CSJ - Sentencia 28814(10-12-2007)

Ca(cid:9) o 28814

JOSE A. GÉLVE&LARACIN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.251 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ ANTONIO GÉLVEZ ALBARRACIN, contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Cúcuta, por medio del que confirmó el proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual condenó al citado a la pena principal de 4 años, 6 meses de prisión y multa de $5.911.500, como autor responsable de la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL .1521>adza (Ks„,,¿, 2 Cas ón N 814

JOSE A. GÉLVEZ BA AC

(7 (folla 9frItenna e:4,A14,4a

1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal, así: "Mediante Acuerdo 017 del 10 de junio de 1998 el Concejo Municipal de esta ciudad ordenó la liquidación de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. -E. 1.5.- Cúcuta E.S.P., de igual manera mediante Acuerdo 018 de esa misma fecha se autorizó al Alcalde municipal para conformar una sociedad por acciones, para la

prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado con la participación de accionistas privados y públicos, estableciéndose allí que la nueva sociedad deberá constituirse por escritura pública dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de promulgación del susodicho acuerdo. El 9 de octubre de esa misma anualidad se emitió el Acuerdo 041, en el que se amplió este plazo por el lapso de 45 días. Conforme con los acuerdos citados y para dar curso a la invitación pública establecida en la ley 142 de 1994, la Administración municipal publicó dos avisos en el periódico la Opinión los días 17 y 19 de junio de 1998, en los que convoca a personas naturales o jurídicas que quieran asociarse con el municipio, para la creación de la empresa prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado; el 6 de julio se inicia el concurso para la selección del socio inversionista con capacidad de operación, y a partir de ese momento se dejó a disposición de los proponentes los términos de referencia para su compra, finalizado éste se inscribieron nueve firmas; finalmente, el 31 de agosto de 1998, las firmas Unión Temporal AQA y Unión Temporal de Servicios de Pereira S.A., E.S.P. y Otros fueron las únicas que presentaron propuestas. El 28 de agosto de 1998 el Alcalde mediante Resolución 620 determinó conformar un Comité evaluador de las propuestas presentadas en el proceso adelantado por el municipio para la selección de un socio inversionista con capacidad de operación para la conformación de la empresa de acueducto y alcantarillado; dicho

Comité a través de dos informes fechados en septiembre 22 de 1998 Zdwz 3 (cid:9) cascíbÇNo8g14

JOSE A. GÉLVEZ tAR CIN

9f-ri (Wit.(.1 tenza (cid:9) .c4Cicia se abstuvo, en uno, de calificar las propuestas y en el otro, consignó una serie de recomendaciones administrativas, entre las que se hallaba la de no realizar la selección del socio inversionista e iniciar un proceso en que se tuvieran en cuenta las recomendaciones. La Asesora Jurídica de la alcaldía, miembro del Comité, emitió concepto y solicitó a. JOSÉ ANTONIO GÉL VEZ ALBARRACIN la designación de un profesional idóneo para la valoración económica técnica y financiera y la consiguiente calificación de las propuestas no realizadas por el Comité, acatando dicha petición, el Alcalde nombró, sin emitir acto administrativo alguno, a CARLOS ALFREDO FITZGERALD RUIZ también integrante del Comité evaluador de las propuestas, quien finalmente calificó las mismas asignándole a la Unión Temporal AQA 991.82 puntos, sobre 850.10 para la Unión Temporal de Servicios de Pereira y Otros. El 8 de octubre de 1998, la Alcaldía municipal en audiencia pública procede a la adjudicación del concurso para la selección de un socio inversionista con capacidad de operación para la conformación de la empresa tendiente a la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en Cúcuta y a través de la Resolución 000705 de

octubre 8 de 1998 dispone seleccionar a la Unión Temporal integrada por AQA de Colombia E.S.P. S.A. - JOSÉ ROZE KfiEBICKA - ALIRIO MENDOZA MANTILLA y JOSÉ LEONEL TORRES CORTES como socio inversionista con capacidad de operación. Con base en publicaciones aparecidas en el diario La Opinión, que daban cuenta de presuntas irregularidades en el proceso llevado a cabo por la Alcaldía Municipal de Cúcuta para la consecución de un socio inversionista, con el objeto de crear una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en sustitución de la antigua Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. EIS Cúcuta ESP, la Dirección Seccional de Fiscalías del Norte de Santander, ordenó asignar a la Fiscalía Segunda de Administración Pública la correspondiente investigación. 94,a 4 /6,, 4 (cid:9) Cas ipn No, 8814 JOSE A. GÉLVEZ ALBAR 'Zlie (cid:9) - I,frenta 2., El proceso que culminó con la adjudicación de la Unión Temporal AQA, del concurso para la selección de un socio inversionista con capacidad de' operación para la conformación de una empresa con el propósito de organizar la prestación del servio de acueducto y alcantarillado en la ciudad, fue severamente censurado por diversos sectores de la opinión pública que ponían en duda su transparencia e imparcialidad, llevando finalmente a que el Alcalde municipal GÉL VEZ ALBARRACMI mediante resolución 000835 del 23 de noviembre de 1998 suspendiera el proceso de adjudicación, hasta tanto la

