CSJ - Sentencia 26716(16-05-2007)

p - Página 1 de 42 / huy h Casación -Sistema AcusatorioNo. 26.716% R JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS %/c? foáWá: a麗,_íz;9?¿'/a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 73 Bogotá, D. C., dieciséis de mayo de dos mil siete. VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 12 de septiembre de 2006, en contra de JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida el 24 de julio del mismo año por el Juzgado 3% Penal del Circuito de Barrancaberméja, y en razón de las cuales el citado procesado quedó condenado a la pena principa! de 110 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por Q;&ñ¿'m de o A Página 2 de 42 TI $ e Casación -Sistema AcusatorioNo. 26.71 a. y a ¿¿;Jja,_¿. JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Ce Ayrema de Jdc igual lapso, como autor de los delitos de homicidio simpie y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. HECHOS En las horas de la madrugada del domingo 2 de abril de 2006, varios contertulios entre los que se encontraban José

Antonio Martínez Cárdenas y Sergio Agustín Ardila López, ingerían bebidas embriagantes en la cantina “El Venado”, localizada en la vereda Penjamo de la zona rural del municipio de Barrancabermeja (Santander). De un momento a ctro, sinr motivo aparente, Martínez Cárdenas desenfundó un arma de fuego qué portaba sin el riguroso permiso de las autoridades militares, y la disparó contra la cara de Ardila López, quien se hallaba a 20 centímetros de distancia, causándole la muerte en el acto.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

4 El 10 de mayo de 2006, el autor del hecho compareció voluntariamente ante las autoridades, siendo capturado a instancias del Fiscal del caso y presentado ante el Juzgado %p¿ñ/ka de S Página 3 de 42 y .. Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.716, JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS %xfa %Áfá7¡?d (¿é%áfá/d Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garántías de Iai ciudad de Barrancabermeja, donde el 11 siguiente se réalizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación -por los delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, cargos a los cuales se allanó JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS-, e imposición de medida de aseguramiento -en la cual se le ablicó la detención preventiva en sitio de residencia-. Presentado el escrito de acusación, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja con Funciones de Conocimiento

realizó la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia el 20 de junio de 2006 y dictó el fallo de primera instancia el 24 de julio de siguiente, en el que se condenó al procesado a la pena principalide 220 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejerc¡cio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción corporal, como autor responsable de los delitos de homicidio simple y porte ¡legal de armas de fuego de defensa personal. En la misma decisión se le negó el subrogado de la Óf";m:á¿m& Calombia de Página 4 de 42 - “y E ' Casación —Sistema AcusatorioNo.-26.716 4 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Cno %áx¿wzz de Jsticaz suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. La sentencia fue impugnada por la defensa, quien, entre otras peticiones, reclamó la rebaja de pena por allanamiento e insistió en la concesión de la prisión domiciliaria. En la sentencia del Tribunal se acogió la primera petición, dañdo lugar a la rebaja de un 50% de la sanción impuesta, por lo que la pena se fijó en 110 meses de prisión, monto al cual se ajustó la pena accesoria. En lo demás, se confirmó la decisión impugnada. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la defensora de JOSÉ

ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad ' por desconocimiento del debido proceso “por impedir la acreditación de la calidad de padre cabeza de familia del señor condenado”, en el traslado del artículo 447 del citado estatuto procesal en Q'?;óu?¡/ma de Colombia u Página 5 de 424 Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.716 AN JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Cronte g¡//áx&ºaz á%&z& desarroilo de la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia. En orden a fundamentar la censura, esgrime la censora que el juzgador violód e manera directa el artículo 447, al pretermitir la etapa procesal que permite a las partes referirse a las condiciones sociales, personales, familiares y de todo orden del acusado, fuente de la nulidad impetrada por desconocimiento del derecho de defensa. Sostiene que por razón del allanamiento a los cargos, el trámite procesal se 'redujo a las siguientes audiencias: la primera ante el juez de control de garantías, en la cual se formuló la imputación y mencionó su calidad de padre cabeza de familia para que se le concediera la detención domiciliaria como en efecto se dio; la segunda ante el juez de conocimiento, en la cual se leyó el escrito de ácusacíón y se fijó _fecha para la individualización de la pena y la sentencia. Por lo tanto, la única oportunidad que tenía su defendido de demostrar la calidad de padre cabeza de familia era el traslado del

Kepúblicad e Colombia En AE Página € de 42. | f n ="-'_wÉ Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.716.fe JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Caute Arema de Jacio artículo 447 de la Ley 906 de 2004 con la presentación de los testimonios que solicitó, pues no podía aducirlos a través de declaraciones juradas ante notario porque se habrían convertido en prueba de referencia, por lo que tales declaraciones debieron recibirse atendiendo las reglas relativas a su recepción contempladas en el artículo 390 ídem. Dice que la negativa del juez a recibir tales testimonios, impidió al procesado acreditar su calidad de padre cabeza de familia con miras a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, lo cual conduce a la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de verificaciódnel allanamiento a la imputación. Culmina su escrito solicitando a la Corte que admita la demanda y declare la prosperidad del cargo formulado al amparo de la causal segunda de casación.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. Intervención de la casacionista.

