CSJ - Sentencia 26186(16-05-2007)

Página 1 de 41 Casación sistema acusatorio N” 26.186

CARLOS EMILIO TABARQUINO CALYO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N 73 Bogotá, D. C., dieciséis de mayo de dos mil siete. VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación instaurado por el defensor de CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO, contra el fallo de segundo grado que el 4 de mayo de 2006 profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por cuyo medio confirmó la condena de 214 meses de prisión impuesta al sentenciado como pena principal y la accesoria del inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por similar término al de la restrictiva de la libertad, por el JuzQado 1% Penal del Circuito de esa ciudad el 14 de marzo del mismo año Página 2 de 41 Casación sistema acusatorio N 26.186 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO Corto Q' de Justcia al hallario responsable del delito de homicidio simple, en concurso con la conducta punible de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. HECHOS En pretérita oportunidad, cuando la Corte mediante auto del 9 de noviembre del pasádo año inadmitió uno de los cargos formulados por el censor contra la sentencia impugnada, y respecto del restante -el primerodecidió superar los defectos de argumentación en su sustentación a efecto del desarrollo de la jurisprudencia en tema trascendente para la Sala y que suscitó la

inconformidad del libelista, por la posible afectación del debido proceso y el derecho a la defensa en tratándose de imbedimentos y recusaciones en el juicio, habiendo tenido ya opasión en la audiencia de formulación de acusación el descubrírhíentd de los elementos materiales probatorios y evidencia física, los resumió de la siguiente manera: Página 3 de 41 Casación sistema acusatorio N” 26.186 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO “Los acontecimientos a los que se contrae la presente actuación, tuvieron su origen en la fonda 'Los Volcanes' sita en el sector de Villegas del corregimiento de Cerritos, comprensión municipal de Pereira, Risaralda, a eso de las 10:30 de la mañana del 21 de agosto de 2005, tras breve discusión suscitada entre Wilfredo Tabarquino Cruz y Jaime Aguirre Sánchez en razón del extravío de la billetera de propiedad del primero, la cual éste echó de menos al despertár de la ingesta etílica que transitoramente doblegó su voluntad, y que el segundo por dar información de la persona en cuyo poder se hallaba pidió como recompensa la suma. de $100.000. Seguidamente Tabarquino Cruz se ausentó de allí, para a poco retomar en compañía de su progenitor, CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO, quien en su pretina portaba oculta un amma de fuego. “Los reclamos por la desaparición de la billetera no se hicieron esperar, padre e hijo convidaron a Aguirre Sánchez a la parte

postenor del establecimiento donde prosiguieron con el. altercado, e intempestivamente se escuchó una primera detonación y prontamente otra, para, en seguida, verse rodar por el piso, en el exterior del local, cuando emprendía la retirada, a Aguirre Sánchez letalmente herido por proyectil de arma de fuego en región cervical, y con amma cortopunzante en región lumbar. Trasladado al Hospita! de Cuba y posteriormente al de San Jorge de la ciudad de Pereira, dos días después de ser intemado murió. Página 4 de 41 Casación sistema acusatorio N 26.18. CARLOS EMILIO TABARQUINO CALV “En desarrollo de la contienda, tambiénresultó lesionado con amma blanca TABARQUINO CALVO, sin consecuencias graves que lamentar,” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Solicitada por l% Fiscalía audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el 3 de octubre de 2005 ante el Juez Penal Municipal con funciones de control de garantías, se declaró la legalidad de la aprehensión de CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO, a quien se le formuló imputación por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad. La Fiscalía presentó el escrito de acusación pertinente, cuya formulación hizo ante la Juez 12 Penal del Circuito con funciones de conocimiento en audiencia celebrada el 15 de noviembre, y el siguiente 7 de diciembre se llevó a cabo la audiencia preparatoria. El 30 de enero de 2006 se instaló la audiencia de juicio oral, el 27

