CSJ - Sentencia 27884(05-12-2007)(1)

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RADICACION: (cid:9) No. 2 7 8 8 4. CASACIÓN

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MARTÍN ALEXANDER VERGARA) S1 H EZ Y OTROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado acta No. 245

Bogotá, D. C., cinco de diciembre del año dos mil siete. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado MARTÍN ALEXANDER VERGARA SÁNCHEZ, contra la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia el ocho de septiembre de dos mil seis por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual lo condenó a treinta y tres (33) años de prisión como coautor del concurso de delitos de rebelión y secuestro extorsivo agravado. 1.- Antecedentes. 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: "Los hechos que se juzgan, fueron narrados de la siguiente manera por la víctima, L. A. M., en diligencia de denuncia, calendada el 25 de enero de 2003: 'El día 18-01-03 Alfredo me llamo (sic) y me dijo que me RADICACIÓN. (cid:9) No. 2 7 8 8 4110 CASACIÓN MARTÍN ALEXANDER VERGARA INCHEZ Y OTROS encontrara con Machete en la estación del metro prado y me encontré con este muchacho y me llevo (sic) a Castilla a una casa donde estaban todos

COCA COLO, MACHETE, MARLON, KEVIN y la

UJER (sic) de KEVIN de nombre OLGA ya que me iban a ayudar con CUSCA mi esposo para ponerle un abogado y que me iban a tener con ellos y que iban a responder por mí y mientras eso no podía salir y que tenia (sic) que hacer lo que ellos dijeran y ya luego me dejaron allá y no me dejaban sal ni hacer llamadas porque si no los entregaba...'. "De esta situación, por intermedio de la madre de la víctima, se percató Eucario Esteban Misas, quien se encontraba privado de la libertad, sindicado del delito de rebelión, por lo que denuncia a las autoridades que desde el domingo 19 de enero de 2003, su compañera sentimental, L.A.M., se encontraba secuestrada por las personas apodadas 'Alfredo', 'El Enano', 'Cocacolo', `Marlon' y 'Machete', todos integrantes del ELN y quienes pretendían por este medio presionarlo para que no delatara ninguna de las actividades del grupo insurgente, so pena de atentar contra la vida de la menor L., quien para la fecha tenía 15 años de edad. "Enteradas las autoridades, tomaron cartas en el asunto y aprovechando que los captores le permitieron a la menor una entrevista con su madre, el día 25 de enero de 2003 en el centro de la ciudad se montó un operativo que concluyó con la captura de Carlos Alonso Gómez Agudelo, quien acompañaba a la menor a la cita. Procediéndose luego, y gracias a la información suministrada por la víctima, a la captura de los señores Alexis de Jesús Montoya Rodríguez y Henry Alberto Sabas Quiceno, quienes

se encontraban en un inmueble en el barrio Castilla, donde permaneció retenida la menor, y del señor Martín Alexander Vergara Sánchez, en un inmueble ubicado en el municipio de Itagüí. En el operativo también fue capturado el menor V.A.G.E. (alias Marlon), el que fue puesto a disposición de los Jueces de Menores". 2

RADICACIÓN: (cid:9) No. 2786 4.4 CASACIÓN MARTÍN ALEXANDER VERGARA SMCHEZ Y DTROS 1.2.- Abierta la Investigación por parte de la Fiscalía Noventa y Seis de la Unidad Secciona] de delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales con sede en Medellín (fi. 22-1), vinculó mediante indagatoria a HENRY ALBERTO SABAS QUICENO o HERNANDO DE JESÚS BECERRA RESTREPO (fi. 37 y 55.-1), CARLOS ALONSO GÓMEZ AGUDELO (fls. 43 y ss.), MARTÍN ALEXANDER VERGARA SÁNCHEZ (fls. 46 y ss.) y ALEXIS DE JESÚS MONTOYA RODRÍGUEZ o JAVIER HERNÁN ()LAYO (fls. 48 y ss.), a quienes la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados con sede en Medellín, a donde fueron reasignadas las diligencias, les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 62 y 55.-1). 1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fi. 213 cno.

