CSJ - Sentencia 25747(01-08-2007)

gli;deOlán ek Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NCAIS 91~,e rema ek fiztileta

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 136 Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil siete. VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 11 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó con modificaciones el fallo dictado por el Juzgado 41 Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando al procesado MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ a las penas principales de 39 meses de prisión y multa de $41.763.000, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena gliideOlma ek Página 2 de 364" Casación No. 25747 1,7 n l'st, MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚSIS caos rema eádfailela privativa de la libertad, como autor de los delitos de peculado por apropiación atenuado y omisión de agente retenedor o recaudador. HECHOS De acuerdo con lo reseñado en la sentencia, el 22 de febrero de 2002, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIANpresentó denuncia penal contra MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ, en su condición de representante legal de la sociedad Industrias Franklin Ltda., identificada con el

Nit. 800.174.462, porque no canceló a la entidad el recaudo de retención en la fuente y del impuesto a las ventas entre los meses de enero de 1998 y abril de 2001, suma que ascendió a $41.763.000. ANTECEDENTES PROCESALES La investigación por tales hechos se asumió por la Fiscalía 200 Seccional de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, despacho que ordenó la go4deOlán ek Página 3 de 36 i l Casación No. 25.747 " MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ 91~,e rema ektfitileta apertura de investigación el 2 de abril de 2002, vinculando mediante indagatoria a MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NUÑEZ. Cerrado el ciclo instructivo, el 11 de septiembre de 2002 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el mencionado SAMUDIO NÚÑEZ, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo sucesivo, decisión que impugnada por la defensa, se confirmó por un Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, según resolución del 27 de junio de 2003. El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, despacho que después de evacuar el trámite pertinente dicto sentencia de primera instancia el 10 de marzo de 2005, en la que condenó a MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ a la pena principal de 42 meses de prisión y multa en cuantía de $43.763.000, como autor

responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. gliideOlma ek 'alome& Página 4 de 36 ;- Casación No. 25.747 , MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ\ 1,,; in l'st, caos rema eádfailela También le negó la condena de ejecución condicional, pero le concedió la prisión domiciliaria, y lo obligó a pagar por concepto de perjuicios materiales cuarenta y un millones setecientos sesenta y tres mil pesos ($41.763.000), más los intereses causados desde la época de los hechos hasta el pago efectivo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, por favorabilidad condenó al procesado por el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía en concurso homogéneo y sucesivo, y omisión de agente retenedor o recaudador, por lo cual redujo la pena principal a treinta y nueve (39) meses de prisión y la multa a cuarenta y un millones setecientos sesenta y tres mil pesos ($41.763.000), así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que fijó en ese mismo término. Contra la sentencia del Tribunal, el defensor de SAMUDIO NÚÑEZ interpuso recurso extraordinario de casación, cuya go4deOlán ek Página 5 de 364 Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO MAS 91~,e rema ektfitileta demanda se declaró ajustada a derecho en auto del 17 de julio de

2006. LA DEMANDA Un único cargo postula el defensor contra la sentencia de segunda instancia, al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuya fundamentación bien puede resumirse de la siguiente manera: El censor acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, al incurrir en error de hecho derivado de un falso raciocinio al apreciar la prueba documental por medio de la cual el procesado ofreció un acuerdo de pago a la DIAN, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22 y 402 (inciso 1°) del actual Código Penal y 133 (inciso 1°) del anterior, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, y a la falta de aplicación del artículo 12 de aquel estatuto y 42 de la Ley 633 de 2000, que modificó el artículo 402 del Código Penal. gli;deOlán ek Página 6 de 36 j Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ 91~,e rema ektfraileto En orden a fundamentar su tesis, recuerda que durante su injurada MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ afirmó su deseo de concretar con la DIAN "un acuerdo de pago y revisar unas compensaciones que no han sido admitidas...", advirtiendo que el día anterior a aquel en el que se surtía la diligencia, esto es el 22 de julio de 2002, hizo la solicitud y presentó ante la DIAN una carta relacionando los bienes que irían a respaldar la deuda, manifestando además de que quedaba a la espera de unas eventuales compensaciones, petición frente a la cual, la entidad