de febrero se anuncia el sentido del fallo, al que se le dio lectura el 14 de marzo, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en Página 5 de 41 Casación sistema acusatorio N” 26.186CARLOS EMILIO TABARQUINO CALYO el acápite inicial de esta providencia, el cual fue confirmado por el Tribunal en la que es objeto de este recurso extraordinario. LA DEMANDA Ecla rgo. Con fundamento en la causal 22, ei censor ataca el failo en sede del extraordinario recurso por estimar que la audiencia del juicio oral y la sentencia están viciados de nulidad por afectación del derecho de defensa. Aduce el casacionista como sustento del reproche, que al no permitirse la introducción de la historia clínica del acusado en la audiencia deí juicio oral, el derecho fundameñtal a la defensa resuitó conculcado porque se impidió demostrar la gravedad de las lesiones que le infligió el interfecto, Jaime Aguirre Sánchez, a CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO en desarrollo de los hechos por los cuales este último fue condenado. Página 6 de 41 Casación sistema acusatorio N” 26.186. CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO En su demostración, critica el censor la posición asumida por el Tribunal en el fallo, pues no obstante admitir la “aparente desventaja” en que se hallaba la defensa por su imposibilidad en . allegar al proceso la historia clínica en cuestión, toda' vez que ésta se hallaba en poder de la Fiscalía, la cual debió introducirse al juicio oral a través del testigo de acreditación -que no 'era otro

que el galeno que asistió y elaboró el mentado documento tras el examen practicado al justiciable, por cuyo medio estableció las lesiones padecidas por TABARQUINO CALVO-, concluye que no había lugar a declarar nulidad álguna por afectación del derecho de defensa del procesado porque fue la propia Fiscalía la que recusó al testigo conforme a lo estatuido en el Art. 56-15 de la Ley 906 de 2004, como quiera que acredi_tara que el defensor en esta actuación también lo había sido del médico-perito en proceso de la misma naturaleza en el lapso comprendido entre los años 2003 y 2004, recusación que el juzgado de instancia aceptó con ceñimiento a los preceptos normativos que regulan la materia. Página 7 de 41 ;| Casación sistema acusatorio N” 26180 f CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO Y Sin embargo, con tal procedimiento se produjeron irregularidades sustanciales, alega el actor, porque desde la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía anunció que introduciría al juicio oral el dictamen médico legal y la historia clínica del justiciable tras el examen pertinente practicado por el Instituto de Medicina Legal, notificación que reitera el 7 de diciembre de 2005 en desarrollo de la audiencia preparatoria, en la cual informa, además, que el dictamen lo había elaborado el médico Henry Herrera Harnisch, “cuando no había tiempo de enunciar otro dictamen por parte de la defensa en relación con la historia clínica y dictamen referido.” Durante la misma diligencia, la defensa dejó expresa constancia que citaba como testigo al mencionado galeno, en el

evento en que laFiscalía no introdujera la historia clínica y el dictamen médico señalados, por cuanto se estaba aduciendo que las lesiones padecidas por su defendido no eran fatales, a lo cual la Juez accedió previa advertencia de que así lo sería bajo la eventualidad planteada por el defensor, “si la Fiscalía no introduce la historia clínica.” Página 8 de 41)¿ ' Casación sistema acusatorio N? 26,186' CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO Ya en el juicio oral, prosigue el censor, la Fiscalía a pesar de haber citado al mencionado profesional de la medicina -a quien hizo de;5plazar desde Cartagena-, “/o acreditó pero de igual modo lo recusó porque la defensa actuó como apoderado de éste en un proceso penaf", por lo cual se vio precisado a hacer constar que era la Fiscalía la que renunciaba al testigo. En la prosecución de la audiencia, la defensa vuelve a insistir en que la pluricitada historia clínica sea introducida al juicio, porque el acusado no debe ser afectado con la consecuencia de que precisamente haya sido el ll'n'stituto de Medicina Legal el que hubiese asignado al médico Herrera Harnisch para dicha labor,; amén de que son aspectos muy diferentes, una cosa es el dictamen elaborado por el citado forense -sostiene-, y otra la historia clínica e.n donde constan las lesiones ocasionadas al acusado. Se duele el censor de una tal situación, circunstancia aquella que no podía prever la defensa y que mal puede ahora cargársele a su defendido, máxime cuando no se contaba con

