CSJ - Sentencia 26945(11-07-2007)

Segunda Instancia 26945

C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobada Acta N 117 Bogotá, D. C., Julio once (11) de dos mil siete (20097).

VISTOS: Reéuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la defensa contra la providencia del Tribunal Superior de Antioquia, de 22 de noviembre de 2006, conforme la cual negó una solicitud de cesación de procedimiento presentada a favor de ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO, en contra de quien existe resolución acusatoria como posible autor responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, en la modalidad de conservación.

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C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO

ANTECEDENTES:

1. El día 27 de noviembre de 2004, en una vivienda del barrio Obrero del municipio de Mutatá, Antioquia, miembros de la Policía Nacional capturaron a ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO, a quien le fue incautada una granada de fragmentación y 42 fotografías en las que aparecía uniformado ' con prendas similares a las de uso privativo de las Fuerzas Miltares, portando armamento de largo y corto alcance y exhibiendo brazaletes distintivos de los grupos armados ilegales. 2, El informe de policía fue remitido a la Fiscalía General de

la Nación, y el 29 de noviembre siguiente la Fiscalía Setenta y Dos Seccional de Chigorodó ordenó apertura de la instrucción, disponiendo indagar al capturado, diligencia que en efecto se cumplió el 1 de diciembre de 2004.

3. La Fiscalía 14 Especializada de la Subunidad de Terrorismo de Medellín, mediante resolución de 14 de diciembre de 2004 profiridmedida de aseguramiento consistente en la detención preventiva -intramural en contra del indagado, al imputarie los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, en la modalidad de conservación. 4, La investigación fue clausurada el 2 de junio de 2005 y el 19 de julio siguiente se profirió resolución acusatoria en contra de Página 2 de 58

Segunda Instancia 26945 C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO CABALLERO MONTALVO por los mismos delitos imputados en la resolución que le había impuesto medida de aseguramiento.

5. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín dio inicio al juicio según auto del 29 de agosto de 2005; se realizó la audiencia preparatoria el 7 de febrero de 2006 y la de juzgamiento el 15 de marzo del mismo año.

6. El 5 de mayo de 2006 la defensora presenta una solicitud dej cesación de procedimiento aduciendo que el procesado se había desmovilizado el día 25 de abril de la misma anualidad. 6.1. En el documento “Acta de entrega voluntaria”,

elaborado en Turbo-Antioquia el 26 de abril de 2006, se lee que CABALLERO MONTALVO concurrió ante la Fiscalia 2:O Especializada para manifestar “su deseo de reincorporarse a la vida civil”, razón por la cual declaró "su pertenencia al Frente Dabeiba y Pavarandó, bloque ELMER CÁRDENAS de las AUC, en su calidad de integrante de la organización y su querer de abandonarlo voluntariamente. Situación que aconteció, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 782 de 2002 y el Decreto 3360 de 2003, de manera colectiva con 1.500 personas”. 6.2. La defensora funda su petición en el artículo 24 de la Ley 782 de 2002 y la Ley 975 de 2005.

7. Aparece incorporado al proceso, con fecha 8 de septiembre de 2006, documento suscrito por JORGE ALFREDO RopríGuez PATARROYO, Asesor Ministro de Interior y de Justicia, Programa de Reincorporación a la Vida Civil, quien hace constar Página $ de 58

Segunda Instancia 26945 'C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVYO “Que el señor ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO, identificado con la cédula de ciudadanía N 19'598.629, es beneficiario del programa para la reincorporación a la vida civil del Ministerio del Interior y de Justicia en virtud de aparecer en la lista oficial del ex-bloque Elmer Cárdenas de las Autodefensas Unidas de Colombia de acuerdo al Decreto 3360 de 20037

8. Luego de varios trámites el juez especializado,

atendiendo lo establecido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 3275 de 19 de enero de 2006, el 21 de septiembre de 2006 remitió el proceso por competencia a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, correspondiendo a un magistrado advertir mediante auto del 13 de octubre siguiente que el asunto era de competencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioguia.

9. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante auto de 22 de noviembre de 2006 dispuso no conceder la cesación de procedimiento peticionada, ni la libertad al procesado ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO. Para tomar tal determinación señalo: 9.1. Su competencia para conocer de la petición en los términos de la Ley 418 de 1997, artículo 80, maodificado por la Ley 782 de 2002, artículo 24, disposición que autoriza la cesación de procedimiento a quienes confiesen y sean procesados por delitos políticos (Ley 782 de 2002, artículo 19, que prorroga la vigencia del artículo 50 de la Ley 418 de 1997). ' La Consejería para la Paz también certificó que el procesado “figura en la lista de desmovilizados de los Ex Frentes Pavarandó y Dabeiba del Ex Bloque Elmer Cárdenas de las Autodefensas Campesinas de Cotombia”. Véase folio 102 c.o. 2.

Página 4 de 58 _ Segunda Instancia 26945 C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERP MONTALVO 9.2. Que para la obtención de beneficios jurídicos es necesaria la obtención de una certificación del Comité Operativo

para la Dejación de las Armas —CODA-, en los términos del artículo 12-4 del Decreto 128 de 2003. 9.3. Que los beneficios de la Ley 782 de 2002 son exclusivamente para los procesados y condenados por delitos políticos y los atribuidos al procesado no ostentan tal carácter. 9.4. Que el procesado negó en la indagatoria pertenecer para el momento de su captura al grupo de las autodefensas "Elmer Cárdenas” y conservar la granada de fragmentación que se le incautó en el maletín que también contenia las fotografías.

10. Contra la anterior decisión se promovieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación. La defensa sustentó en los siguientes términos: 10.1. Que a pesar de la inexequibilidad del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, y teniendo en cuenta que tal decisión produce efectos retroactivos, los beneficios jurídicos de dicha norma pueden apliéarse al procesado, en aplicación del principio de favorabilidad. 10.2. Que la falta de confesión del indagado no es obstáculo para conceder la cesación de procedimiento que se establece en el artículo 24 de la Ley 782 de 2002, pues la aceptación del hecho para obtener beneficios debe ocurrir en el momento de la desmovilización.

Página 6 de 58 Segunda Instancia 26945 C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO 10.3. Que siendo un hecho cierto que el procesado se desmovilizó el 30 de abril de 2006, resulta plenamente vigente para su caso el artículo 69 de la Ley 975 de 2005.

10.4. En conclusión, la defensora solicitó la cesación de procedimiento a favor de ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO teniendo como soporte jurídico la Ley 782 de 2002 y los artículos 69 y 71 de la Ley 975 de 2002.

11. El Tribunal Superior de Antioquia, mediante decisión de 16 de enero hogaño, reiteró lo expuesto en la providencia recurrida y ratificó que el procesado no cumplía con las exigencias legales para obtener el beneficio reclamado, razón por la que no repuso lo resuelto. Y con auto de 24 de enero pasado concedió el recurso de apelación. En consecuencia, remitió la actuación a la Corte.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

[. Competencia:

1. Ley 782 de 2002, que “prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y madificada por la Ley 548 de 1999”, dispone en su artículo 24 que el artículo 60 de la Ley 418 de 1997, a la vez prolongada en su existencia por la Ley 548 de 1999, quedara así: Página 6 de 58

Segunda Instancia 26945 C/, ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO Artículo 60. Se podrán conceder también, según proceda, de acuerdo con el estado del respectivo proceso penal, la cesación de procedimiento, la resolución de preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria, a quienes confiesen y hayan sido o fueren denunciados o procesados por hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este título y no hayan sido aún condenados mediante sentencia ejecutoriada.

Para estos efectos, se tramitará la solicitud de acuerdo con los artículos anteriores y, una vez verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del Derecho remitirá la solicitud al Tribunal correspondiente, o a la Dirección de Fiscalía ante la cual se adelante el trámite, quienes deberán emitir de plano, la providencia que decida la respectiva solicitud, en los términos legales y observando el principio de celeridad. Si la persona se encuentra privada de la libertad, las citadas autoridades deberán dar trámite preferencial a las solicitudes de beneficios jurídicos, y en la providencia en la cual se conceda la petición de preclusión de la instrucción o la cesación de procedimiento, deberá revocarse el auto de detención del beneficiario, cancelarse las órdenes de captura en su contra y ordehar oficiar a los organismos competentes. La Sala Penal del Tribunal respectivo deberá resolver dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir del día siguiente al recibo del expediente. Este término es improrrogable.