Procuraduría se pronuncie sobre la legalidad del proceso."

2. El Director Secciona! de Fiscalías de Cúcuta, Norte de Santander, asignó al Jefe de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública el conocimiento de la investigación que se pudiera derivar de las denuncias que sucesivamente se hacían en el diario "La Opinión" publicado en la referida ciudad, además de la denuncia que en el mismo sentido formuló el señor Carlos Joaquín Vásquez Rojas. De este modo, la Fiscalía Segunda de la referida unidad, después de practicar inspección judicial en la Alcaldía Municipal de Cúcuta, dispuso la apertura de investigación penal en contra de Julio Velez Trillos, Carlos Arturo Andrade,

Carlos Alirio Beltrán, José Antonio Gélvez Albarracín, Luz Amparo Gélvez Reyes, Carlos Fitzgeral Ruiz y Valentín Vega Martínez por los delitos de celebración indebida de contratos y enriquecimiento ilícito', a quienes vinculó a través de indagatoria.

3. Le resolvió la situación jurídica, a cada uno de los procesados, con medida de aseguramiento de detención preventiva. Después de aportar varias pruebas, remitió la investigación a la Unidad FI 68 del cc. 1

W idm.4, 5 Cas (cid:9) 8814 JOSE A. GÉLVE ÁLBAACIN 5f 9t,4 rAtegna e ACeaeizz Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, en donde fue asignada a la Fiscal Segunda de ese grupo el 13 de septiembre de 19992, quien ordenó el cierre de la

investigación3 y el 22 de octubre siguiente, calificó el mérito sumarial acusando a: (i) JOSE A. GÉLVEZ ALBARRACIN como probable coautor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos y autor del ilícito de enriquecimiento ilícito de servidor público. (ii) Carlos A. Fitzgerald Ruiz en condición de coautor del punible de interés ilícito en la celebración de contratos. (iii) Julio Vélez Trillos como autor de la conducta prohibida de enriquecimiento ilícito de servidor público y le precluyó la investigación por los ilícitos de cohecho y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Y a los sindicados Arturo Andrade Fajardo, Valentín Vega Martínez y Carlos Alirio Beltrán les precluyó la investigación.

4. Esta decisión fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, el 19 de enero de 2000, fecha en la cual quedó ejecutoriada.

5. La fase del juicio correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de San José de Cúcuta, quien evocó el conocimiento del proceso mediante auto de 1 de marzo de 2000 y luego de surtir el trámite correspondiente, el 14 de diciembre de 2003, dictó sentencia de primera instancia condenando a JOSÉ ANTONIO GÉLVEZ ALBARRACiN a la penas principales de 4 años y 6 meses de prisión y multa de $5.911.500,00 como autor 2 Fls. 2638 y 2639 del c.o.10 3 FI. 2654 ibídem

MAúa,,, WS-2,4 6 Casa6n Nc428814 JOSE A. GÉLVEZ BAkACIN ,91/74uma. %afeestsa responsable del delito de interés indebido en la celebración de contratos — denominado en el Decreto Ley 100 de 1980, interés ilícito en la celebración de contratos —, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena principal y lo absolvió por el de enriquecimiento ilícito. Así mismo, absolvió a Carlos Alfredo Fitzgerald Ruiz por el punible de interés indebido en la celebración de contratos, por el cual fue acusado. No asumió determinación alguna en relación con Julio César Vélez Trillos, respecto de quien, mediante auto de 12 de junio de 2000 dispuso la ruptura de la unidad procesal.