Página 7 de 42 £ Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.716 Y JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS “º=1 _ Cante %áxaz de Jhdhicia En la audiencia de sustentación, la defensora de JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS tan solo manifestó que no tenía hechos nuevos para aportar, por lo que simplemente pidió

que se casara la sentencia impugnada.

2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.

La Fiscal 7Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, empieza por manifestar que la demanda pfesenta algunas imprecisiones que omitirá señalar. Dice a continuación que no le asiste razón a la demandante alegar nulidad por violación del debido proceso, la cual fundamenta en no haberse escuchado los testimonios con los que pretendía demostrar la condición de padre cabéza_ de familia del procesado, para obtener el beneficio de la prisión domiciliaria. Ello, agrega, porque el sustituto de la prisión domiciliaria lo regula el artículo 38 del Código Penal, el cual establece unos requisitos de corte objetivo y subjetivo que son acumulables y República de Colombia d Página 8 de 42 4 Casación -Sistema AcusatorioNo. 26.716 N : JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS YV | precisamente con base en el últmo de ellos, el juez de conocimiento negó el beneficio bajo el entendido de que el acusado era persona que generaba un peligro para la comunidad; aclara que si bien la defensa apeló, su argumentó se basó en la nulidad propiciada por la desatención de los testimoniosé mas no en la peligrosidad deducida, de manera que debe entenderse que la acepta. Si lo querido por la defensa era la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, así debió ind¡Carlp al juez en la audiencia de individualización de la pena al momento del uso de la palábra, y conforme a esa pretensión, el aplicable no

era el citado artículo 38 sino la Ley 750 de 2002, pero para etlo tendría que haber demostrado que la persona no era un peligro para la comunidad y que el delito no es de los que impide el otorgamiento, como ocurre con el homicidio, en el que expresamente no se permite. En cuanto a la práctica probatoria rehusada, considera que no se puede determinar que toda irregularidad en la inadmisión de una evidencia genera vulneración de garantías fundamentales, Página 9 de 42 Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.71 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENA pues, solo si se concluye que la decisión hubiese sido otra diferente a la adoptada, podría hablarse del menoscabo legal. De allí que en este caso, concluye, los testimonios dejados de escuchar no eran necesarios, ya que su recepción no hubiera variado la negativa de prisión domiciliaria porqué la decisión se basó en el peligro para la comunidad, y aún demostrándose que el procesado es padre cabeza de familia, tampoco podría acceder al sustituto por procederse por un delito de homicidio, en cuyo evento lo prohibe la Ley 750. Pide, por consiguiente, que no se case la sentencia, destacando que ello no impide que se solicite la prisión domiciliaria si el acusado reúne los requisitos de la ley procesal. Así mismo, estima que es importante que la jurisprudencia determine cuando es procedente la prisión domiciliaria y analice la oportunidad para solicitar pruebas, si en cuenta se tiene que la audiencia de individualización de la pena de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 permite el uso de la palabra para

hacer referencia a las condiciones individuales, personales y Página 10 de 42: Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.71 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS sociales del condenado o sobre la determinación de las penas, y como única posibilidad probatoria consagra la intervención de un experto que solamente puede ser ordenado por el juez. Cree la Fiscalía que con base en los artículos 3% y 4 Código Penal, se debe permitir que en dicha audiencia se determinen esas condiciones, es decir, que se permita oir a un testigo familiarizado con las circunstancias que se aducen, máxime cuando no hay juicio oral en el que se recojan todas las evidencias. Para terminar, señala que si las pruebas son fuente de conocimiento judicial, es ineguitativo que solo pueda demostrarse a través de peritos, lo que podría acreditarse testimonialmente.

3. Intervención del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, se refiere en primer lugar al cargo de nulidad, expresando su conformidad con la petición que al respecto elevó la Fiscalía, pese Wgád$/f.'ca& de Colombia ñ . Página 11 de 42.