1), el trece (13) de enero de dos mil cuatro se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los

procesados CARLOS ALONSO GÓMEZ AGUDELO, JAVIER

HERNÁN OLAYO, HENRY ALBERTO SABAS QUICENO o HERNANDO DE JESÚS BECERRA RESTREPO y MARTÍN ALEXANDER VERGARA SÁNCHEZ, como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado, en concurso con rebelión, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al haber sido declarado desierto el recurso de apelación interpuesto por la defensa (fls. 372 y ss.). 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín (fls. 282-1), en donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 355 y ss.) y el veintiocho de septiembre de dos mil cinco el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado 3

RADICACIÓN: (cid:9) No. 2788 fik, CASACIÓN MARTÍN ALEXANDER VERGARA\ ,SÁNCHEZ Y OTROS de Descongestión con sede en esa misma ciudad, puso fin a la instancia condenando a los procesados CARLOS ALONSO GÓMEZ

AGUDELO, JAVIER HERNÁN OLAYO, HENRY ALBERTO SABAS QUICENO y MARTÍN ALEXANDER VERGARA SÁNCHEZ a las penas principales de treinta y tres (33) años de prisión y multa en cuantía de dos (2) salarios mínimos legales mensuales, y las

accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de tenencia y porte de armas de fuego, por el término máximo legal de veinte (20) y quince (15) años, respectivamente, a consecuencia de hallarlos penalmente responsables del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado y rebelión, a ellos imputado en el pliego enjuiciatorio, entre otras decisiones (fls. 8 y ss.-2). 1.5.- Recurrida esta decisión por los procesados (fls. 34-2) y la defensa (fls. 40 y ss.), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por medio del fallo de segunda instancia proferido el ocho (8) de septiembre de dos mil seis (2006), decidió confirmarla íntegramente al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta (fls. 81 y ss. cno. Trib.). 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad los procesados CARLOS ALONSO GÓMEZ AGUDELO, JAVIER HERNÁN OLAYO, HENRY ALBERTO SABAS QUICENO y MARTÍN ALEXANDER VERGARA SÁNCHEZ (fls. 92-2) interpusieron recurso extraordinario de casación, el que fue concedido por el ad quem (fi. 96), pero sólo el defensor de MARTÍN ALEXANDER VERGARA SÁNCHEZ presentó la correspondiente demanda de casación (fls. 120 y ss.-, 139 cno. 2) sobre cuya admisibilidad se pronuncia la 4 g RADICACIÓN: (cid:9) No. 218 (cid:9) . CASACIÓN

MARTÍN ALEXANDER VERGA ANCHEZ Y OTROS Corte, pues el Tribunal, mediante providencia de ocho (8) de julio de dos mil siete (2007), declaró desierta la impugnación extraordinaria en relación con los procesados CARLOS ALONSO AGUDELO

GÓMEZ, JAVIER HERNÁN °LAYO y HENRY ALBERTO SABAS QUICENO. 2.- La demanda.

Con apoyo en las causales tercera y primera, cuerpo segundo, de casación, respectivamente, tres cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por trasgresión del debido proceso (primer cargo) y en violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de incurrir en errores de hecho en la apreciación probatoria (cargos segundo y tercero). PRIMER CARGO. Nulidad por violación del debido proceso. Manifiesta que la violación se materializa en no haber sido practicadas algunas pruebas pedidas por la defensa, pese a haber sido oportunamente decretadas durante las fases de instrucción y juzgamiento. Fundamenta la pretensión anulatoria en que dentro de la actuación "fue nombrada en reiteradas oportunidades la señora LUZ MARINA GÓMEZ como la persona que le informó a EUCARIO ESTEBAN MISAS GÓMEZ que el día 25 de enero de 2003 la menor L. A. M. y 5

RADICACIÓN: (cid:9) No. 2 7 8 81 CASACIÓN

MARTiN ALE) A(cid:9) NDER VERGRAA NCHEZ Y DTROS ‘) el conocido alias ALFREDO se encontrarían en la clínica Soma de