recaudadora guardó completó silencio en evidente abuso de su posición. Y es precisamente en la valoración de este hecho en el que el fallador de segunda instancia incurre en el falso raciocinio, pues estimó como "carente de cualquier eficacia probatoria" el documento del 24 de julio de 2002 suscrito por el procesado, el cual radicó el 30 de agosto siguiente en la DIAN, más concretamente en la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá, por cuyo medio solicitó la "facilidad del pago" de la deuda contraída con esa entidad y diferir su gli;deOlán ek Página 7 de 36 I Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ caos rema ektfraileto cancelación a sesenta meses y ofreció en garantía el inmueble ubicado en el Condominio Campestre Torrelaloma, Sector Las Peñitas (sin precisar el municipio), avaluado en setenta millones de pesos. Dice que el falso raciocinio es de tal naturaleza que llevó al fallador a sostener que el pretendido pago no tenía ninguna trascendencia a fin de obtener la extinción de la acción penal porque la institución sólo se materializaba con la extinción de la obligación tributaria por pago o compensación, olvidando que desde la sentencia de la Corte Constitucional C-009 de 2003, quedó al margen de cualquier discusión la vigencia del parágrafo del artículo 42 de la Ley 655 de 2002, en cuanto dispone que: "...Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas

demuestre que ha suscrito acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma..." Por tanto, estima que contrario a lo señalado por el Tribunal, ese parágrafo supone que la "conducta punible ya se ha perfeccionado" y de allí la posibilidad de un acuerdo de pago como causa de extinción de la acción penal. Si no fuera así, go4deOlán ek Página 8 de 36 Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ 91~,e rema ektfitileta agrega, absurdo sería que un comportamiento que no es punible pudiera ser objeto de previsiones tales como la contenida en el parágrafo invocado. Es precisamente porque el retenedor, o el recaudador, incurrió en la descripción contenida en el tipo penal que una satisfacción posterior de la obligación le genera beneficios de carácter sustancial respecto de su situación jurídica. Sostiene que el acuerdo de pago pretendido por el procesado de manera reiterada ante la administración, debe recibir un tratamiento conteste con su naturaleza y que no hacerlo, se traduce en consecuencias que impiden la declaración de su responsabilidad penal. Refiere que para la existencia de un "acuerdo" es necesario que concurra por lo menos la voluntad de dos partes, y si bien en el sub judice se contó con la del procesado, no así con la de la DIAN, a pesar de lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia del C-1144 del 30 de agosto de 2000, de la cual extrae que si el legislador penaliza a los particulares cuando retienen indebidamente los recursos fiscales con los cuales se aseguran go4deOlán ek

Página 9 de 36 1 Casación No. 25.747 j MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ dil 91~,e rema ektfitileta los fines del Estado, igual es necesario que éste facilite las vías para materializar ese cometido a través del ingreso de los recaudos y una forma de lograrlo es por medio de un "acuerdo de pago". Entonces, según el defensor, no es posible afirmar que el comportamiento del ciudadano, en este caso probado, de pretender el cumplimiento de sus obligaciones, que a su vez permite el desarrollo de los fines del Estado, resulte inane a los efectos de valorar su comportamiento cuando la Administración asume una conducta arrogante, más aún cuando debe facilitar a quienes cometieron la conducta punible la restitución de los recaudos, pues no se trata de llevar a la cárcel a quien no paga. Señala que en este asunto la regla de la sana crítica dejada de lado y que condujo al falso raciocinio fue una derivada de la "experiencia", al ignorarse que para llegar a un acuerdo de pago es necesario la voluntad de por lo menos dos partes, y lo actuado patentiza que el incriminado ofreció inmuebles de su propiedad go4deOlán ek Página 10 de 36 Casación No. 25 74 7 'té MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ TAZ91~,e rema ektfitileta mientras la contraparte guardó silencio y a pesar de ello no se dio ninguna trascendencia a ese hecho. Estima por tanto que ese falso raciocinio condujo al Juzgador a concluir "la presencia del tipo subjetivo consistente en