Página 9 de 41 Casación sistema acusatorio N” 26.186 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO otra oportunidad para solicitar al Instituto de Medicina Legal que efectuara otro dictamen habiéndose ya ordenado el mismo. Si se hubiera tenido la ocasión de introducir la historia clínica del acusado al juicio oral, el juzgador hubiera estado en capacidad de establecer, "en forma científica", que su asistido fue herido mortaimente, asegura el actor, pues, un hecho es la incapacidad que determina el Instituto de Medicina Legal, y otro el estado en que llegó al centro asistencial TABARQUINO CALVO para la fecha de los acontecimientos, situación esta que por su falta de demostración dada la determinación que adoptó el juzgador, conlievó a que la tesis -defensiva propuesta en la teoría del caso se quedara en el campo de las simples hipótesis “como consecuencia de la desventaja” que implicó para la defensa no poder allegar a la áctuación el dictamen y la historia ciínica referidos, 1cuya trascendencia se echa de menos en la sentencia en cuanto que, de haberse permitido se introdujeran ai juicio oral, otro hubiese sido el resultado para la suerte jurídica del procesado, ya que el fallador hubiera podido arribar a la conclusión de que “/as /esiones recibidas por el acusado, eran de Página 10 de 41 Casación sistema acusatorio N 26.18 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALV tal magnitud que le ocasionarían un trastorno de conciencia y asfixia, suficientes para impedir accionar el arma en forma dolosa,

como consecuencia de la excesiva presión arterial establecida.” Casar la sentencia Iimpugnada a efecto de que se decrete la invalidación de la actuación a partir de la audiencia de juicio oral, inclusive, para que se permita introducir en una nueva diligencia de tal naturaleza la experticia médico legal e historia clínica que se echan de menos en el proceso “en la forma como se anunció desde la audiencia preparatoria", es la pretensión del impugnante.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. En su intervención, el demandante reiterá, en lo esencial, los reparos a la actividad judicial llevada a efecto con ocasión de este asunto en desarrollo del juicio oral, pues, ante la recusación formulada por la Fiscalía y a la cual ampliamente se alude en el libelo impugnativo, “se quedó en vilo la tesis defensiva de la teoría del caso" que propugnaba por la configuración en la conducta de su asistido de un homicidio preterintencional.

Página 11 de 41 rr “ Casación sistema acusatorio N 26.186' ul CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVI Corto Qf do Justicio Tras reseñar las incidencias procesales en relación con el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, especialmente las experticias médicas en boder de la Fiscalía y la historia clínica de su representado que se quérían hacer valer como pruebas en el juicio oral, se presenta la rec.gsación contra el galeno que como testigo de acreditación debfa someterse al interrogatorio y contrainterrogatorio pertinentes acerca de la gravedad o levedad de las lesiones padecidaé en el mismo incidente del cual se derivó el ábito, precisamente el profesional

de la medicina que elaboró el dictamen legal que se echa de menos; recusación que la juez de conocimiento aceptó. Dado el lapso en que ello ocurrió, y como no se designó un perito sustituto y tampoco hubo oportunidad de someter a su defendido a una nueva valoración por parte del instituto de Medicina Legal, a la defensa le quedó imposibie demostrar la teoría del caso, la cual quedó en el campo detlas meras hipótesis. Una tal situéción deriv¿ en la grave afectación del derecho de defensa del sentenciado. Seguidamente insiste en sostener que “(...) si la defensa hubiere tenido la oportunidad de haber Página 12 de 41 Casación sistema acusatorio N 26. 186 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO introducido en el juicio oral la historia clínica del señor Carlos Emilio Tabarquino hubiese probado con toda seguridad la teoría del caso que el homicidio fue preterintencional, hubiese probado la defensa que el acusado no podía sostenerse de pie ante la circunstancia de tener perforado el aparato toráxico que llega al espacio pleural y ocasiona un dolor que llega a perder el conocimiento (...)”, circunstancias que le impedían al procesado disparar contra un objetivo determinado, puesto que lo hizo desde el suelo “obnubilado con un trastomo de conciencia como consecuencia de la presión arterial baja (...) como se reporta en la historia clínica. También hubiera podido demostrar —ásegura el defensorla gravedad y magnitud de las lesiones padecidas por el acusado que le restan véracidad a los dichos de quienes afirman que su