EZ Casación -Sistema AcusatorioNo. 26.71 D JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENA af¿á? g?/áx¿—wz¿z dáº%é'£q'f¿á a reconocer que en la audiencia de individualización a que se refiere el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 hay una oportunidad probatoria, cuya omisión en éste evento carece de trascendencia.

En orden a fundamentar sus asertos,.la delegada del Ministerio Público repasó el desarrollo de la actuación procesal cuestionada, de la que destacó que la defensa ofreció testimonios para demostrar la intensidad en el dolo con el fin de influir en la dosificación punitiva, lo cual fue rechazado por el juez; igualmente, insistió en testimonios de personas presentes en el recinto, pero para fundamentar la prisión domiciliaria, lo que nuevamente negó el fallador, ratificando que la intervención del artículo 447 no constituía una etapa probatoria y sin embargo le permitió referirse e incorporar los documentos ofrecidos. Recuerda que en su sustentación, el juéz negó la prisión domiciliaria porque no se cumplía el requisito objetivo del artículo 38 del Código Penal, como tampoco el subjetivo determinado por el peiigró para la comunidad. Por ello, la defensa apeló con base en cuatro puntos, dos de los cuales son los que interesan en esta Q;órfíá./áfa de C . Página 12 de 42 W Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.7 16l JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAM: ocasión: nulidad por no surtirse la etapa probatoria y negación de la prisión domiciliaria. Refiere la Delegada que el Tribunal confirmó dicha denegatoria, entre otras razones porque no se satisfacía el requisito objetivo del artículo 38 del Código Penal, pero admitió que en la audiencia del 447 se pueden prácticar pruebas, mas no en este evento porque la defensora no suministró los nombres de los declarantes ni fue clara en su petición, lo que a su Juicio no es

de recibo si se tiene en cuenta que las personas requeridas estaban presentes en el recinto y por tanto la solicitante estaba en capacidad de identificarlas. Sostiene a continuación que ninguno de los documentos aportados acreditó el aspecto de padre cabeza de familia. Considera además que la ley procesal tiene una función instrumental y por ello debe establecer una etapa en la que se puedan fundamentar aspectos de la punibilidad y se discuta la prueba con relación a la imposición de la pena y los subrogados, Q;ºptú.5/¿c¿& Culombia - Pági13 ndae 42 Casación —-Sistema AcusatorioNo. 26.71 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENA áé;/%£/¿&fá %1Wíe g siempre y cuando no sea superflua. Dice que así lo reconoció la Sala en anterior pronunciamiento'. Frente al caso concreto, asevera que como lo que se discute es la prisión domiciliaria, hay que mirar los requisitos objetivos, concluyendo que la Ley 750 de 2002 es improcedente en este asunto, ya que se prohibe expresamente para el delito de homicidio. De atlí que no tiene sentido retrotraer la actuación, puesto que la pretensión está llamada a fracasar. Sin embargo, coincide con la Fiscalía, de nuevo apoyada en ¿;ita de la Sala”, que ejecutoriada la sentencia, podría optarse por la sustitución de la pena con base en los artículos 461 y 314-5 de la Ley 906 de 2004. Para final'izar, manifiesta que es importante que la jurisprudencia defina, si con base en el artículo Á47 del citado

estatuto puede haber una etapa probatoria; y como lo pedido no tiene trascendencia, solicita que no se case la sentencia inmpugnada. Al efecto, cita el Radicado 25389. Página 14 de 42 ] ” Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.71 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CARDENAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el auto del pasado uno de marzo del año en curso, al estudiar el aspecto formal! de la demanda de casación presentada a nombre del procesado JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS, la Sala decidió superar los defectos de argumentación observados en la misma con el fin de desarrollar la jurisprudencia en un tema trascendental en el procedimiento ) del sistema acusatorio oral, a saber, el objeto de la diligencia de individualización de la pena y sentencia, regulada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, y el tipo de actividad probatoria posible de realizar en sede de la misma. En el orden que corresponde, la Sala abordará primero el estudio de la temática propuesta y luego se referirá al cargo aducido en la demanda. ? En este evento alude al Radicado 25724. — Popibliad e CulembiaS Página 15 de 42 ] TTO — .. - , - a 3 Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.716 w á JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Para empezar, conviene reseñar que el citado artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, establece en sus dos primeros incisos: J ! | 'Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere

condenatorio, e si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez conceder¡á brevemente y £or una sola vez la palabra al fiscal y luego a!la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo o¡|rden del culpable. Si lo' consideran conveniente, podrán refelirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado. Si el .juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a Cualquier institución, pública o privada, la designación de un e»¿perto para que éste, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición”. Pues bien, del texto que viene de transcribirse, es importante abordar tres temas acerca de la diligencia en cuestión, alusivos al momento de su realización, su objeto y la actividad probatoria que podría liegar a demandar. En cuanto a la oportunidad procesal, la ley claramente diferencia dos momentos para el efecto. El primero, luego de que Colombia Página 16 de 42 ” , Casación -Sistema AcusatorioNo. 26.71JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENA af/¿ g%f£.mz ae %M¿%z el juez ha anunciado el sentido del fallo condenatorio en el punto culminante del juicio oral, y, el segundo, una vez verifique el allanamiento o acepte el acuerdo celebrado con la Fiscalía, en los términos de los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

