CSJ - Sentencia 28167(28-11-2007)

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ÚNICA INSTANCIA 28.1687

NÉSTOR HOMERO COTRINA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007). Son varios los asuntos a resolver en esta providencia, cuyo análisis se adelantará de manera independiente:

1. Necesidad de definir la situación jurídica al indagado

NÉSTOR HOMERO COTRINA.

El 7 de los corrientes fue sometido a indagatoria el Representante a la Cámara acabado de nombrar, por la Comisión de Apoyo Investigativo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme a orden impartida en auto del 9 de octubre postrero, diligencia en cuyo transcurso se le imputaron los hechos consumados en Arauca a partir del mes de febrero de 2004 y denunciados por el ciudadano Jorge Hernán Flórez Lomonaco, ante el Fiscal General de la Nación, el 16 de junio de 2006, circunstancias que tornan aplicable el procedimiento descrito en la Ley 600 de 2000, por mandato de los artículos 530 y 533, inciso primero de la Ley 906 de 2004. Página 1 de 8 NN

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NÉSTOR HOMERO COTRINA Por tanto: dentro del contexto del sistema procesal mixto —inquisitorio y acusatorio— diseñado en aquel ordenamiento jurídico, se examinará si procede la detención preventiva por las conductas punibles en las cuales hasta ahora han sido provisionalmente subsumibles los hechos imputados al indagado, el

Representante a la Cámara NÉSTOR HOMERO COTRINA, por cuanto en tal caso resultaría imperioso definir la situación jurídica a tono con lo dispuesto en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000. Y si bien el artículo 357 ibídem, prevé la imposición de la citada medida de aseguramiento cuando el delito tenga prevista en la ley pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años de prisión, en garantía del principio de favorabilidad, estipulado en el artículo 29 de la Constitución Política en los siguientes términos: “En materia penal, la ley pemisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, se impone revisar las normas procesales de efectos sustanciales promulgadas con posterioridad a dicho precepto y relacionadas con el mismo punto. La Ley 906 de 2004 en el artículo 313-2 reiteró tal exigencia para la imposición de la detención preventiva, pero de manera contradictoria, en el artículo 315 autorizó la imposición de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad para los delitos cuyo mínimo no excediera de cuatro (4) años, luego hizo más laxo el requerimiento para la restrictiva del mencionado derecho en cuanto señaló que el tope punitivo tenía que ser, por lo menos, de cuatro (4) años y un (1) día de prisión, antinomia que esta Sala resolvió en su jurisprudencia recurriendo a la regla de interpretación general Página 2 de 8 NN

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NÉSTOR HOMERO COTRINA consagrada en el artículo 295 de la Ley 906 —afirmación de la

libertad— y al artículo 28 constitucional —derecho fundamental a la libertad personal—, normas con base en las cuales concluyó: “En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la detención preventiva, en el evento del artículo 313-2 (Ley 600 de 2000), sólo procede, entonces, para cuando el delito tene una pena mínima que excede de 4 años de prisión” (cursivas y subraya originales). Últimamente la Ley 1142 de 2007 resolvió la destacada contradicción al estipular en el artículo 28, que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad proceden para los delitos cuyo mínimo punitivo normativo sea inferior a cuatro (4) años, con lo cual queda claro que la detención preventiva opera para aquellas conductas en las cuales el tope inferior sancionatorio fijado por el legislador sea o exceda de cuatro (4) años de prisión. El tránsito legislativo previamente recorrido indica, entonces, que las normas procesales de efectos sustanciales más benignas, razón por la cual serán aplicadas preferentemente, son las contenidas en la Ley 906, interpretadas conforme a la jurisprudencia de esta Sala previamente invocada, luego solamente si los injustos penales imputados al Representante a la Cámara NÉSTOR HOMERO COTRINA tienen fijada una pena mínima que exceda de cuatro (4) años de prisión, obligaría resolverle la situación jurídica de acuerdo al artículo 354 de la Ley ! CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 20 de octubre de 2005, rad. N 24.152.

