CSJ - Sentencia 27226(27-06-2007)

Página 1 de 21C:asacfón N 27.226 -Inadmisión:

NESTOR HERNANDEZ IGLESIAS cam'am'9…

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N 109 | Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil siete. VISTOS Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de NÉSTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Cartagena el 19 de diciembre de 2005, mediante el cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, condenando al mencionado procesado, en calidad de autor del delito de prevaricato por acción, a las penas principales de 36 Página 2 de 2145 Casación NS 27.)226 -InadmisiónNESTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS meses de prisión y el equivalente a 50 SMLMV de multa, y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; de igual modo, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y le concedió el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. HECHOS En el fallo recurrido, quedaron consignados de la siguiente forma: “Cuenta la foliatura que el proceso penal bajo estudio se inicio

(sic) por denuncia que instaurara la personería municipal de Puerto Asís, departamento del Putumayo, contra el alcalde de dicho municipio por la expedición de dos decretos en los que supuestamente se habían hecho modificaciones al presupuesto aprobado mediante el acuerdo 014 de 1998, facultad que solo posee el Consejoa (sic) Municipal a iniciativa del ejecutivo, dichos decretos fueron aportados a la investigación y corresponden al No. 046 de 1999 y el No. 083 del mismo año. En el primero de estos se adiciona al presupuesto de ingresos la suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES CINCUENTA MiIL PESOS ($153.050.000) y en el segundo se hace una contra Página 3 de 21 Qasacfón N 27.'226 -Inadmisión-. NESTOR HERNANDEZ IGLESIAS º5'adaefa_… acreditación del rubro de electrificación en una cuantia de CIENTO OCHENTA MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($180'550.000.00) y es distribuida esta cantidad hacia diferentes rubros. Por los mencionados actos administrativos la Personería Municipal opto (sic) por instaurar denuncía penal en contra de NESTOR HERNANDEZ IGLESIAS...”, ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos reseñados, el procesado NÉSTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS fue vinculado mediante indagatoria a la correspondiente investigación el 7 de febrero de 1999, por parte de la Fiscalía 44 Seccional Delegada de Puerto Asís (Putumayo; posteriormente, mediante resolución del 11 de julio de 2000, ia

Fiscalía Única Seccional de descongestión de Cundinamarca, le reso!vió la situación jurídica con aplicación de medida asegurativa consistente en detención preventiva, con hbeneficio de excarcelación. El 11 de octubre de 2001, el ente instructor clausuró la fase instructiva, y el 11 de abril de 2002 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de NÉSTOR M Página 4 de 21 Casación N” 27.'226 .Inadmisión NESTOR HERNANDEZ IGLESIASJ) %d'a… HERNÁNDEZ IGLESIAS por la conducta punible de prevaricato por acción. La etapa de conocimiento fue iniciada en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asís (Putumayo), pero por cambio de radicación dispuesto por la Sala', la causa fue impulsada en el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de realizar la audiencia pública de juzgamiento, dictó el 2 de diciembre de 2003 la sentencia condenatoria a que se hizo alusión en el acápite inicial de éste proveido. El procesado y su defensor apelaron el fallo en mención, el cual fue objeto de plena confirmación por el Tribunal Superior de Cartagena (Sala de descongestión) el 19 de diciembre de 2005, mediante el que hoy es objeto del extraordinario recurso. LA DEMANDA Página 5 de 21 Í_Á C:asac¿ón NS 27226 -InadmisiónNESTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS %ab__%&bla

Dos cargos postula el censor en su libelo, con fundamento en el artículo 181 de la Ley 906 de 244, los cuales fundamenta de la siguiente manera: Cargo Primero. El casacionista censura la sentencia con fundamento en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, aduciendo desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura y de las garantías debidas para el ejercicio del derecho de defensa del procesado. Dice que la causal se configura en razón a que se rompió la unidad conceptual del proceso, por haberse dictado una resolución de acusación y fallos de primera y segunda instancía, por el delito de prevaricato por acción, cuando los hechos se ajustaban al punible de abuso de la función pública. Ello, asegura, constituye una aplicación indebida del artículo 149 del Código ! Auto del 15 de octubre de 20072, Rad. 19.723 Página 6 de 21 Á[ . s Casación N 27.226 -Inadmisiónw á NÉSTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS Conto de Fustcia Penal de 1980, vigente parta la época de los hechos, ya que el que debió aplicarse fue el artículo 162 de dicho estatuto. A continuación, asevera el demandante que no cuestiona la calidad de alcalde municipal de su defendido, como tampoco la acción que se le atribuye, esto es, haber expedido dos decretos con los que modificó el presupuesto municipal sin competencia, usurpando las funciones del Concejo Municipal, pero alega, apoyado en citas de la Sala”, que dicho comportamiento, en gracia de discusión adecuable a la descripción típica de