defendido salió en veloz carrera del bar-fonda "Loéi Volcanes”, como también su délicado estado de salud a consecuencia de la herida toraco-abciominal descrita en la evidencia Ne 8I causante, a su juicio, de la hipotensión severa que presentó, e igualmente, las Página 13 de 41 Casación sistema acusatorio N? 26. 186£ CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVQ"- Conto Pyproma de Justvia reales condiciones en que ingresó al hospital en donde inicialmente se le atendió. Esas las razones que esgrime el defensor para que se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audíéncia de juicio oral, para que en uno nuevo se reemplace al perito con la persona que elaboró la historia clínica en el hospital San Jorge y, como consecuencia de dicha determinación, se ordene la libertad del procesado.

2. Por su parte el! Fiscal Delegado es del criterio que la actuación está plagada de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, al punto que se desgonocieron normas cuya observancia hubiera dado lugar a que se corrigieran. El Art. 457 establece como causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, postulado que, naturalmente, se halla consagrado en el Art. 29 constitucionali.

Página 14 de 4j3£ Casación sistema acusatorio N” 26.18. CARLOS EMILIO TABARQUINO CALYO Precisa determinar, entonces, en relación con este asunto, si esa situación en la que se ordenó admitir una historia clínica y una experticia médica que finalmente no se allegó al proceso,

realmente conllevó a la vulneración de esas garantías. En el escrito de acusación presentado por la Fiscalía en la | instancia contra Carlos Emilio Tabarquino Caivo el 1% de noviembre del 2005, no se cita al médico legista Henry Herrera para introducir por intermedio suyo la historia clínica y el dictamen médico-forense expedido por él, pues, para tal efecto se mencionó a un investigador. En el acta de audiencia. de formulación de acusación del 15 de noviembre, la defensa solicita que en el término de tres días se le haga entregá de todos los elementos materiales probatorios en poder de la Fiscalía. No obstante lo anterior, en la audiencia preparatoria del 7 de diciembre la Fiscalía anuncia de manera diferente a lo consignado en el escrito de acusación, que será a través de la presentación - del testigo Henry Herrera que introducirá tanto la Página 15 de 417 Casación sistema acusatorio N” 26.186 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO historia clínica como el dictamen médico-legista al que se ha hecho referencia. Por su parte la defensa se pronuncia manifestando que en el evento en que no se cumpla con lo dicho por la Fiscalía, llamará como su testigo al citado profesional, y así lo admite el juez de conocimiento. Pero ocurrió que en el juicio oral cuando la Fiscalía presenta al médico-legista, a quien, inclusive, hizo despiazar desde Cartagena, lo recusa diciendo que el citado galeno no puede actuar porque ha sido defendido por el letrado que en este caso se desempeña como defensor del acusado, en otro proceso, situacíón que el forense admite. Sin más discusión,