2. Como se puede advertir, la disposición que otorga competencia a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial para resolver las solicitudes de cesación de procedimiento, no establece la posibilidad de que los pronunciamientos que con tal moetivo se originen tengan algún recurso.

3. Sin embargo, la decisión de conceder o no la cesación de procedimiento (o preclusión de la investigación), de acuerdo a las reglas generales que aparecen consagradas en las leyes procesales, es de naturaleza interlocutoria. Contra tal clase de = Página 7 de 58

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C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO providencias procede tanto el recurso de reposición? como el de apelación”. Pero asl mismo, el artículo 31 Superior señala que "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, salvedad que no existe en el presente asunto. |

4. Igualmente, la legislación procesal tradicionalmente ha establecido que a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia corresponde “... los recursos de apelación... en los procesos que conocen en primera instancia los tribunales superiores de distrito” (Ley 600 de 2000, artículo 75-3); y la nueva codificación que introduce un sistema de clara estirpe acúsator¡a, también señala que esta Corporación tiene competencia para resolver “los recursos.de apelación contra los autos y sentencias que profieran en prigfnera instancia los tribunales superiores” (Ley 906 de 2004, artículo 32-3).

Adicionalmente, y por vía analógica, para los asuntos de justicia de transición regulados por medio de la Ley 975 de 2005, se prevé en el artículo 26 que “la apelación procede contra los autos que resuelvan asuntos de fondo”. 2 Ley 600 de 2000, artículo 189: ...el recurso de reposición procede contra las providencias ... interlocutorias de primera o única instancia". Ley 906 de 2004, artículo 176: "... Salvo la sentencia la reposición procede para todas las decisiones". 3 Ley 600 de 2000, artículo 191: "... el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia”. Y en el artículo 193, que regula los efectos

en que se concede el recurso de apelación dispone: 3. La que ordena la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento”, se concederá en el efecto suspensivo. Ley 906 de 2004, artículo 176: “...La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”. Y el articulo 177 dispone que el recurso de apelación contra el auto que ordena la preclusión de la investigación se concede en el,cfecto suspensivo. - Página $ de 58 _ Segunda Instancia 26945 C/. ORLANDO CESAR CABALLERO MONTALVO 5, En fin, y a modo de conclusión, la Sala entiende, con el Tribuna! Constitucional, que el principio de la doble instancia constituye "una piedra angular dentro del Estado de derecho", como quiera que garantiza, en forma plena y eficaz, el derecho fundamental de defensa al permitir que "el superior jerárquico del funcionario encargado de tomar una decisión en primera instancia, pueda libremente estudiar y evaluar las argumentaciones expuestas y llegar, por tanto, al convencimiento de que la determinación adoptada se fundamentó en suficientes bases fácticas y legales o que, por el contrario, desconoció pruebas, hechos o consideraciones jurídicas que ameritaban un razonamiento y un juicio diferente", elementos de juicio que imponen considerar que contra el auto que decide la solicitud de cesación de pro¿&dimiento en los términos de la Ley 782 de 2002, procede el recursa de apelación, surgiendo así innegable la competencia de esta Corporación para

resolver la. impugnación que de manera subsidiaria ha promovido la defensora en el presente asunto. lI. Problemas jurídicos: Como quiera que el escrita que contiene la inconformidad de la defensa-alude indiferentemente al otorgamientode la cesación de procedimiento con base en la Ley 782 de 2002 y la Ley 975 de 2005, la Sala inicialmente procederá a fijar las pautas que gobiernan la dispensa de los beneficios que aparecen regulados en las normatividades señaladas y después entrará a resolver el problema jurídico propuesto por la recurrente, 4 Sentencia T-083/98. Página B de 58 Segunda Instancia 26945

C/, ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO

l. La jurisprudencia y las leyes 782 de 2002 y 975 de 2005 La Sala ha indicado” que las leyes 782 de 2002 y 975 de 2005 regulan distintas posibilidades relacionadas con los procesos de negociación o de desmovilización dirigidos a lograr la reincorporacióñ de grupos al margen de la ley. “Los procesos de paz, sea de diálogo o de desmovilización, incluyen formas de reincorporación a la vida cívil, para lo cual las leyes 782 de 2002 y/o 975 de 2005, prevén instrumentos judiciales específicos tendientes a reconocer beneficios jurídicos relacionados con esas situaciones. Se trata de mecanismos excepcionales, propios de modelos de justicia de transición que reconocen “una tensión entre el objetivo social de lograr un tránsito efectivo hacia la paz o la democracia, y los derechos de las víctimas a que las