prevaricato por acción, se subsume en el delito de abuso de la función pública. Considera entonces que es viable la declaratoria de nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta, puesto que el Tribunal incurrió en un yerro al confirmar la condena por el delito de prevaricato por acción -sin pronunciarse sobre su petición expresa de readecuar la conducta-, si en cuenta se tiene que el debido proceso también se afecta cuando no se atienden las Página 7 de 21 ¿j K Casación N 27.226 -Inadmisión- , . , : NESTOR HERNANDEZ IGLESIAS reglas del proceso de adecuación típica, lo cual tiene incidencia en posterior desarrollo procesal, no solo por la potencialidad de variar la competencia del funcionario de conocimiento, sino también porque impide al procesado defenderse dei delito por el cual debe efectivamente responder. Con base en la anterior argumentación, estima violados los artículos 149 y 162 del Código Penal de 1980 (413 y 428 del actual), ya que la omisión con respecto al último, constituye una “falta de aplicación por haberse incurrido en un falso juicío de existencia de la norma aplicable”. También cita los preceptos 29 de la Constitución Política, 6, 9 y 10 del Código Penal, y 161-2 y 457 de la Ley 906 de 2004. Solicita, por consiguiente, se declare la nulidad por violación del derecho a la defensa y el debido proceso, a partir de la resolución acusatoria. Cargo Segundo (subsidiario). ? En efecto, transcribe apartes de las decisiones tomadas en los procesos con radicaciones 20.083 y

Página 8 de 21 ""F Casación N” 27,226 -admisión-- _ NÉSTOR HERNÁNDEZ IGLESIASKA / | : e Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alega el recurrente que en el fallo de segunda instancia, el Tribunal incurre en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980 —vigente al momento de los sucesos-, ya que el procesado NESTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS fue juzgado por el delito de prevaricato por acción, cuando los hechos investigados en realidad se enmarcan en el ilícito de abuso de función pública, consagrado en el artículo 162 de dicha obra. En orden a fundamentar la censura, reiterando los aspectos de corte fáctico que no discute, el casacionista transcribe los preceptos sancionadores de los delitos en discusión, para señalar que el Ad quem enfoca la ilegalidad de los decretos dictados por el alcalde, no por el contenido de los mismos, sino por la falta de competencia, lo cual, en su concepto, implica abuso de función pública, al punto tal que si las modificaciones al presupuesto 9.820 Página 9 de 21 <¿ Qasacíón N 27.226 -Inadmisión= NESTOR HERNANDEZ IGLESIA de Justicia hubiesen pasado por el Concejo Municipal, la decisión no habría variado. Dicha forma de razonar del Tribunal, manifiesta, permite inferir que se alude a los elementos del delito de abuso de la función pública, y por ello equivocó la aplicación de la ley al

subsumirlos en el de prevaricato por acción, lo que tiene graves implicaciones en el tema punitivo. Para fundamentar este aserto, refiere a los apartes del fallo impugnado, en los que el juzgador alude a la competencia en asuntos presupuestales, lamentándose de nuevo que haya omitido pronunciarse sobre la ocurrencia del delito cuya tipificación alega y que desatendiese el principio de la especificidad que obligaba privilegiar el tipo penal que mas se ajustase a los hechos, sobre todo porque en ningún momento de la actuación se increparon los decretos como manifiestamente contrarios a la ley. Página 10 de 21 Casación N 27226 -Inadmisión NESTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS %á,_%a&a Insiste que su postura corresponde a lo que ha decidido la Corte en varias ocasiones, por manera que al apropiarse el alcalde procesado de la competencia para modificar el presupuesto, que corresponde al Concejo Municipal, menoscabó la administración pública por abuso de sus funciones. A continuación, el censor hace un amplio análisis de los decretos 046 y 083 de 1999 emitidos por su defendido en calidad de alcalde de Puerto Asís, a partir de los cuales se estructura el delito de prevaricato por acción, para concluir que no son ilegales, puesto que en ningún momento vulneraron el bien jurídico protegido por el ilícito en comento, se ajustan al Plan de Desarrollo Económico y Social y al Estatuto Orgánico del Presupuesto, y en caso tal de que el Concejo Municipal, órgano competente, hubiese hecho o autorizado la cuestionada