el director del juicio acepta la recusación. De esta manera, no empece su importancia, prácticamente se renuncia al testimonio del galeno en mención, acota el Fiscal Delegado. Fue así como en la sentencia proferida por el juzgado primero penal del circuito de Pereira el 14 de marzo de 2006, prácticamente se hace una valoración probatoria por Íntima convicción, cuando se afirma que si bien es cierto el acusado Página 16 de 41 Casación sistema acusatorio N 26.186 S ' CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO Corto Q do _Justoia sufrió algunas lesiones en su cuerpo, no lo es menos que las mismas fueron leves en cuanto no le produjeron incapacidad, secuelas, ni problemas de fiexión de la mano, tal como quedó demostrado en la audiencia, amén de que la pretextada asfixia no pudo concretarse en el juicio. De ahí que en el acta de sustentación del recurso la defensa insiste en que se anule el juicio en razón de la falta de ese medio probatorio, pretensión a la que el Tribunal replica en la sentencia de segundo grado argumentándo que la no introducción al juicio de la mentada historia clínica “"se ciñó irrestrictamente a los preceptos normativos que regulan la materia y por tanto no puede alegarse nulidad alguna no obstante la aparente desventaja que ello implica para la defensa.” Empero, como a juicio del representante de la Fiscalía en materia de regulación de impedimentos y recusaciones de la Ley 906/04 existe un vacío legal respecto de los peritos, le corresponde a la jurisprudencia de la Sala referirse al tema. En

efecto, si la causal de impedimento establecida en el Art. 56-15 ibidem para los jueces y fiscales se hace extensiva, por Página 17 de 41 Casación sistema acusatorio N” 26.18 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALY disposición legal, a los peritos, el Art. 63 también debió prever el reemplazo para éstos, tal como lo hace con los funcionarios allí relacionados, en el evento en que surja úna causal de impedimento o que haya lugar a una recusación que impida que el experto sea interrogado o contrainterrogado en el juicio acerca de la pericia o dictamen que hubiesen rendido. Es que éi conforme con lo regulado en el Art. 5 de la Ley 906/04 los_jueces en el ejercicio de sus funciones deben orientar su labor bajo el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, esa misma lectura debe hacerse respecto de los peritos. De otra parte, la norma constitucional en ei acto legislativo 03 de 2002 que modificó el art. 250 Superior, ordena de manera perentoria que en el evento de presentarse escrito de acusación el fiscal o sus delegados deberán suministrar por conducto del juez de conocimiento todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los favorables al procesado; quiere decir ello que existe una verdadera garantía fundamental para el procesado, cuya regulación legal se hizo en el Art. 339 al tratarse del trámite de la audiencia de formulación / Página 18 de 41 Casación sistema acusatorio N" 26.186

CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO a d

de acusación. Es justamente en esta diligencia donde igualmente las partes se encuentran facultadas para expresar, si las hubiere, las causales de impedimentos, recusaciones y nulidades. Lo particular de este caso -acota el Fiscal Delegadoes que la recusación del perito en cuestión no se planteó en la audiencia de formulación de acusación, sino en una de las sesiones de la audiencia de juzgamiento, quizás en virtud de que la Fiscalía desconocía esa situación que se presentó en subportunidad entre el médico legista y el abogado defensor, es decir, que aquél había sido asistido por éste en otro proceso dentro del término que la ley establece, información que en último momento, como así se expuso, obtuvo la Fiscalía, y es justamente el Art. 411 la norma que permite que de manera excepcional se presente una recusación contra un perito en la audiencia de juicio oral. Sin embargo, como es el Art. 412 el precepto que impone la comparecencia de los peritos a la audiencia para que la opinión pericial tenga una fundamentación por quien suscribió el dictamen, para no privar al procesado de unos elementos de Página 19 de 41 Casación sistema acusatorio N” 26.18 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO juicio que lo beneficiaban, el defensor debió separarse del caso a efecto de garantizar plenamente el ejercicio del derecho de defensa del acusado -sostiene el Fiscal Delegado-, puesto que tanto la historia clínica como el dictamen médico legal eran elementos materiales de prueba de suma importancia para el cumplimiento de ese cometido, dada su eventual favorabilidad. Si el médico legista había ofrecido un informe pericial como Ioi es el

dictamen forense, el fiscal lo relaciona en el escrito de acusación y lo solicita en audiencia preparatoria, la defensa interviene para relevar su trascendencia y pedirlo de manera residual, necesariamente debió permitirse su introducción al juicio para que fuera valorado como prueba a través de un perito sustituto, lo cual, en este caso, no ocurrió. En conclusión, la posición de la Fiscalía es que se casel a sentencia y se declare la nulidad de lo actuado, por cuanto la sentencia deviene ilegal en virtud de que se afectaron tanto el debido proceso como el derecho a la defensa. Página 20 de 41| - Casación sistema acusatorio N 26. 186

CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO

3. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal es del parecer que la sentencia recurrida en sede extraordinaria no se debe casar, por las siguientes razones: Efectivamente, tal como lo ha dicho el señor Fiscal Delegado ante la Corte, en el escrito de acusación se menciona una serie Qe documentos anexos, entre ellos, el informe del investigador de campo en el cua! se relaciona la historia clínica en cuestión y se habla de la necesidad de practicar un dictamen pericial, En la audiencia de formulación de acusación que, como se sabe,_ es un acto complejo conformado por el escrito de acusación y la audiencia posterior, la Fiscalía anuncia los elementos materiales probatorios y expresamente hace referencia a la susodicha historia clínica y a la experticia que debería ren¿ir con posterioridad MedícinaLegal, por cuanto hasta ese momento ello no habfa_ sido posible. Luego se lleva a cabo la diligencia de

audiencia preparatoria en cuya acta consta que el señor Fiscal puso en consideración de la defensa la historia clínica en mención manifestando el letrado conocerla, documentación que fue recibida en la sesión del 5 de diciemben rees a misma Página 21 de 41 ;| Casación sistema acusatorio N 26,186, CARLOS EMILIO TABARQUINO CALYO audiencia, tal como se puede ver en el record 21:08. Allí se indica que la Fiscalía el 5 de diciembre hizo entrega al defensor de un informe técnico de Medicina Lega! elaborado por el técnico Henry Herrera, y que la defensa lo llamará a juicio como su testigo -la Procuradora advierte estar leyendo textualmente lo que el señor defensor dijo en esa audienciapara que de lectura de la historia clínica y el resultado de las lesiones. Ello qúiere decir, que desde esta audienciá se dio un correcto y adecuado descubrimiento de la prueba, que si bien el juez no se manifiesta expresamente sobre el tema, si se puede percibir por palabras del propio defensor que conoció perfectamente dos aspectos de vital importanciá: IEI nombre del médico o la persona que había realizado la experticia y que lo iba a presentar como su testigo con una finalidad especial, que le diera lectura a la historia clínica, y que se reñriefa al resultado de las lesiones. Sólo hasta el 27 de enero, el Fiscal solicita información a la oficina pertinente acerca de los antecedentes del Dr. Henry Herrera, y efectivamente se le responde que el perito en mención a presentar en el juicio había sido vinculado a una /'“?_ Página 22 de 41

Casación sistema acusatorio N” 26. 186y CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVOS investigación por falsedad ideológica en documento, y aunque a su favor se había preciuído la investigación, quien había actuado como su defensor era el mismo togado quien hoy es demandante en casación. Por eso, tardíamente, la fiscalía se refiere a ese hecho, pero ya se tenía como antecedente que en la audiencia preparatoria la defensa tuvo oportunidad de conocer y de saber perfectamente de quien se trataba. De otro lado, destaca la Delegada del Ministerio Público cómo en este sistema de corte acusatorio previstoen la ley 906/04, los elementos materiales probatorios, las evidencias físicas y cualquier otro medio de conocimiento que se quiera llevar al juicio, requiere ser introducido en él a través de un testigo de acreditación, que es quien va a llevar preóisamente la responsabilidadde absolver el interrogatorio no sólo de quien presenta ese testigo o perito, sino también el contrainterrogatorio que podrá ser formulado por la parte contraria en la audiencia del juicio oral. Por esa razón, el señor perito, el médicolegista, Dr. Henry Herrera, precisamente tenía a suu cargo, como lo dijo en la audiencia preparatoria la defensa, la labor no Página 23 de 41 Casación sistema acusatorio N? 26,186 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO solamente de explicar la experticia que realizó, sino también referirse a la historia clínica que a través de aquel mecanismo requería ser introducida al juicio oral. Pero, ilegado ese momento -se ve perfectamente en el record cuando él hace presenciale cuenta a la juez de quien se

