CSJ - Sentencia 27985(05-12-2007)

CASALIUN No 27485 _

FRANCISCO ALBERTO MONSALYE HERNANDEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBANEZ GUZMAN

Aprobado: Acta No.245

Bogotá. D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO ALBERTO MONSALVE HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En el mes de septiembre de 2000, la División Juridica y Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales informó a la Fiscalia que FRANCISCO ALBERTO MONSALVE HERNÁNDEZ, en su condición de representante tenia el deber de consignar las sumas retenidas o recaudadas por concepto de retención en la fuente o IVA dentro de los dos meses siguientes a las fichas fijadas por el Gobierno Nacional, el valor de CASALIUN No 27485 _ FRANCISCO ALBERTO MONSALYE HERNANDEZ $84'510.000.00, según declaración privada o sentencia debidamente ejecutoriada presentada por la sociedad contribuyente IMAYINIS COMUNICACIÓN GLOBAL S.A. con NIT 830.041.424 obligaciones no cumplidas, no obstante encontrarse vencidos los plazos.

2. Adelantada la investigación, el 30 de julio de 2002 la Fiscalia Seccional 219 acusó al implicado como presunto autor

responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso sucesivo y homogéneo, decisión que cobró ejecutoria el 27 de marzo de 2003'.

3. El 28 de febrero de 2006, el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá condenó a MONSALVE HERNÁNDEZ por esa misma conducta punible, a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión y multa de 351.1 salarios minimos legales mensuales, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo y al pago de los perjuicios materiales ocasionados con la infracción, a favor de la DIAN. 4, El Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del A quo, en providencia objeto del recurso de casación.

LA DEMANDA

TCfl IZ22C.1.

CASALIUN No 27485 _ FRANCISCO ALBERTO MONSALYE HERNANDEZ Cargo único Por la via de la violación directa, el libelista acusa el fallo del Tribunal por falta de aplicación de los articulos 6”, 29 y 228 de la Carta Politica; 6%, 10, 12 y 32 - 10 de la Ley 599 de 2000 y por aplicación indebida del articulo 402 de la Ley 599 de 2000. El error consistió en declarar penalmente responsable a su defendido del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, pese a estar inmerso en un error de tipo, configurándose entonces una responsabilidad objetiva. AÁntes de demostrar la censura, ilustra el demandante el concepto de tipicidad subjetiva, para señalar que la gran

mayoria de los delitos de la Ley 599 de 2000 admiten su consumación en la modalidad dolosa y, por tanto, deben ser cometidos con pleno conocimiento y voluntad o, al menos, con representación del resultado. Si falta alguno de esos elementos, se configura un error de tipo que tornaria atipica la conducta. El delito imputado al señor MONSALVE HERNANDEZ sólo se comete en la modalidad dolosa, pero el Tribunal, al tratar de configurar ese elemento del tipo incurre en confusión al intentar construir la tipicidad subjetiva a partir de una voluntad objetiva y sin referencia alguna al conocimiento, el cual infiere como probado por el carácter de comerciante del procesado. CASALIUN No 27485 _ FRANCISCO ALBERTO MONSALYE HERNANDEZ El aspecto que resultó relevante para el Ad quem, desde el punto de vista penal, es que el procesado aparecia como representante legal y, en ese sentido, eral el legalmente llamado a cumplir con la obligación, situación inexcusable, asi no conociera la norma. Si bien esa situación probada de representación legal “formal” de la compañia no lo exonera de su ignorancia en materia tributaria, si lo hace en materia penal, porque su ausencia d conciencia frente a uno de los elementos del tipo, como es la calidad de agente retenedor que la ley le habia dado por su aceptada calidad de representante, si hace que esté incurso en un error de tipo que destruye la tipicidad subjetiva. El Tribunal, malinterpretando la jurisprudencia constitucional aplicó la proscrita responsabilidad objetiva del Código Penal, “haciendo un uso indebido de una generalización desvirtuable,

en el sentido que el amplio recorrido empresarial de FRANCISCO ALBERTO HERNAÁNDEZ MONSALVE, lo hacía conocedor de todas las funciones propias del Representante Legal, concluyendo además cierta aquiescencia conciente en todo lo que cualquier persona hiciese en desarrollo de estas funciones”. Si el Tribunal hubiese aplicado los articulos omitidos, hubiese concluido que la conducta del procesado era atipica porque al estar incurso en un error de tipo, su conducta no fue dolosa y en ese sentido no se configuró su tipicidad subjetiva, siendo su conducta irrelevante para el derecho penal.