moadificación presupuestal, el resultado hubiese sido similar. Para terminar, reitera como normas infringidas las enunciadas en la postulación del cargo primero, y pide que se Vuelve a trasuntar lo contenido en decisión proferida en Radicado 9.820, y agrega transcripciones de Página 11 de 21 Casación N? 27.¡ 226 -Inadmisión £ NÉSTOR HERNÁNDEZ IGLESIA %%mada… case la sentencia acusada, para en su lugar dictar fallo sustitutivo, condenando por el delito de abuso de función pública. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa. En primer término, debe aclararse que la codificación adjetiva aplicable al presente asunto, lo es la Ley 600 de 2000, dentro de la cual se enmarcó el trámite procesal, y no la Ley 906 de 2004, citada por el censor, la cual rige únicamente para el sistema acusatorio penal. En este orden de ideas, cuando el demandante invoca los numerales 2% y 1 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, debe entenderse que la argumentación refiere a las causales 32 y 12 del artículo 207 del estatuto de 2000, esto es, sentencia dictada en un juicio viciado de nulidad y violación determinaciones emitidas en trámites con radicaciones 14.573 y 17.703. Página 12 de 21 z¿ Casación N 27,226 -InadmistónNÉSTOR HERNANDEZ IGLESIAS — do_Susticia directa de la ley sustancial, con las cuales fundamenta los cargos

primero y segundo o subsidiario, respectivamente. Cargo Primero. A juicio del casacionista, se rompió la unidad conceptual del proceso, por haberse dictado resolución de acusación y sentencias de primera y segunda instancias, por el delito de prevaricato por acción (art. 149 Decreto-Ley 100 de 1980), cuando los hechos se ajustaban al punible de abuso de la función pública (art. 162 Ibidem). Plantea entonces una indebida calificación y a partir de esta premisa, postula, apoyado en la causa! tercera de casación, la nulidad por afectación del debido proceso y del derecho a la defensa. Sin embargo, la Corte ha significado que para recurrirse a la causal tercera, debe demostrarse que la variación del nomen iuris genera cambio de competencia, pues, en caso contrario, un yerro Página 13 de 21 48 Qasac¡'ón N? 27226 -Inadmisión-r , NESTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS” Cone Ssprdee mJusatet a como el que denuncia el libelista, ya no debe plantearse con arreglo en dicha causal (nulidad), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta). Pues bien, ambos delitos, prevaricato por acción y abuso de función pública, son de competencia de los Juzgados Penales del Circuito, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1% del

artículo 77 del Código de Procedimiento Penal; ello no solo porque el autor es un alcalde que actuó en ejercicio de sus funciones, sino también en virtud de la cláusula general de competencia, la cual determina que son dichos funcionarios quienes conocen de los hechos lesivos de la administración pública, bien jurídico protegido con la tipificación penal en los dos Casos, Sentencia del 27 de mayo de 2004, Rad. 21,594 Página 14 de 21 4 r e C:asacfón NP 27.¡ 226 -Mmadmisiónm NÉSTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS 5 %%…a do, Jasticia De acuerdo a lo que viene de exponerse entonces, es claro que la nulidad planteada en el cargo primero no es de recibo, teniendo en cuenta que la variación de la calificación que propone el recurrente no implica un cambio de competencia, derivando viciada la actuación de quien abordó inicialmente el conocimiento del asunto, sino que se enfila a determinar la inadecuada ubicación típica de la conducta, sea por la vía de la equivocada escogencia de la norma sustancial, o del yerro en la interpretación probatoria, eventos en los cuales, de demostrarse, la solución no pasa por la invalidación del trámite, sino que demanda la emisión de sentencia de reemplazo. Lo anterior conduce a la inadmisión del cargo primero presentado por el recurrente Cargo Segundo (subsidiario). Subsidiariamente el impugnante apeló a la causal primera de casación para acusar a la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, por la aplicación indebida del artículo 149 del