violaciones de derechos sean investigadas, enjuiciadas y castigadas por el Estado, y a que se logre una efectiva reparación. “Por esas razones, tales disposiciones no pueden analizarse mediante una hermenéutica convencional, sino con principios políticos normativizados en la Constitución y en los tratados internacionales, que ponen de manifiesto “una nueva noción de justicia en el contexto de la comunidad internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz en aquellas sociedades en situación de conflicto, pero que a la vez pretende responder, aún en estas circunstancias, al imperativo. de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y lograr el esclarecimiento de !a verdad al respecto, nuevo concepto de justicia que opera dentro del tránsito de un periodo de violencia a otro de consolidación de la paz y de vigencia del Estado 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia, de 28 de septiembre de 2006, radicación 25830. 5 Corte Constitucional, sentencia C-370/06. Página 10 de 56 Segunda instancia 26945 C/. ORLANDO CEÉSAR CABALLERO MONTALVO de Derecho, o de autoritarismo a otro de respeto al pluralismo democrático”. “O como en reiteradas oportunidades ha tenido ocasión de decirlo la Sala, con ocasión de la interpretación de la Ley 975 de 2005, “el valor justicia y los principios de igualdad y proporcionalidad, en orden a juzgar la constitucionalidad de una norma (y otros principios

y otras normas se dirá ahora), no pueden estudiarse tal como si se tratara de una ley - Ordinaria, sino tomando en cuenta las singularidades de la que ahora se analiza, expedida con la finalidad de resolver la tensión. que en este caso surge entre los conceptos de paz y justicia, que son también fundamentos del Estado, y de los compromisos internacionales adquiridos Dpor Colombia. “Por lo mismo, la vinculación entre política y derecho alcanza un nivel mayor al que de ordinario se presenta en la legislación común, en la cual, por ejemplo, la proporcionalidad de la respuesta estatal y la simetría con la agresión a bienes jurídicos, responde a la gravedad del injusto y -grado de culpabilidad, mientras que, tratándose de una ley especial, como aquí sucede, se sujetan a otros valores, según se indicó”, “Desde ese margen se puede establecer que los procesos de negociación o de desmovilización dirigidos a lograr la reincorporación de grupos al margen de la liey, y a los cuales se refieren las leyes 782 de 2002 y 975 de 2005, regulan distintas posibilidades relacionadas con esas temáticas, dependiendo de los objetivos que con ellas se buscan. Así por ejemplo, la Ley 975 de 2005, “no contiene la Ley 975 de 2005 una disposición que exonere al delincuente del cumplimiento de la sanción penal. Si bien es verdad que se le hace -objeto de un tratamiento jurídico penal menos riguroso que el existente en el Código Penal —si se cumplen por el infractor unos requisitos 7 Idem. _ $ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto colisión de competencias, del 7 de

diciembre de 2005, radicado 24549, entre otras. Página (11 de 58 Segunda Instancia 26945 C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO determinados en relación con las víctimas y por la colaboración con la administración de justicia-, lo cierto es que, aún así, no. desaparece la pena. Esta se. impone, pero el procesado puede —con estricta sujeción a los requisitos y condiciones que el legislador señaló- hacerse acreedor a un beneficio que podría reducirle la privación de la libertad por un tiempo.sin que éste desparezca, beneficio que será objeto de análisis detenido posteriormente en esta prov¡denc¡a"º “Por fuerza de esa argumentación se impone una primera conclusión: la Ley 975 de 2005, de justicia y de paz, define un proceso sui generis en donde los derechos a Iá verdad, justicia y reparación, encuentran efectividad, s¡empre en la asignación de una pena que simbólicamente busca la realización de esos principios y la transición hac:a1 una paz consensuada. No por otra razón al definirse el ámbito de la ley, interpretación y aplicación normativa, en el aparte ¡n¡c¡al del artículo 2 se dijo lo siguiente: “La presente ley regula lo concerniente| a la investigación, procesamiento, sanción y benef¡c¡os judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que “hubieren decidido desmovil¡zárse y