6. El Tribunal superior de Cúcuta confirmó la anterior sentencia, mediante la suya de 4 de julio de 2007. En tal sentido, concentró su análisis jurídico probatorio al objeto de la impugnación, que versó acerca de la prueba indiciaria con base en la cual el a quo le dedujo responsabilidad penal al procesado en el delito de interés indebido en la celebración de contratos. Así, refiriendo a cada uno de los indicios y a la prueba del hecho indicador concluyó que: a) GÉLVEZ ALBARRACÍN no tuvo en cuenta las recomendaciones dadas por el Gobierno Nacional a través de la

Jefe de Unidad Especial de Dirección y Desarrollo Urbano y Programas Regionales Especiales del Departamento Nacional de Planeación, sin que sea atendible la explicación de aquél en el

91friaa 7 Ca ión No 8814 JOSE A. GÉLVEk AÍSARAACÍN S effAtonza sentido de que sólo se trataba de promesas de la administración central. b) El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios de la época, contrario a lo manifestado por el sindicado, siempre manifestó su desacuerdo al punto que le solicitó a éste declarara desierto el proceso de selección del socio inversionista y operador para que Planeación Nacional pudiera adelantar la consultoría ofrecida. c) El sindicado desatendió las dieciséis recomendaciones del Comité Evaluador, como se desprende de lo sostenido por el consultor Diego Fernández. De modo q• ue nuevamente y por persona distinta se le hacía ver a aquél que la forma como estaba realizando el trabajo de selección del operador no era la más conveniente. d) Las (cid:9) conversaciones telefónicas (cid:9) interceptadas cuya transliteración hace parte del cuaderno de interceptación y rastreo (fls. 89 y ss.) hacen referencia a GÉLVEZ ALBARRACIN como el "jefe cabeza blanca" quien estaba obligado a firmar la convocatoria que se hizo, contenido que nunca desmintió a pesar de que ahora alegue que nunca se le corrió traslado para objetarlas, argumento que es endeble en cuanto que en su condición de sujeto procesal tuvo acceso al expediente, de manera que si nunca atacó tal prueba era porque carecía de argumento para hacerlo. W,1~4 8 Cas JOSE A. GÉLVE tfe 9:Ate712a eálj.licersz

e) No es creíble que hubiera otorgado poder a un abogado si no tenía claridad en torno de la acción o acciones legales que podía iniciar. f) El procesado incumplió los principios de igualdad y responsabilidad, los cuales son de obligatorio cumplimiento en la ejecución de cualquier tipo de contrato, conforme lo establece el "artículo 26 del estatuto de contratación y el que está vinculado estrechamente con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993), en cuanto seleccionó una empresa que no tenía el capital requerido para desarrollar el objeto para el cual se contrataba. DEMANDA DE CASACIÓN El defensor postula tres cargos, el primero con el carácter de principal, al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad y los restantes como subsidiarios bajo la causal primera por violación directa de la ley sustancial. Primer cargo (Principal): Violación del debido proceso probatorio. El censor denuncia que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso probatorio. Funda el yerro en que la condena proferida contra su representado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos se basó en seis pruebas indiciarias que "aparecieron 9 Casacin NotQ814 JOSE A. GaVEZ ÑIBARRÁCIN Z¿ (17 -10 S4,flO sorpresiva y repentinamente en la sentencia de primer grado", cuando debían obrar en la resolución de acusación. Aduce que al no haber sido acusado su representado mediante indicios, "el juez creó seis, condenándolo a mansalva y en estado de

indefensión", proceder con el cual se pretermitieron las normas de orden constitucional y legal que señalan la competencia y funciones de los jueces, como el artículo 250 del texto superior que le encarga a la Fiscalía la obligación de adelantar la acción penal, o los artículos 234 y 397 de la Ley 600 de 2000 relacionadas con que durante la instrucción la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía y la resolución de acusación debe dictarla cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio o indicios graves o cualquier otro medio que señale la responsabilidad del sindicado, aspectos que le fijan así tres límites al juez pues no puede investigar, ni acusar y menos crear pruebas indiciarias para condenar puesto que con ello asumiría funciones acusatorias suplantando a la Fiscalía. Dice también que el artículo 170 de la Ley 600 de 2000 desautoriza a los jueces a elaborar pruebas indiciarias al momento de fallar, pues sólo los faculta para valorar las que ya se conocen, y aquí la Fiscalía debió haberlas creado en la calificación a fin de ponerlas oportunamente en conocimiento del procesado. Señala que de igual modo se obviaron los preceptos que garantizan la contradicción probatoria y defensa oportuna del procesado, como los artículos 29 de la Constitución Política, 80 , 13, 14 y 236 de la Ley 600 de 2000, por cuanto no se le puede -7/ (K4„11k, lo Cas4tin Nofl8814