CASALIUN No 27485 _

FRANCISCO ALBERTO MONSALYE HERNANDEZ ALEGATO DEL SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil solicita la confirmación del fallo recurrido, porque el comportamiento descrito en el articulo 402 del Código Penal no permite argúir su desconocimiento como excusa que justifique al señor FRANCISCO ALBERTO MONSALVE HERNÁNDEZ quien decidió, de forma libre, aceptar el liderazgo que le fue encomendado por los miembros de la junta en calidad de Gerente de la sociedad IMAYINIS COMUNICACIÓN GLOBAL S.A., que impone el cumplimiento, en forma eficiente, del objeto social, con la consecuente responsabilidad de custodiar el correcto recaudo y posterior consignación de los tributos, bien sea por concepto del impuesto sobre las ventas o por retención en la fuente. Se trata de una función pública que se traduce en ser intermediario de los tributos, y la omisión de consignarlos merece el más fuerte reproche por tratarse de dineros que

pertenecen al erario público. Destaca cómo la normatividad legal que regula la materia, esto es el articulo 665 del Estatuto Tributario y el articulo 402 del Código Penal, determina claramente que la acción penal debe recaer únicamente sobre los representantes legales que en su momento tenian el deber legal de pagar el IVA y la retención en la fuente y, en este caso, el señor MONSALYE no cumplió con dicha obligación.

CASALIUN No 27485 _

FRANCISCO ALBERTO MONSALYE HERNANDEZ

CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo previsto en el inciso 1% del articulo 205 del Código de Procedimiento Penal, la casación procede contra sentencias proferidas en segunda instancia por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años. En este caso, el procesado FRANCISCO ALBERTO MONSALVE HERNÁNDEZ fue condenado como autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador (articulo 402, ley 599 de 2000), cuya pena oscila entre tres (3) y seis (6) años de prisión, quantum punitivo que no alcanza para acceder al recurso por la via ordinaria.

El libelista tenia la opción de acudir al recurso por la via excepcional, para lo cual se hacia necesario acreditar las exigencias consagradas en los articulos 205 y 212 de la ley 600 de 2000, es decir, que la demanda debe cumplir no sólo con los requisitos formales, sino justificar la necesidad de su admisión, bien sea, para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantia de

los derechos fundamentales que hubieren sido vulnerados en el trámite del proceso. De donde se sigue que la admisión de la casación discrecional está supeditada a que el recurso haya sido formulado contra una sentencia de segunda instancia, que la demanda sea presentada oportunamente por cualquiera de los sujetos procesales legitimados para ello y que los cargos formulados cumplan con la técnica que se exige para la casación. Pero, asi mismo, que el 6 CASALIUN No 27485 _ FRANCISCO ALBERTO MONSALYE HERNANDEZ recurrente señale los motivos por los cuales considera que se hace necesaria su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o las razones por las cuales estima que se ha violado alguna garantia fundamental en el curso del proceso. Cumplido ese requisito adicional la Sala procede a examinar si en la formulación, desarrollo y demostración de los cargos se observaron los lineamientos de orden técnico que rigen el recurso. Si no se advierte como cumplida aquella exigencia especial, la demanda será inadmitida, al igual que cuando no se cumplen los requisitos estipulados en el numeral 3 del articulo 212 del Código de Procedimiento Penal.

3. En el asunto que es objeto de examen se observa con nitidez que el defensor del procesado no advirtió la posibilidad de acudir a la casación discrecional y, por tanto, no incluyo, en capitulo aparte, ni en el desarrollo de la censura, el argumento atinente a justificar la procedencia del mecanismo sino que procedió directamente a la formulación del cargo, cuyo fundamento no coincide con alguno de los motivos especificos consagrados en el

inciso 3 del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

4. Y si bien esa omisión es suficiente para inadmitir el libelo, no sobra señalar que tampoco en el desarrollo de la censura, cumple con los requisitos de técnica y fundamentación propios de la violación directa de la ley sustancial.

Si una censura de esa especie impone la aceptación de la 7 CASALIUN No 27485 _ FRANCISCO ALBERTO MONSALYE HERNANDEZ valoración probatoria contenida en el fallo y la forma como se declararon los hechos, no resulta consecuente que el casacionista venga a proponer que su representado estaba incurso en un error de tipo dada su ignorancia sobre la calidad de agente retenedor que la ley le había dado por su aceptada calidad de representante, sin concretar de cara a las consideraciones del sentenciador, la forma como se produjo la anunciada falta de aplicación de los preceptos aludidos en el cargo. El reclamo, como se observa, no recae en la normatividad aplicada o dejada de aplicar, ni denota la aceptación incondicional del aspecto fáctico y probatorio plasmado en el fallo, sino que evidencia una discrepancia con el criterio del sentenciador, postura que se confirma cuando también le reprocha la aplicación de una responsabilidad objetiva. De esa manera, el demandante dejó de lado el cumplimiento del discurso argumentativo que comporta la invocación de la violación directa, donde solo es admisible el cuestionamiento netamente jurídico, de puro derecho. En consecuencia, la demanda deberá ser inadmitida y contra esta decisión no procede recurso alguno.

5. Como la Corte ha revisado el expediente y no encuentra

protuberantes causales de nulidad ni violación flagrante de derechos fundamentales, no procede un pronunciamiento de oficio. CASALIUN No 27485 _ FRANCISCO ALBERTO MONSALYE HERNANDEZ En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado FRANCISCO ALBERTO MONSALVE HERNÁNDEZ y, en consecuencia, declarar desierto el recurso.

2. DEYOLYER la actuación al Tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CUMPLASE

N Ne

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

IMPEDIDO Si SPINQOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS CASACIÓN No gf9 5

FRANCISCO ALBERTO MONSÁLV

HERNANDEZ

TERESA RUIZ NÚUÑEZ

Secretaria 10