trata, cuáles son sus calidades personales etc., y cuando el Fiscal presenta a la señora juez el escrito según el cual se demostraba perfectamente que el Dr. Henry Herrera estaba iñ¿urso en una de las causales de impedimento -la del numeral 15 del art. 56 de la ley 906 de 2004, según la cual es motivo de impedimento el hecho de que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente durante los últimos tres años por un abogado que sea parte en el proceso, circunstancia que también se hace exteñsívá a quienes actúan como peritos en la audiencia publica-. Ante tal evidencia, la juez no tuvo más remedio que aceptar la recusación. Éste es uno de los cuestionamientos que se hacen en la demanda, si la recusación así presentada fue oportuna o tardía, es decir, si se estaba dentro del momento procesal consagrado m — Página 24 de 41 Casación sistema acusatorio N? 26.186 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO Corto g de _Justicia por el legislador para el efecto, El art. 411 -acota la Delegadaestablece respecto de los peritos que a éstos le serán aplicables las mismas causales de impedimento y recusación señaladas para el juez, y a renglón seguido dispone que el perito cuyo impedimento o recusación haya sido aceptado, será excluido por el juez en la audiencia preparatoria o excepcionalmente en la audiencia de juicio oral y publico. Quiere decir lo anterior que si aquello no se dio en la audiencia preparatoria porque en ese momento la Fiscalía no tenía los elementos de juicio para sustentar algo tan definitivo

como era recusar a una persona, existía la oportunidgd que el legislador consagra en el art. 411, esto es, en la audiencia de juicio oral y público. El señor Fiscal Delegado ante esta Corporación hizo mención a que en este caso se está en presencia de una situación que el defensor debió prever, recuerda la Sra. Agente del Ministerio Público. Ciertamente, desde esa audiencia preparatoria el defensor que actúa en este caso, más que nadie, sabía perfectamente cuál había sido su participación en ese otro proceso, en el que el mismo perito, el médico-legista d Página 25 de 41 Casación sistema acusatorio N? 26.186 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO Henry Herrera, le otorg-ó poder teniéndolo como su abogado de confianza. Fue en ese momento cuando debió hacerse esa manifestación expresa de impedimento que permitiera la posibilidad del nombramiento de otro perito que realizara dicha actividad. Lamentablemente, en un sistemá acusatorio como el nuestro, en el cual el debate entre las partes tiene lugar en el juicio oral y en donde, precisamente, se hacen ver aquellas situaciones que impiden que un teétigo concurra( O se recuse a un perito por diferentes circunstancias consagradas en la ley, se pierde esa oportunidad probatoria y no queda otro remedio, como en este caso lo hizo la juez, que recurrir a ctras pruebas que fueron allegadas en debida forma para poder construir la verdad y tomar una decisión de fondo. Al amparo de lo estatuido en el citado Art. 411 se tiene esa oportunidad procesal como la que aquí se presentó, una situación de recusación que bien pudo ser

prevista en Un momento procesal anterior, y que por lo tanto, si bien la Ieyw no prevé la posibilidad de nombrar otro perito en ese momento, es porque efectivamente las partes tienen que haberse Página 26 de 41/ | Casación sistema acusatorio N? 26. 180 CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO £ preparado y haber conocido y tener la habilidad y los conocimientos jurídicos y la experiencia suficientes para saber que én el juicio oral, si no se logra concretar la pretensión que anima a cada una de las parteas, es oportunidad que se pierde no puede volverse sobre ella. En este caso, efectivamente las declaraciones posteriores, los testimonios que profusamente se recibieron dieron pie para reconstruir la escena y poder determinar el grado de responsabilidad del procesado. En esa medida, la agencia del Ministerio Público solicita no casar la sentencia recurrida, porque considera que la decis