JOSE A. GÉLVEZtkLBAACIN (7 lt

49tie ,5441GMe7 C e /4e44 sorprender en la sentencia con pruebas indiciarias hasta ese momento desconocidas, pretermitiendo así la posibilidad de contradecirlas a través del recurso de reposición contra la resolución de acusación o mediante la solicitud probatoria en la fase del juicio y aún en desarrollo de la audiencia pública para solicitar una sentencia absolutoria, limitante que se refleja incluso en el recurso de casación respecto de los argumentos del juez sobre los cuales haya edificado los indicios. De la misma manera, indica que se desconocieron las disposiciones normativas que le garantizan a los procesados que los jueces deben obrar con lealtad, de ahí que éstos tengan la obligación de fundar toda providencia en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. Por último, señala la infracción de los preceptos que garantizan a los enjuiciados la presunción de inocencia (artículo 29 inciso 4° de la Constitución Política y 7° de la Ley 600 de 2000), puesto que en este caso tal garantía resultó quebrantada con la "descomunal" cantidad de pruebas indiciarias. En apoyo de su aserto, resalta que el juez encontró que la base probatoria empleada por la Fiscalía era sumamente pobre y frágil. Detalla así que el juez de primer grado para llegar al hecho indicado del interés por parte del procesado a favor de la sociedad que obtuvo el mayor puntaje para la contratación, edificó los siguientes indicios de responsabilidad: 11 Caa j 814

JOSE A. GÉLVEZ ACIN

Z 0 7.4 92 tenes ez(e.A4?...riz

Primero. Hecho indicador : rechazar el procesado los ofrecimientos del Departamento Administrativo de Planeación de proporcionar apoyo técnico y financiero al proceso de contratación.

Regla de la experiencia: un organismo del Estado del orden nacional que financia o proporciona asistencia técnica o financiera a determinado proyecto y que ejerce vigilancia y seguimiento al mismo.

Hecho indicado: el querer manejar el proceso de contratación libre de interferencias ajenas.

Segundo. Hecho indicador: no aceptar las fundadas objeciones que los diversos organismos nacionales le hicieran al proceso de selección del socio inversionista por ser perjudicial para la ciudad de Cúcuta.

Regla de la experiencia: ningún funcionario del cual dependa la adjudicación de un contrato y no tenga interés concreto en que alguien en particular resulte favorecido con él se empeña sin mejores razones contra el parecer de organismos expertos en selección.

Hecho indicado: actuar con miras al resultado de la adjudicación del contrato de la empresa que salió favorecida.

Tercero. Hecho indicador : no atender las dieciséis recomendaciones administrativas y el informe de evaluación y calificación de las propuestas del comité evaluador. 12 Casación Fb8814 ,IOSE A. GÉLVE4 4LBARIkACÍN

(7 61:90.2ie ,9e."fre»za Regla de la experiencia: las evaluaciones de los comités asesores formalmente designados deben ser consideradas, en caso contrario es preciso fundamentar las razones por las que no se atiendan.

Hecho indicado: el procesado tenía interés en favorecer a la compañía "AQA".

Cuarto. Hecho indicador (cid:9) las conversaciones telefónicas interceptadas Regla de la experiencia: a quien se le ha incumplido un pacto, previa inversión de considerables sumas de dinero, manifiesta su resentimiento contra el responsable del negocio frustrado con amenazas de tomar represalias.

Hecho indicado: el ilegítimo convenio existió, lo que demuestra a su vez el interés ilícito que tenía el procesado en el mismo.

Quinto. Hecho indicador : haber otorgado poder a un abogado para demandar ante el Tribunal Contencioso Administrativo el acto de adjudicación del contrato y luego intentar retirarle tal mandato.

Regla de la experiencia: Nadie, y más tratándose de un servidor público se aferra a la defensa tozuda, obsesiva del acto cuestionado con razones justas.

Hecho indicado: se interesó en provecho de un tercero, esto es, la

Unión Temporal "AQA". Mea 2, 4 e% ( 13 Casaifr NcZ8814 JOSE A. GÉLVEZ 4LARSCiN ea .9:74tenza c44vca cz Sexto. Hecho indicador : haber incumplido el principio de igualdad inmerso en los de transparencia, imparcialidad y responsabilidad ante las constantes prevenciones encaminadas a lograr que cesara en su obstinado empeño de continuar con el proceso de selección del socio inversionista.