Medellín, por lo cual se montaron los operativos, convirtiéndose la señora GÓMEZ en una pieza fundamental, por lo anterior y porque la defensa tenía elementos que indicaban que la menor se comunicaba diariamente con su madre quien conocía las actividades de la misma, su relación con las actividades de alias CUZCA y las condiciones en que se encontraba en esos momentos a raíz de la operación Orión". Señala que tanto en la fase de instrucción como en la de juzgamiento, la defensa solicitó escuchar el testimonio de la señora Gómez, y ello fue ordenado por los funcionarios sin que se practicara el medio, al punto que "el juzgamiento se realizó a cabalidad sin que se hubieran podido constatar las manifestaciones de la defensa que iban a ser aclaradas mediante el testimonio de LUZ MARINA MESA". Considera que se configuró "una omisión de práctica de una prueba, omisión que se presentó tanto en la etapa de instrucción como en la etapa de juzgamiento y específicamente en la audiencia pública", la cual, a su criterio, resulta trascendente, pues en el informe suscrito por el Capitán Byron Ernesto Ordóñez Portilla, se indica que el antisocial identificado con el alias de 'Cuzca', manifestó que a su compañera la tenían incomunicada, cuestión de vital importancia para la defensa, toda vez que la menor sí mantuvo comunicación con la madre de ella. Agrega que la testigo debía aclarar, además, el conocimiento que tenía de las actividades de su hija y si se oponía o no a ellas. Sostiene que al contrario de lo declarado por el Tribunal, la menor no estuvo retenida contra su voluntad, no estuvo incomunicada ni

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RADICACIÓN: (cid:9) No. 2 78 8 . CASACIÓN MARTINI ALEXANDER VERGARiel ÁNCHEZ Y DTROS amenazada con violencia moral, pues no hubo vigilancia particular, al

punto que se le permitió salir a la calle y llamar a su madre, lo que hacía con la regularidad que todos conocían. "No hay duda, dice, que la menor fue manipulada, la defensa así b mostró, a la menor le pagaron para manifestar lo que dijo", y agrega que con todos los vicios que tenía el proceso, era elemental la posibilidad de contradicción, citando y haciendo comparecer a la señora Gómez, quien podía explicar "por qué la menor, una vez le capturaron a su compañero sentimental, decidió irse para donde una tía de éste y no para donde la señora madre", entre otros aspectos. Con fundamento en lo expuesto, considera que la Corte debe casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, de la resolución de cierre de la investigación. SEGUNDO CARGO. Violación indirecta de la lev sustancial. Error de hecho por falso luido de identidad. Sostiene que el error se presenta porque el Tribunal agregó a los hechos, (cid:9) elementos que objetivamente no se encuentran en el material probatorio, con lo cual aparece mostrando en la conducta investigada, situaciones que de suyo las pruebas no evidencian. Así, el Tribunal dijo que había habido una retención arbitraria, la cual no se colige de los hechos. Predicó una vigilancia de los captores, pero ello no se colige de los hechos. Negó la circunstancia

consistente en que la menor podía salir del sitio en donde se 7

RADICACIÓN: (cid:9) No. 2 78 8 . CASACIÓN MARTÍN ALEXANDER VERGARA kNCHEZ Y OTROS encontraba, como de hecho así lo hizo y; finalmente, contrariando la realidad fáctica, se manifestó en relación con la incomunicación de la víctima.

Con el propósito de demostrar su aserto, trae a colación la manifestación del Tribunal en el sentido de que sí hubo una retención ilegal por parte de los procesados, y que éstos, mediante engaños en un principio y amenazas después, privaron de su libertad a la menor, al mantenerla cautiva entre los días 18 y 25 de enero de 2003, esto es, hasta cuando fue rescatada por las autoridades, gracias a las informaciones suministradas a su compañero sentimental. Seguidamente reproduce algunos apartes del informe suscrito por el Capitán Byron Ernesto Ordóñez Portilla, y de las diversas declaraciones rendidas por la menor L.A.M., después de lo cual concluye que es la propia menor quien manifiesta haber acudido voluntariamente donde alias Alfredo en busca de ayuda, aduciendo encontrarse sola. Agrega que es la misma menor quien manifiesta claramente haber sido bien tratada, no haber recibido amenazas directas ni intimidaciones, y tampoco puede hablarse que hubiere habido incomunicación porque la menor en reiteradas oportunidades se comunicó con su madre. Sostiene que la menor ha sido clara en mostrarse como una integrante más del grupo subversivo, y por ello desconoció y negó la existencia del secuestro, pues cuando les dijo que se iba a "volar",

era de la organización y no de un cautiverio, porque frente a tal 8

RADICACIÓN: (cid:9) No. 278R \ 4. CASACIÓN MARTINI ALEXANDER VERGA (cid:9) ANCHEZ Y DTROS manifestación la respuesta de los integrantes fue específica, en el sentido de que si eso sucedía ya no podría contar con ellos.