la voluntad del ciudadano SAMUDIO NÚÑEZ de sustraerse de sus obligaciones tributarias afectando con su conducta la Administración Pública", cuando no es así, de manera que por esta vía se desconoció que está "erradicada toda forma de responsabilidad objetiva" y lo condenó sin reparar en su voluntad de contribuir a los fines del Estado reintegrando lo recaudado, por lo cual no podía predicarse la "tipicidad"de su conducta. En consecuencia, pide se case la sentencia y absuelva al procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, una revisión detenida del cargo permite notar que lo alegado en go4deOlán ek Página 11 de 36,,/ Casación No. 25.747' MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚN-E, 91~,e rema ektfitileta realidad, en términos del recurso de casación, es un error de derecho por falso juicio de convicción, en concreto positivo, porque el censor pretende que a la prueba documental señalada por él se conceda un valor superlativo al estilo de ciertos medios de persuasión que por ministerio de la ley envuelven un determinado poder suasorio, pues no de otra manera se explica la insistencia de haberse restado "eficacia probatoria" a los documentos en cuestión y que de no darse ello tampoco la condena al procesado al cotejar el contenido del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, por cuyo medio se modificó el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, cuando su aplicación sólo es posible bajo las previsiones del artículo 814

del Estatuto Tributario, en especial al tenor del artículo 91 de la Ley 6a de 1992 que lo modificó e incluyó "facilidades de pago" con garantía de las más diversa índole. De otro lado, sostiene el Delegado, si en realidad se estuviera ante un falso raciocinio como alude el impugnante, está ampliamente difundido que en él se cae al traicionar las reglas de la ciencia, la lógica o la experiencia al apreciar la prueba, y a pesar de que aquí sirve de pretexto la última para edificarlo, no obra go4deOlán ek Página 12 de 36 (cid:9) I . Casación No. 25.747{., (1 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZI, 91~,e rema ektfitileta indicación en ese sentido, salvo la crítica a la DIAN por no responder la oferta del procesado sobre el acuerdo de pago, la cual de haberse valorado por el Tribunal lo habría absuelto. De todas maneras, en lo sustancial, tampoco encuentra el Procurador Delegado que el juzgador de segundo grado haya incurrido en el error que se le achaca. La praxis enseña que una "oferta" envuelve la manifestación de una parte dirigida a otra sobre un proyecto de negocio. A su vez, un "acuerdo" implica el concurso de voluntades, y en éste y en el anterior evento está al arbitrio de las partes aceptarlos bajo las condiciones que surjan del regateo de las mismas, por lo que acoger la tesis del demandante desnaturaliza el sentido de las figuras y hace desaparecer el "acuerdo" para dar paso —en gracia

de discusión— a la adhesión. Así las cosas, la regla de la experiencia a partir de la cual se edifica la queja es contraria a lo que ocurre habitualmente, valga decir, no es acertado concluir que la Administración, en este caso go4deOlán ek Página 13 de 361 Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NlYIE 91~,e rema ektfitileta la DIAN, esté inexorablemente atada a la "oferta" del agente recaudador que indebidamente tomó los fondos fiscales, pues no debe perderse de vista que debe manejar escrupulosamente el patrimonio estatal por lo que bien puede rechazar la propuesta. Pero más allá de ello, considera que no bastaba la simple solicitud del acuerdo de pago sino que el procesado debió "agotar los esfuerzos necesarios con miras a materializarlo" y en el expediente no se observa actividad alguna dirigida a ese propósito. Para el Delegado, el supuesto yerro de razonamiento tampoco puede fundarse en que como el Estado está llamado a asegurar el recaudo de los recursos fiscales para cumplir sus fines, frente a los que indebidamente están en manos de los particulares, debe hacerlo mediando acuerdos de pago, pues, de un lado, esa oportunidad estaba instituida para beneficiar al agente recaudador que irregularmente tomaba los fondos y de otro, no puede ignorarse que en modo alguno la Administración renuncia a su recuperación por la vía coactiva. go4deOlán ek Página 14 de 36 Casación No. 25.747

MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ '

91~,e rema ektfitileta Destaca algunos fragmentos de la sentencia de segunda instancia para resaltar que el Tribunal no faltó a las reglas de la sana crítica al valorar la prueba documental donde el procesado ofreció un acuerdo de pago a la DIAN, pues si bien no citó en forma expresa el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, el cual modificó el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, sus argumentos guardan plena compatibilidad con la norma en cita, pues lo que destacó el juzgador es que nunca se concretó arreglo alguno y por ende tampoco se ejecutó. Destaca que aunque el juez a quo hizo mención a normas que estaban derogadas para el momento del fallo, inicialmente lo hizo para referir el contexto de la acusación y luego con el propósito de identificar la más benigna para el procesado, por lo cual ningún efecto práctico tuvo el no señalamiento del artículo 42, argumento al cual agrega que en aplicación del principio de unidad jurídica inescindible prima lo decidido por el fallador de segundo grado, el cual a pesar de no citar la disposición en cuestión, resolvió el caso según su contenido. gli;deOlán ek Página 15 de 36 Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ 91~,e rema ektfraileto A continuación reflexiona sobre el sentido del precepto que recoge el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, acudiendo al método histórico, de cuyo rastreo concluye que originalmente la disposición tenía el claro propósito de extinguir la persecución penal, pues además, no puede aceptarse que una conducta posterior al delito,