? Modificatorio del artículo 315 e la Ley 906 de 2004. Página 3 de 8 NN ÚNICA INSTANCIA 28.1687 1 NÉSTOR HOMERO COTRINA 600 de 2000, dado que en tal caso la cautela a imponerle sería la detención preventiva. Con base en el anterior parámetro se establecerá cuáles son los topes inferiores previstos como sanción para las conductas punibles imputadas al Representante a la Cámara en el curso de la indagatoria. 1.1. Prevaricato por acción. Los episodios presuntamente constitutivos del mencionado injusto penal tuvieron ocurrencia el 6 de febrero de 2004, cuando el licenciado NÉSTOR HOMERO COTRINA fungía como Gobernador del Departamento de Arauca, en encargo, y presentó a consideración de la Asamblea Departamental de dicho lugar un proyecto de ordenanza, junto con la exposición de motivos, orientado a modificar el artículo 7% de la Ordenanza 01 del 23 de enero de 2004, mediante la cual el Gobernador titular, Julio Enrique Acosta Bernal, estableció una “tasa especial para el fortalecimiento administrativo”, equivalente al 4.5% de los contratos celebrados por la administración pública, a cargo del contratista, y como requisito para la legalización y firma del contrato, proyecto que se convirtió en la ordenanza N 03 del 17 de febrero de 2004, sancionada el 24 del mismo mes y año, cuerpo normativo éste que se estima contraría el régimen de contratación pública y desborda el ámbito funcional asignado a los funcionarios del orden departamental. Por la fecha antes especificada regía la Ley 599 de 2000, que

Página 4 de 8 NN ÚNICA INSTANCIA 28.1687 p NÉSTOR HOMERO COTRINA en el artículo 413 sancionaba el prevaricato por acción con prisión de tres (3) a ocho (8) años, luego como el guarismo inferior no alcanza la mencionada cifra de los cuatro (4) años, no procede la detención preventiva, por tanto, no obliga resolverle la situación jurídica por dicho punible. 1.2. Peculado por aplicación oficial diferente. Los restantes sucesos por los cuales fue interrogado libre de juramento el Representante ¿a la Cámara COTRINA, presuntamente configuran la citada conducta punible en cuanto las ordenanzas mencionadas permitieron que el Departamento de Arauca recaudara durante los años de 2004 a 2006, conforme a información suministrada por la Secretaría de Hacienda, la suma de $16.224.808.204,66, cuya destinación para el funcionamiento del citado ente territorial, según lo contemplaban los citados actos administrativos, no estaba autorizada legalmente. La expiración del lapso antes determinado en el año 2006, implica que la respuesta estatal privativa de la libertad contemplada para el peculado por aplicación oficial diferente sea la prevista en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, es decir, prisión de tres (3) a ocho (8) años, cifra que como de todas maneras no se excede a sí misma, excluye la posibilidad de la detención preventiva, luego la Sala se abstendrá de resolverle situación jurídica al congresista investigado por este delito también. Página 5 de 8 NN

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2. Solicitud de preclusión de la instrucción elevada por el defensor del parlamentario indagado.

Dicho sujeto procesal en extenso memorial demanda a favor de su representado la terminación anticipada de esta investigación, invocando varias causales de atipicidad cuyo análisis la Presidencia de la Sala estima que puede ser abordado al momento de calificar el mérito del sumario, en razón de haberse recaudado, en lo posible, el material probatorio decretado en esta etapa, lo cual, a su vez, justifica su clausura, razón por la cual diferirá su estudio para aquel estadio procesal, sin que se considere agotada la facultad de alegar de conclusión de la defensa y del aforado. Como conciusión de las anteriores motivaciones, se resuelve: No definir, por ahora, la situación jurídica indagado, el Representante a la Cámara NÉSTOR HOMERO COTRINA. li. — Diferir el estudio del memorial presentado por la defensa y mencionado en la parte motiva, para el momento de la calificación del ciclo instructivo. lll. En aplicación del artículo 393 de la Ley 600 de 2000,

DECLARAR CERRADA LA INVESTIGACIÓN.

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NÉSTOR HOMERO COTRINA iv. Ejecutoriada esta providencia, CORRER TRASLADO a los sujetos procesales por el término de ocho (8) días, para que presenten las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse. Notifiquese y cúmplase.

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ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

COMISION DE SERVICIO y

SIGIF PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

AUGUSKTO JOSÉ BAÑEZ GUZMÁN

JULIO NRI… OCHA 9ALAMANCA - — ._ IT. — — kN.,<--- Página 7 de 8

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