A criterio del casacionista "las pruebas muestran que la menor necesitaba protección por ser la compañera sentimental de un mando de un grupo ilegal y que no podía estar en el sector porque ya había sido tomado por otro grupo ilegal, de tal manera que lo que objetivamente ocurrió fue que L. buscó la protección necesitada en los antiguos compañeros de su allegado sentimental". Anota que "tal como lo manifestara la menor en sus reiteradas declaraciones, a ella se le explicó que se la iba a ayudar, pero que no podía salir, que se tenía que quedar con ellos. Conociendo esta situación, la. menor aceptó ir, y acudió a la cita, y de esta manera ocurrió: se ayudó normalmente, se protegió y con las limitaciones de seguridad salió, es decir, no hubo engaño y es un error protuberante citarlo en la sentencia". Por lo anterior, considera que la Corte debe casar la sentencia recurrida y proferir una de reemplazo en que se absuelva a los condenados del cargo por el delito de secuestro. TERCER CARGO. Violación indirecta de la lev sustancial. Error de hecho por falso iuicio de existencia. Sostiene que la sentencia ha supuesto la prueba de un elemento estructural del delito de rebelión, en cuanto los juzgadores

entendieron que objetivamente las pruebas mostraban el propósito l,

RADICACIÓN: (cid:9) No. 2 7 8 8 CASACIÓN

. MARTÍN ALEXANDER VERGARA Í NCHEZ Y OTROS de derrocar el gobierno nacional o suprimir o modificar el régimen constitucional. El Tribunal supuso acreditada la pertenencia de los investigados al grupo insurgente denominado ELN y que esto mismo sucedía con elpropósito de derrocar el Gobierno o de modificar el régimen constitucional, cuando lo cierto es que sus representados nunca aceptaron su pertenencia a dicho grupo. Es un error, dice, "considerar que las manifestaciones que existen en el proceso de que los enjuiciados pertenecen al ELN en sí mismos pueden ser utilizadas para cambiar los hechos y suponer que las pruebas muestran la existencia del propósito de derrocar al gobierno nacional o de modificar el régimen constitucional y estos errores repercuten de manera directa en la sentencia". Considera, por tanto, que la Corte debe casar la sentencia recurrida absolver a los procesados del delito de rebelión (fis. 120 y ss.).

SE CONSIDERA: 1.- Reiteradamente ha sido dicho por la Corte, que la casación no es instancia adicional en la que puedan ser presentados informalmente argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio donde resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.

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RADICACIÓN: (cid:9) No. 2 1 8 1.4. CASACIÓN

MARTIN ALEXANDER VERGARWNCHEZ Y DTROS

Su postulación ha de obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y el escrito a través del cual se ejerce debe cumplir rigurosos requisitos de forma y contenido, establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal a fin de que pueda ser admitido por la Corte, entre los que se encuentra la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, pues es de entenderse que cada una de las causales susceptibles de invocarse en sede extraordinaria, obedece a naturaleza autónoma y su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso. En relación con la causal primera, cuerpo segundo, debe reiterar la Sala que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgadores en errores de apreciación probatoria, el casacionista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho. A este respecto conviene recordar que los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la

prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las 11

RADICACIÓN: (cid:9) No. 2788 k CASACIÓN MARTIN ALEXANDER VERGARA‘l.I,JCHEZ Y OTROS leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria

(falso raciocinio). Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la

repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito 12

I t i RADICACIÓN: (cid:9) No. 2788 . CASACIÓN

MARTÍN ALEXANDER VERGARA CHEZ Y DTROS k: persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado. Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción),

correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión. Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta avenido a la lógica que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar 13

RADICACIÓN: (cid:9) No. 27 8 k\4. CASACIÓN MARTÍN ALEXANDER VERGA ÁNCHEZ Y OTRDS su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido

sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa. Además, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende realizar un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas; pero no de manera insular sino en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan 14

RADICACIÓN: (cid:9) No. 2 7 l8 4. CASACIÓN MARTÍN ALEXANDER VERGAks ÁNCHEZ Y OTROS las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación (cfr. Cas. Agosto 6 de 2002. Rad. 19330).