como el pago de las sumas debidas, pudiera cambiar la acción original, como para aceptar que la norma en cuestión refiere a una causal especial de ausencia de responsabilidad. Observa el Delegado que si bien en principio el censor admite estar frente a una conducta típica al señalar que el artículo 42 de la Ley 663 de 2002 supone que la "conducta punible ya se ha perfeccionado" y de allí la posibilidad de un acuerdo de pago como causa de extinción de la acción penal, luego de manera inesperada reniega y sostiene que no es así y que incluso el Tribunal por medio del desvirtuado falso raciocinio dio por demostrado el tipo subjetivo lo que le permitió proferir condena en contra del procesado go4deOlán ek Página 16 de 361 Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ 91~,e rema ektfitileta Esa afirmación, dice, no sólo no consulta un entendimiento dogmáticamente coherente sino que tampoco concuerda con la manera como razonó el Juzgador colegiado, quien señaló que el delito del procesado surgía del hecho de "incorporar a su patrimonio dineros del Estado respecto de los cuales adquiere la calidad de mero tenedor en ejercicio de la función pública que por virtud de la ley se le ha asignado". Tampoco encuentra razón al demandante cuando argumenta que su defendido fue condenado con fundamento en una "responsabilidad objetiva" al no tenerse en cuenta su interés por restituir los fondos fiscales recaudados, pues para llegar a esa conclusión parece que el impugnante integra la conducta descrita en el tipo penal con el parágrafo tantas veces mencionado,

cuando éste solo refiere la posibilidad de extinción de la acción penal y el modelo legal precisa que basta no consignar las sumas retenidas dentro del término estipulado para que se configure, aspecto al cual se refirió el fallador, quien además destacó la viabilidad económica de la empresa para la época del incumplimiento tributario. gli;deOlán ek Página 17 de 36 Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ v 91~,e rema eádfailda Acorde con esa fundamentación, el Procurador concluye que el cargo no está llamado a prosperar, y, en consecuencia, sugiere a la Corte que no case la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En resumen, el censor propone un único cargo por violación indirecta, alegando que el fallador incurrió en un error de hecho por falso raciocinio al apreciar la prueba documental donde el procesado ofreció un "acuerdo de pago" a la DIAN, ofrecimiento frente al cual el ente recaudador guardó silencio, circunstancia a la que le restó "eficacia probatoria" a pesar de que la experiencia enseña que ese tipo de situaciones requiere de la voluntad de por lo menos dos, yerro que condujo a la condena del procesado. También alega el demandante que esa postura del fallador contrarió lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, que modificó el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, donde se exime de responsabilidad a quien "demuestre que ha suscrito un Página 18 de 36 Casación No. 25.747

1 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ 91~,e rema ek fiztileta acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma", disposición que supone que la "conducta punible ya se ha perfeccionado" y de allí la posibilidad de un acuerdo de pago como causa de extinción de la acción penal. El falso raciocinio, según el censor, llevó al fallador a concluir "la presencia del tipo subjetivo" a pesar de que el procesado no se sustrajo voluntariamente de sus obligaciones tributarias sino que ello obedeció a la actitud indiferente de la DIAN frente a la propuesta de pago, desconociendo además que está "erradicada toda forma de responsabilidad objetiva", por lo cual no podía predicarse la "tipicidacf' de su conducta. Pues bien, en orden a comprender el contexto fáctico y jurídico en que se suscita la discusión del censor, es necesario que la Sala haga una aproximación a la regulación normativa de la responsabilidad penal de los agentes retenedores o recaudadores, a los hechos que suscitaron el presente proceso, y, gliidetWea ek ca/andia , Página 19 de 3& Casación No. 25 747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO M'A-E • 4 aos rema Afióilela c por supuesto, al análisis que de ellos se hizo en la sentencia demandada. El artículo 100 de la Ley 38 de 1969 establecía la responsabilidad penal de los recaudadores haciéndoles extensiva la sanción prevista para el peculado por apropiación a quienes no consignaren a favor del erario las sumas retenidas o percibidas

