorcio Gráfico Ltda.”. "Beyerg Ltda.”, “Diseños y Promociones”, “Artes Gráficas Industriales Ltda.”, “Industrias Litográficas Boston y Cia. Ltda.”, “Impresiones Litus Ltda.”, “Color Cuatro” y “A todo Color, a través de las cuales se demuestra objetivamente que el costo y precio de la oferta del procesado fue justo y razonable de acuerdo con la calidad de los materiales utilizados, el trabajo aplicado y la clase de impresión que se garantizaba. Agrega que a pattir de un análisis racional, lógico y basado en la experiencia y en el sentido común, no se podía limitar la valoración probatoria a la sola confrontación insular, parcial y República de Colombia Á%% 22

T my 20 ' CASACIÓN 25876

MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia simple de las dos cotizaciones en comento, sino que han debido considerarse las demás señaladas, con un criterio imparcial y objetivo, para evitar caer en el falso raciocinio que denuncia.

A la deficiencia anterior, prosigue, se suma otra “no menos palmaria”, consistente en abstenerse de considerar que de acuerdo con la regulación del Estatuto de Contratación o Ley 80 de 1993 y otras disposiciones que lo complementan, la oferta más económica no siempre constituye una regla absoluta que deba acogerse en los procesos licitatorios, porque igualmente es necesario tener en cuenta la calidad y condiciones de las demás. Añade que se incurrió en la misma modalidad de error en la apreciación de las probanzas al dejar de apreciar “otra serie de elementos probatorios”, refiriéndose especificamente a los testimonios de Juan Camilo Pulido Arce, Germán Méndez Tobón, Hernando Gutiérrez Patiño, Francisco Javier Salamanca Rosas, Orlando Rodríguez Medina, Rafael Humberto Salcedo y Nelson Enrique Castro, todos ellos alusivos al trabajo contratado con “Nobel Impresores”. Así mismo, destaca, se incurrió en la misma incorrección por distorsión del “análisis probatorio” al tener como fundamento de la participación de su defendido la amistad que sostenía con el director de CAPRECOM, pues por ninguna parte del proceso República de Colombia VA . 21 _ CASCÁASAA CI 25676 MANUEL DE JESÚS NÚÑEZ V. Y OTROS Corte Suprema de Justicia se constata que dicha circunstancia hubiera influido para cometer el delito. Sobre el particular, puntualiza que la experiencia de las relaciones humanas no permite colegir que el vínculo de afecto entre las personas indefectiblemente determine que estén de acuerdo para delinquir, lo cual tan sólo se acepta como una

mera posibilidad o probabilidad, grados de conocimiento que no implican demostración y mucho menos certeza excluyente de duda razonable. En ese mismo sentido califica de “desfasado” el análisis valorativo de la prueba concluyente cuando se señala, desde la misma instrucción, que “Nobe/ Impresores” era una empresa de fachada, lo que está fuera de todo contexto lógico porque las pruebas obrantes en el proceso objetiva y racionalmente demuestran todo lo contrario. Para el censor, entonces, el error consistente en que el juzgador se abstuvo de examinar la prueba en su totalidad condujo a que incurriera en el error de raciocinio que postula, porque no está acreditado que su defendido convino previa o concomitantemente con el director de CAPRECOM para auxiliar o ayudar a la ejecución del delito y menos aun cuando se da por establecido un supuesto de hecho que no guarda correspondencia con la hipótesis legal del peculado por apropiación. República de Colombia £%' A 22 CASS7A €'ÓN N 25676 MANUEL DE JESUS NÚÑEZ Y. Y OTROS Corte Suprema de Justicia En virtud de lo anterior, solicita casar el fallo inpugnado y absolver al procesado.

2. Demanda presentada por el defensor del procesado

LUÍS IGNACIO TOURIÑO ABASOLO.

Formula tres cargos contra el fallo impugnado, con sustento en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Los dos primeros reparos por violación directa de la ley sustancial y, el tercero, por violación indirecta. 2.1. pPrimer cargo. Violación directa de la ley

sustancial. Comienza por indicar el censor que la causal de casación que invoca a través de esta censura condujo a la aplicación indebida del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, que sanciona el tipo pena! de peculado por apropiación, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, error en que se incurrió por aplicar “una norma sustantiva que no corresponde a lo que se fiene como probado dentro del proceso y constituye la situación fáctica objet