Página 15 de 21 Casación N? 27.¡226 -Ínadmísión;.¿ NÉSTOR HERNÁNDEZ IGLESIA Corto Hprede mFuastic ia Código Penal de 1980, que consagraba el delito de prevaricato por acción. Lo anterior, dice, hace incurrir al fallador en un “falso juicio de existencia de la norma aplicable”. De entrada se advierten patentes defectos de fundamentación, producto de la confusión en la que se halla el actor, ya que a la violación directa invocada, traslada una figura propila de la violación indirecta, como es el falso juicio de existencia, que sse enmarcaría exciusivamente en una controversia de tipo probatorio —porque existiendo una prueba se dejó de valorar, 0 por cuanto se supone una que no aparece en el proceso-, lo cual es ajeno a su ataque. Ahora bien, aunque el demandante dice que no discute la forma como se desarroliaron los acontecimientos, lo cierto es que controvierte las conciusiones fácticas que sirvieron para atribuir responsabilidad de su defendido. Página 16 de 21 ¡g Casación N” 27226 -Inadmisión

NÉSTOR HERNÁNDEZ IGLESIA S$¿f4

Así, se acusa a la sentencia de incurrir en una violación directa por aplicación indebida del artículo 149 del Código Penal de 1980, pasando por alto que la debida argumentación del cargo por esta vía exige que se admitan los hechos establecidos en la sentencia, los cuales no pueden ser objeto de debate, porque la discusión es de puro derecho. A cambio de ello, luego de

enunciar el cargo, lanza una serie de afirmaciones conclusivas y valorativas sobre el contenido de algunos medios probatorios. De ésta índole puede citarse el análisis que hace el casacionista del contenido de los cuestionados decretos del alcalde, sobre los cuales consigna su particular punto de vista, tendiente a desdibujar la conclusión probatoria a la que arribó el Tribunal. Con esta misma impropiedad, el demandante destaca algunos fragmentos de la providencia de segunda instancia, para determinar que el fallador derivó la ilegalidad de los citados actos administrativos, a partir de la falta de competencia del alcalde. Sobre esta conclusión, desde la cual se deduce el delito de Página 17 de 2;¡¡ v Qasación N 27.'226 -MmadmisiónNEÉSTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS prevaricato por acción, muestra todo su desacuerdo, pues, supone, a través de los apartes incorporados, que lo analizado apunta a la comisión del ilícito de abuso de función pública. Un planteamiento en estos términos, insiste la Sala”, desconoce la esencia de la formulación de un cargo por violación directa, en la cual el demandante no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos aún elaborar su propia versión en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijándole un sentido y grado de convicción que varíe los hechos y, sobre esa creación propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisión de ningún error, sino la simple manifestación de discrepancia con la tesis elaborada por el Tribunal. Aquí resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el

criterio del fallador no está previsto como un motivo para recurrir al recurso extraordinario de casación, dado que el fallo proferido por el Ad quem, arriba a esta sede prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor Casación N? 2?'¿ 226 -MadmisiónNESTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS validez, no importa cuán profundos puedan asomar las argumentaciones en contrario del censor, que en estos casos no pasa de constituir un típico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario. En la violación directa, se reitera, el recurrente debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el demandante cita como fuente de sus aseveraciones el análisis de los decretos del alcalde, con desprendimiento de los rezonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimación, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento, Además, la transcripción fragmentada que hace el recurrente de la sentencia de segundo grado, impide a la Corte Así lo dijo recientemente, en providencia del 1 de febrero de 2007, Rad. 23541 Página 19 de 21 Qasac¡'ón N2 7.. 226 -Inadmisión " dFe V

NESTOR HERNANDEZ IGLESIA conocer el contenido íntegro de los razonamientos del Ad quem y, en especial, la forma en que el Tribunal abordó el análisis de la figura delictiva por la que finalmente condenó al sindicado. Por las razones señaladas en precedencia, se inadmitirá la demanda presentada a mnombre del procesado NÉSTOR

HERNÁNDEZ ¡GLESIAS.

Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penai, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NÉSTOR HERNÁNDEZ. IGLESIAS, Casación N 27,226 -InadmisiónNESTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase. N N

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARINA PULIDO DE BAROS” Página 21 de 21

Qasación N 27226 -MmadmisiónNESTOR HERNÁNDEZ IGLESIAS

MA OLARTE PORTILLA

A RUIZ NÚÑEZ