En ambos casos se parte de la base de que en contra del sujeto pasivo de la acción penal se dictará ¿sentencia condenatoria, bien porque fue vencido en el juicio oral, anuncio que hace el juez tras sopesar la prueba allegada en dicho acto y los argumentos de cierre de las partes e intervinientes, ora porque aceptó su responsabilidad en los hechos, materializada en el allanamiento o en un acuerdo que celebró con el ente instructor, aprobado por el juzgador luego de verificar, junto con | la aceptación voluntaria, libre, espontánea y con cabal asesoría del defensor, que hay un mínimo de prueba a partir del cual inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidád (art. 327 Ib.), y que lo pactado discurre por caminos de legalidad. De ailí entonces que la prueba que se tabula en el juicio oral, apunta única y exclusivamente ¿a determinar la responsabilidad o no del acusado en los sucesos por los cuales L %faf¿¿'¿&c&a% Colombia Página 17 de 42: Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.71 _ JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS — fue convocado al juicio, mientras que el fundamento probatorio que conlleva a avalar el allanamientq o acuerdo y emitir el subsiguiente fallo condenatorio, radica en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informes aportados por la F¡scálía, sin que pueda denominárseles "prueba” en sentido estricto, naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público -del cual se

prescinde en estos casos-, con total respeto de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. Es por lo anterior que el legislador ha establecido un espacio procesal diferente para que las partes e intervinientes puedan pronunciarse sobre otros aspectos trascendentales, diferentes a la definición de la ya decantada responsabilidad, que deben ser tenidos en cuenta por el fallador al momento de adoptar su decisión de condena, los cuales tocan con la "probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado” (artículo 447 del Código de Procedimiento Penal), fundada en aspectos del tenor de las "condicioñes individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”. Q%¿M'aa ¿A EE N"e - Página 18 de 42 EN Casación -Sistema AcusatorioNo. 26.71 A JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Ce ¡%áma:— de JekicaoEse es precisamente el objeto de la diligencia que regula el Iartículo 447 del Cód¡go de Procedfmiento Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria observancia —con la excepción que remite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una manifestación concreta del monto de pena aplicable y concesión de algún subrogado, dado que ello agota el objeto d-e la tramitación, tornándola completamente innecesaria-, én ambas oportunidades, por hacer parte estructural del procedirñiento del sistema acusatorio oral. Y si aquél es el objeto específico, expresamente delimitado

por la norma, lo dich9 quiere significar que la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno de Q;áíá&b¿¿ df Galombia ! Página 19 de 4 N ory É Casación —Srstema AcusatorioNo. 26.716 “ JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Cr %áwwza e Justivia los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación”, y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versafá por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento. "En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse -so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciamientos-, por manera que estos

aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación. Ahora bien, recientementé, la Sala hizo un minucioso estudio del objeto del traslado en la diligencia de individualización de la pena y sentencia, en examen comparado con legislaciones Sentencia del 21 de marzo de 2007, Rad. 25862. Q;azí/¡b¿&da Colembia P Página 20 de 4ZÁ E7 Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.7 16y E JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Ce %áxcwza aéL%/;i/2¿'¿¿z extranj. eras,4 donde tambié..n se le denomin. a “i. nforme presentencia” o “audiencia de individualización de pena”. Dijo en esa oportunidad, que pese relacionar sistemas acusatorios diferentes al adoptado para Colombia, el traslado previsto en la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no puede admitir la posibilidad de que se incluyan circunstancias que gradúan el injusto. Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia, servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción -entendido que ya anteriormente, gracias a lo decidido en el anuncio del sentido _del fallo, la verificación del allanamiento o la aprobación del acuerdo, se establecieron los criterios objetivos necesarios para determinar los límites punitivos y el específico cuarto que a este correspondeo para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien para la cuantíñcación individualizada de la pena