contribuir decisivamente a la reconci3iacíón nacional.” “"Una segunda conclusión que se deriva de la f:loslf¡a de Ia Ley 975 de .,2005, es la de que la amnistía, el indulto y otros beneficios establecidos en la Ley 782 de 2002, se rigen por lo dispuesto en esta última legislación, como lo reafirma el aparte final del artículo 2% de la ley primeramente mencionada en los siguientes términos: "La reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con amnistía, mdulto e) cualquier otro beneficio establecido en la Ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley”. "Lo anterior, porque la Ley 975 de 2005 regula uní proceso específico dentro del modelo propio de una justicia de transición que debe concluir ordinariamente con una 9 Corte Constitucional, sentencia citada. Página 12 de 58 — Segunda Instancia 26945 'C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO sanción, a diferencia de lo que ocurre con la 782 de 2002 define procedimientos destinados a la realización del indulto (por parte del Gobierno), la amnistía, la inhibición de !a investigación o la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento, según sea el caso, con intervención de las autoridades judiciales (fiscales o jueces). “La alusión a fiscales y jueces es explicable en atención a que la Ley 782 de 2002 se expidió antes de haberse promuilgado el nuevo código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004), que como se sabe, entrega a los. jueces, en el

marco del principio de reserva judicial, la posibilidad de decidir acerca de las causas relacionadas con la imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal (artículos 331 y 332 Ley 906 de 2004). “Pero si se tiene en cuenta que hoy en día coexisten en todo el país diferentes sistemas procesales, no se ve ninguna razón para que los Fiscales, a quienes les fue atribuida la competencia para decidir sobre la improseguibilidad de la acción penal (preclusión de la investigación) o para no iniciarla (inhibición), no puedan pronunciarse al respecto”, Además, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 78 de la Ley 906 de 2004"', mediante la cual se priva a los fiscales de la posibilidad de archivar las diligencias penales, debe entenderse en el entorno de la interpretación de la Ley 906 de 2004, que consagra un sistema especial de reserva judicial y no en el contexto de la justicia de transición que 10 El artículo 24 de la ley 782 de 2002, dispone: Se podrán conceder también, según proceda, de acuerdo con el. estado del respectivo proceso penal, la cesación de procedimiento, la resolución de preclusión de la instrucción o la resolución inhibltoria, a quienes confiesen y hayan sido o fueren denunciados o procesados por hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este titulo y no hayan sido aún condenados mediante sentencia ejecutoriada. Para estos efectos, se tramitará la solicitud de acuerdo con los artículos anteriores y, una vez verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del Derecho remitirá la solicitud al Tribunal correspondiente, o a la Dirección de Fiscalía ante la cual se adelante el trámite,

quienes deberán emitir de plano, la providencia que decida la respeciíva solicitud, en los términos legales y observando el principio de celeridad. SI la persona se encuentra privada de la libertad, las citadas autoridades deberán dar trámite preferencial a las solicitudes de beneficios jurídicos, y en la providencia en la cual se conceda la petición de prectusión de la instrucción o la cesación de procedimiento, deberá revocarse el auto de detención del beneficiario, cancelarse las órdenes de captura en su contra y ordenar oficiar a los organismos competentes. La Sala Penal del Tribunal respectivo deberá resolver dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir del día siguiente al recibo del expediente, Este término es improrro 11 Sentencia C-591/05. Página 18 de 58 Segufnda Instancia 26945 C/. ORLANDO CÉSAR C¡ABALLER0 MONTALVO busca reincorporar a la vida civil a los miembros de los grupos organizados al margen de la ley”. [V. El principio de favorabilidad La tradición jurídica nacional enseña que la ley vigente al momento del hecho es la que debe ser aplicada para resolver el problema jurídico planteado. Sin embargo, cuando se presenta un tránsito de leyes en materia punitiva es necesíario que se determine cuál es la ley más favorable al caso concreto, de donde se tiene que el precepto derogado puede cobrar fu¡arza para ser ablicado ultra-activamente así como retro-activamente es factible darle valor a la nueva disposición legal. La Corte ha enfrentado los permanentes cambios legislativos que el Congreso de la República tintroduce al ordenamiento jurídico, especiálmente a los códigos penales

sustantivo y adjetivol desarrollando desde siempre el criterio de la favorabilidad para aplicar la ley más generosa al interesado, situación que se presenta (1) cuando se da un tránsito legislativo, porque una nueva ley deroga la anterior, y, (2) cuando se da el fenómeno de coexistencia de leyes, ocasiones en las que debe aplicarse la ley más benigna. Es lo que sucede con la vigencia temporal del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 que, sin embargo, la Corte estima que no se puede aplicar porque:

V. La Ley 975 de 2004 no se aplica a delitos políticos: Página| 14 de 58

Segunda Instancia 26945 C/, ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO Es cierto que en el texto sancionado y promulgado de la Ley 975 de 2005 se había previsto que los comportamientos desarrollados por los miembros de los grupos:. paramilitares o de autodefensa, que interfirieran con el normalfuncionamíento del orden constitucional y legal, debían ser considerados como delito de sedición, es decir, como ataque al orden constitucional y legal vigente. La norma fue concebida en los siguientes términos: ARTÍCULO 71. SEDICIÓN. Adiciónase al artículo 468 del Código Penal un inciso del siguiente tenor: "También incurrirá en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerritleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constituciona! y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el delito de rebelión”. La citada disposición fue declarada inexequible al encontrar

el Tribunal Constitucional! vicios de procedimiento en su formación. Se recordó en la sentencia C-370/06 que «en las democracias resulta importante no sólo establecer quién hace la ley, sino también cómo la hace». Y se conciluyó que en el trámite impartido a los artículos 70 y 71 de la Ley 975/05 se desconoció el principio de consecutividad, ya que como resultado de la indebida tramitación de la apelación preseñtada en el Senado ante la decisión de negarlos adoptada por las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, finalmente fueron remitidosa Comisiones Constitucionales que no eran competentes; y uUna vez aprobados por éstas Úúltimas sin tener competencia para hacerlo, fueron introducidos de manera irreguiar en el segundo debate ante la plenaria del Senado, como si hubiesen íido aprobados Npor las Comisiones Constitucionales facultadas para ello. Página 16 de 58 Segunda Instancia 26945 C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO Si bien en la misma sentencia de| control de constitucionalidad se dijo que a las decisiones tomadas se les aplican las reglas generales sobre efecto inmediato de las decisiones de la Corte Constitucional, y se advirtió que la providencia carecía de efectos retroactivos, las razones de todo orden que impiden la reclamada aplicación del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, se exponen conforme a la siguiente secuencia: V.1. Razones de orden sustancial sobre la ¡mpos¡bilidad de equiparar el concierto para delinguir con la sedición:

El artículo 71 de la Ley 975 de 2005 materialmente es una norma contraria a la Constitución Política pquue asimila indebidamente los delitos comunes con los delitos Lao!ít¡'cos. Tal presupuesto desconoce no sólo los fundamentos c!:¡ue guían la actuación de ambas clases de delincuentes sino los postulados de la Carta que permiten un trato diferente entre unos y 1trc>s. V.1.1. Fundamentación estrictamente constituciongll:

1. Las sociedades democráticas se caracteLzan por la búsqueda permanente del consenso social, el cuali viene de la mano de postulados tales como la igualdad, la justicia y la libertad, entre otros, cuya materialización compete |a todos los poderes públicos. Una.sociedad excluyente con graves deficits en el funcionamiento de la democracia, en la que no se respeta la dignidad humana ni los derechos fundamentales, frecuentemente cuenta con la presencia de graves confiictos, que en algunos casos llegan hasta niveles de confrontación violenta.

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2. La violencia, fenómeno social que aparentemente está ligado a la existencia de toda sociedad, tiene que ser considerada como delito cuando afecta bienes jurídicos dignos, necesitados y merecedores de protección penal, y dependiendo de diferentes factores, la doctrina ha elaborado una amplia taxonomía sobre las clases de delitos, siendo una de ellas la que establece los comunes y políticos, sin que hasta la fecha aparezca razón alguna, fundamentada en los criterios propios de las ciencias

sociales (la dogmática jurídico-penal), que cuestione la validez de tal distinción.

3. La Constitución de 1991, siguiendo la usanza de las constituciones decimonónicas, expresamente hace referencia al delito político como una variedad que amerita especial atención.

4. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional' |12 es reiterativa al considerar que La Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento más hbenévolo con lo cual mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria... El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia común con la política. El fin que persigue la delincuencia común organizada, particularmente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carrobombas en 12 Sentencia C-171/93. Opinión reiterada en la sentenci