por concepto de retención en la fuente de IVA dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el pago o abono en cuenta, plazo éste que figuraba en el artículo 4° de la misma ley y que posteriormente fue derogado por el decreto 2503 de 1987. La Ley 75 de 1986 le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para expedir el Estatuto Tributario, en cumplimiento de lo cual expidió el Decreto 624 de 1989 que a su vez reprodujo el artículo 10° de la Ley 38 de 1969, pero prescindiendo del elemento temporal para efectuar el pago, razón por la cual la Corte en Sentencia C-285 de 1996 declaró inexequible esta disposición, exhortando al Congreso para que expidiera una i ,l gli;deOlán ek Página 20 de 3& d1it Casación No. 25.747

MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NI: 119E 91~,e rema ektfraileto norma de similar contenido que contuviera todos los elementos del tipo.

Consecuentemente se dictó la Ley 383 de 1997, cuyo artículo 22 tipificó la responsabilidad penal del agente retenedor o recaudador que no consignara las retenciones en la fuente y el IVA causado, restaurándose el elemento temporal (dentro de los dos meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención). Adicionalmente, se estipularon dos parágrafos: el primero, relativo a la extinción de la obligación tributaria como causal de cesación de procedimiento; y el segundo, que excluyó de la aplicación del artículo 22 la hipótesis de las sociedades que

se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, ambos del siguiente tenor: "Parágrafo 1°. El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo. .104derWea de 'ala Página 21 de 36 .- Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ 91~,e rema ektfraileto "Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas". Estos parágrafos fueron modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 con la siguiente redacción: "Parágrafo lo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. "Parágrafo 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la

Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas". El precepto actualizado del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-1144 de 2000 lo declaró exequible, salvo sus parágrafos 1° y 2° respecto de los cuales se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracción de materia. gli;deOlán ek Página 22 de 36 Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ 91~,e rema ektfrailda A través del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se unificaron en uno solo los dos parágrafos citados del artículo 665 del Estatuto Tributario, bajo el siguiente texto: "RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos lo. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así: "Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. "Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en

liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada" (cid:9) (cid:9) (cid:9) go4deOlán ek Página 23 de 36 (cid:9) Casación No. 25.747 f MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ ;t'AY91~,e rema ektfitileta No obstante, con anterioridad a la Ley 633 de 2000 se expidió la Ley 599 de 2000 a través del cual se adoptó un nuevo Código Penal, en cuyo artículo 402 se tipificó el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos: "Omisión del agente retenedor o recaudador El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha lada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. "En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las

ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. "Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. "Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones gli;deOlán ek Página 24 de 36 Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ 91~,e rema ek fiztileta públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar". Como la Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134, mientras que la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del

24 de julio de 2001, se concitó un interrogante sobre cuál dispositivo era posterior en orden a establecer qué reforma prevalecía. El punto fue dilucidado por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003, en la que consideró que la respuesta a la pregunta planteada debía darse con referencia a la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes. Es así como gli;deOlán ek Página 25 de 36 Casación No. 25.747 MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚÑEZ 91~,e rema ektfraileto entendió que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 era posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000, pues en ese cotejo resultaba irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, "pues, dijo, bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente", fenómeno que precisamente observó en este evento, reconociendo que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó —tácitamenteel parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato. En esa oportunidad, la Corte Constitucional se abstuvo de examinar de fondo el parágrafo en cuestión, pues encontró que el

actor en modo alguno estructuró cargos contra el mismo, limitando el examen de constitucionalidad al contenido del artículo go4deOlán ek Página 26 de 31 Casación No. 25.74r MIGUEL HERNÁN SAMUDIO NÚSIS 91~,e rema ektfitileta 402 de la ley 599 de 2000, con exclusión de su parágrafo, que reiteró, fue derogado tácitamente por el artículo 42 de la ley 633 de 2000. Por lo tanto, durante la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió, además del pago o compensación de la totalidad de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en qu