pecuniaria, respecto de la cual se debeñ estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas v . M - Sobre el punto, se aborda su consagración en las legisiaciones procesales penales de Q;&¿á/¿¿.:» de Colembia < Página 21 de 42 ¿ E7 Casación -Sistema AcusatorioNo. 26.716%, JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Y Ce Hrema de Jaiticia familiares del condenado (artículo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposición de penas accesorias, y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad. Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron íncídencía directa al momento de la comisión del delito, tales comox los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipacióñ,- arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 77 art. 32 C.P), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.). En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica,

ya que con antelación al precedente citado, había determinado: Puerto Rico, Estados Unidos y Chile. Kpúblicad e Colombia . Página 22 de 42 ENE NZ Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS!: Cn %ám de fstcia “Ahora bien, en la audiencia para la individualización de la pena, acto procesal necesarña e ineludiblemente subsiguiente a la aprobación del acuerdo (artículo 351 ídem), los intervinientes solamente pueden referirse a “las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” y a la probable determinación de la pena y la concesión de los sustitutos de la sanción, aspectos únicos sobre los cuales el legíslador admitió alguna actividad probatoria (artículo 447 ibídem). Cierto es que, el artículo 29 de la C.P., autoriza a los intervinientes en el proceso penal a solicitar la práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes con la materia objeto de debate, pero bajo el ,óostulado de que tal derecho se ejerza en los términos en que la ley lo establezca, pues el ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del debido proceso y la aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la matena. Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a través de un procedimiento abreviado, implica la aceptación de responsabilidad penal en forma anticipada, disponer de parte del rito procesal, renunciar al debate fáctico y probatorio y, se rige por los principios de irretractabilidad, eventualidad, preciusión y

segurfdacf jurídica, resulta extraño a dicho mecanismo jurídico la tesis de la defensa, en el sentido de que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse negado, luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba testimonial ofrecida en la audiencia de individualización de la pena para demostrar que J.N.T.M. obró en exceso de legítima defensa, pues tal pretensión con respaldo probatorio mínimo, por lo que resultaba ajena al acto procesal cumplido, en el que por expreso mandato del artículo 447 del C.P.P. no tenía cabida dicho debate Fepiblica de Colombia < Página 23 de 42 E—F Casación -Sistema AcusatorioNo. 26.71 Ne JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENA Croate %fá//2d— %?%á??/á probatorio, además de . que la propuesta constituía una manifiesta viclación a la prohibición de retractación a la que alude el artículo 293 ejusdem. Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, la Sala”, en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo: “En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos. “Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si

se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal ó que circunstancian el hecho tomándolo en uno d¡f_erente, en perjuicio del mismo acuerdo. Ahora bien, en la providencia citada, que es justamente la que trae a colación la delegáda del Ministerio Público, se parte de la base de que es posible desplegar una actividad probatoria en 5 c.S.de J., Aut. de Cas., Rdo. 24.913. — y 5 Auto del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389. Página 24 de 42 Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.71 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENA Cr Qm de Jticia £ sede de la diligencia para la individualización de la pena-y sentencia; sin embargo, se aclara seguidamente, dicha actividad debe versar única y exclusivamente en torno a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Ello, desde luego, para que la Fiscalía y la defensa sustenten las pretensiones que a continuación formularán, en lo que respecta a la probable determinación de la pena y la concesión de subrogados. Lo anterior es apenas obvio, habida cuenta de que hasta el momento solo se han recaudado elementos de juicio que, como se dijo antes, tocan en forma directa con la responsabilidad y más

concretamente, lo que refiere a la estructura de la conducta punible en todas sus aristas. Es decir, se han recopilado y aportado suficientes medios de convicción para sustentar la condena del acusado, dentro de un específico marco de responsabilidad y acorde con una concreta adecuación típica, que no remite apenas al tipo básico sino, como se anotó atrás, a todos los factores consustanciales al mismo que tienen la virtualidad de modificar los extremos punitivos, pero en modo alguno para determinar cuál es la pena que debe aplicarse ni los beneficios Repiblicad e Colombia Página 25 de 42 y Casación —Sistema AcusatorioNo. 26.716 i JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS sustitutivos a que puede acceder, en ambos eventos, claro está, atendiendo a los criterios que ha establecido el legislador para su definición. Aquí, es necesario destacar cómo la nueva forma de tabular el proceso penal marca una sólida diferencia con tramitaciones anteriores, particularmente la Ley 600 de 2000, estableciendo objetos específicos para cada uno de los diligenciamientos, a fin de evitar esa especie de paralelismo, incluso equívoco o contradictorio, en los alegatos finales de las pártes, cuando, a manera de ejemplo, a la par de solicitar la defen