Del mismo modo, en tratándose de la causal tercera o de nulidad,

insistentemente ha sido dicho por la jurisprudencia' que los motivos de ineficacia de los actos procesales, no son de postulación libre y que por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). 15

RADICACIÓN: (cid:9) No. 2 7 8 (cid:9)R1 .: \C ASACIÓN MARTÍN ALEXANDER VERGA. .NCHEZ Y OTROS De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado. Si lo que se persigue es denunciar la

presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de nocontradicción. Pero además, también la jurisprudencia2 de esta Corte ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender 1 Cas, Agosto 1° de 2002. Rad. 12091 2 Cfr. por todas. Cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 2778. 16 R1

RADICACIÓN: (cid:9) No. 278 4. CASACIÓN p, MARTÍN ALEXANDER VERGA SÁNCHEZ Y OTROS al campo de las concreciones.

La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que

guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas (Cfr. Cas. feb. 27101. Rad. 15402). Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento. 2.- En el presente caso, resulta evidente que ninguno de los cargos propuestos en la demanda formulada por el defensor del procesado MARTÍN ALEXANDER VERGARA SÁNCHEZ contra la sentencia impugnada, logra cumplir estas exigencias básicas. La falta de claridad, preCisión y de debida sustentación, son el elemento común en todos y cada uno de ellos. Las inconsistencias de fundamentación y técnicas son de tal magnitud y entidad, que impiden establecer el verdadero alcance de la pretensión, lo que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite casacional con miras a un 17

RADICACIÓN: (cid:9) No. 27 (cid:9) jk4 . CASACIÓN

MARTÍN ALEXANDER VERG! SÁNCHEZ Y OTROS

pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasan a precisarse. 2.1.- En relación con la primera censura, postulada al amparo del motivo tercero de casación, para denunciar que la violación del debido proceso derivó del hecho de no haberse practicado la declaración de la señora Luz Marina Gómez, madre de la menor ofendida, se observa que el casacionista no cumplió el deber de acreditar cómo la práctica de la prueba que extraña, habría beneficiado los intereses de su representado. Se limita a sostener tan sólo que el recaudo de dicho medio permitía demostrar que la menor no estaba incomunicada, pues mantuvo contacto con la progenitora, y se le permitió salir a la calle. En este sentido cabe destacar que el casacionista por parte alguna aborda el proceso demostrativo de cómo el desacierto que denuncia resulta trascendente a los intereses que representa, en cuanto omite cuestionar, siquiera referir, los medios de convicción sobre los cuales los sentenciadores fundaron la declaración de condena, con lo cual un ataque de tales características devine incompleto, por ende inidóneo para los fines perseguidos con la demanda. Así, por vía de ejemplo, el Tribunal mencionó en la sentencia que "en el trámite de la instrucción se recibieron varias ampliaciones de denuncia por parte de la víctima L.A.M, en las cuales uniformemente reitera que los procesados, junto con su compañero sentimental, pertenecían al ELN, y que durante su cautiverio la mantenían vigilada, prohibiéndole salir o hacer llamadas por supuestas razones de seguridad, aclarando que siempre le dieron buen trato. Asimismo,

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RADICACIÓN: (cid:9) No. 2 78i;1 4 . CASACIÓN MARTÍN ALEXANDER VERGA ÁN CHEZ Y OTROS en la actuación se recepcionó también la declaración del compañero sentimental de la víctima, Eucario Esteban Gómez, en la que manifestara que como L. no había vuelto a reportarse ni a llevarle comida a la estación de policía donde se encontraba detenido, empezó a preocuparse, logrando averiguar por intermedio de la mamá de L. que Alfredo la tenía retenida por razones de seguridad, para evitar que él