Regla de la experiencia: es propio de los funcionarios públicos, incluso de cualquier persona, atender las justas y fundadas sugerencias respecto de sus actuaciones.

Hecho indicado: obró consciente y voluntariamente bajo

consideraciones de interés, con motivación subjetiva dirigida a la búsqueda del proyecto de un tercero concretado en la Unión Temporal "AQA". En suma, el defensor asevera que se desconocieron las bases fundamentales de la investigación y juzgamiento, así como el derecho de defensa, máxime que en ningún momento el procesado o su defensor coadyuvaron ni convalidaron la ejecución del acto irregular cometido por el juzgador de primer grado que fuera avalado por el Tribunal, por lo que al considerar que no existe otro remedio procesal, solicita la invalidez de la sentencia de primer grado.

Primer Cargo Subsidiario: Violación directa de la ley sustancial Sostiene el libelista que entre los sentidos de la infracción directa, en este caso la "violación provino de una interpretación errónea del art. 145 del Decreto 100 de 1980", y que el vicio se manifestó en el ,E_'-'4444:111a4 (cid:9) regrn4 14 castn NI28814

JOSE A. GÉLVE (cid:9) ACIN Z eic t.9A:7~nes a‘ Alicia elemento estructural objetivo "una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal', que según el actor es el "núcleo esencial de la conducta", el cual, indica, fue erróneamente "integrado" por el fallador de primer grado con los artículos 23, 24, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, cuando la "correcta integración normativa" debió hacerla el juez de primera instancia II ,..con la Ley 142 o Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, y en particular con sus arts. 5°, 6° y 32".

Afirma el recurrente que como el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980 es "un tipo penal en blanco", en su aplicación el a-quo lo integró con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, excluyendo de manera expresa la aplicación de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. Con el fin de acreditar el yerro que denuncia, el actor afirma que las conclusiones del a-quo se fundamentaron en la "modesta opinión" de Enrique Ramírez Yánez, ex superintendente de servicios públicos domiciliarios, las cuales califica de "sesgadas"; en el criterio valorativo de la Fiscalía expuesto en la resolución de acusación, y en algunas precisiones doctrinarias traídas a colación por el a-quo de la obra "El Contencioso contractual' del ex Consejero de Estado Carlos Betancur Jaramillo. Y agrega que en tal ejercicio valorativo el juez de primera instancia no tuvo en cuenta: el artículo 150-23 de la Constitución Política; que, según el libelista, la prestación de servicios públicos domiciliarios no es una función administrativa, como erradamente lo supuso el fallador; que la Ley 80 de 1993 no excluye la aplicación de otros régimenes contractuales; que la constitución de sociedades para prestar servicios públicos domiciliarios está (cid:9)(cid:9) '1;:-4' ,14142.a Wi ra4, 15 Ca(cid:9) 14 JOSE A GÉLV (cid:9) BAR CIN Ztio S:Menzel %/e.-)Graúz sujeta al derecho privado y no al' derecho público; que la Ley 142 de 1994, por ser posterior, prima respecto de la Ley 80 de 1993; y

que igualmente dejó de tener en cuenta el a-quo un concepto aportado al expediente y emitido por el Consejo de Estado a instancia del trámite contractual iniciado por el acusado, el cual transcribe in extenso, todo ello en procura de acreditar la "errada interpretación" del artículo 145 del derogado Código Penal atribuida, en exclusivo, a las consideraciones del fallador de primera instancia. En concreto, el demandante básicamente sostiene que como la Ley 142 de 1994 regula el tema de la contratación y constitución de empresas para la prestación de servicios públicos domiciliarios, en el trámite de contratación en el que intervino el procesado, en su condición de alcalde de Cúcuta, éste estaba liberado de la observancia de los principios tutelares de la contratación en la administración pública, previstos en la Ley 80 de 1993, citadas en el fallo, y en consecuencia solicita absolver a su representado de los cargos formulados por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos imputado con base en el artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980.

Segundo Cargo Subsidiario: Violación directa de la ley sustancial.

Acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 40 del Decreto Ley 100 de 1980. En tal sentido argumenta que el sindicado tramitó la selección de un socio con fundamento en la Ley de Servicios tggefladdra cÁ„ dmhz 16 Casacin F428814 JOSE A. GÉL VEZ A A RAC1N K tie ¿4óuma Públicos Domiciliarios, utilizando como medio de selección la

invitación pública. Asegura que el a quo consideró antijurídico que el procesado hubiera utilizado la licitación pública y aplicado el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en vez de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. Sin embargo, manifiesta, que para junio de 1998, cuando el acusado inició el proceso de selección y contratación del socio operador, en cumplimiento de lo dispuesto en esa misma calenda por el Concejo Municipal de Cúcuta mediante acuerdo a través del cual ordenó liquidar al E.I.S. y organizar una sociedad por acciones que se encargara de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua y alcantarillado de la ciudad, existían tres circunstancias que lo determinaban a apoyarse en el régimen jurídico determinado en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, a saber 1) su falta de formación jurídica; 2) la convicción entre sus asesores, de que para la escogencia y contratación del socio operador se debía aphcar la Ley 142 de 1994 y, 3) la convicción, a nivel nacional, de la jurisprudencia constitucional de la Sala de Consulta y Servido Civil del Consejo de Estado y de la Superintendencia Delegada para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, de que para la constitución de la sociedad, se debía aplicar ésta ley. Circunstancias que confluyeron y se mantuvieron en los meses subsiguientes, durante los cuales GÉLVEZ ALBARRACIN tomó la decisión de escoger el socio operador. 17 CasacJ6i N6.8814

JOSE A. GÉLVEZ 4bARñACIN

Ze4 ,9-etfAteireez á cgloCeirdez Luego de hacer mención a la forma como cada una de las circunstancias que se vienen de mencionar encuentran acreditación en el proceso considera que si para aquella época los asesores jurídicos del enjuiciado consideraban que se debía aplicar la Ley 142 de 1994, el acusado así lo creyó también, dada la especialidad de la misma frente a la Ley 80 de 1993. No obstante ante la dudas cernidas en el convencimiento del procesado acerca de la normatividad aplicable en el proceso de selección del socio inversionista y operador, presentó sus inquietudes a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que le respondió que el régimen aplicable era el señalado en la Ley 142 de 1994. En consecuencia el fallador fundamentó el juicio de antijuridicidad sin tener en cuenta las tres circunstancias anotadas, que configuran falta de conciencia en él acerca de ese requisito en su conducta contractual al creer, errada e invenciblemente, que el régimen a aplicar era el señalado en la Ley 142 de 1994. CONSIDERACIONES Primer cargo (Principal): Violación del debido proceso probatorio Bajo la premisa que el juez singular creó seis pruebas indiciarias para sustentar la condena, cuando ellas no obraban en la ,gafralifea ?:2f,4:27,-eifa 18 Casacki No814 JOSE A. GÉLVEZ A (cid:9) Cils1 S 4o eciel9tenza ffeoleatiz resolución de acusación con lo cual se sorprendió al procesado,

solicita el censor la anulación del fallo de primer grado. Por mandato legal la sentencia de segunda instancia que le pone fin al proceso es la decisión jurisdiccional pasible del ataque casacional, y si bien el defensor anuncia que ésta se dictó dentro de un juicio viciado de nulidad, el reproche lo perfila contra la sentencia de primera instancia y en últimas a la resolución de acusación al dolerse que en la calificación no se incluyeron los indicios de responsabilidad predicados a su defendido. Acude el demandante a falacias para denotar que ante la cuantificación mínima de la prueba circunstancial exigida para la resolución de acusación, debía guardar correspondencia con las consideradas en el fallo, postura con la cual despojaría al fallador del proceso de valoración probatoria que lo faculta a sopesar racionalmente las pruebas con la explicación de la convicción razonada, científica y técnica que le ofrecen ellas en su conjunto. Desconoce así el censor los grados de conocimiento que se surten en desarrollo del proceso penal que van desde la duda, la posibilidad, la probabilidad para acercarse a la certeza según el mayor o menor convencimiento acerca de la verdad, los cuales se van reflejando en las decisiones de fondo que se adoptan; apertura de investigación, definición de situación jurídica, calificación y sentencia. Además, soslaya que es en la etapa procesal del juicio en la que se surte el debate y confrontación dialéctica, en la cual pueden surgir nuevas pruebas no consideradas en la fase investigativa. L:f514aide.,„ 19 Casabn No.$814

JOSE A. GÉLVEZ 3ÑtBARÁkCIN

Z <9; t.(e e;Ittna cálcealice¿z En este caso el libelista bajo la causal tercera de casación busca la anulación del fallo por la pretermisión del debido proceso probatorio en relación con la prueba circunstancial, con lo cual confunde yerros de carácter in procedendo, con los errores in iudicando, dado que los primeros versan con la verificación de la efectividad y cumplimiento de las garantías constitucionales, así como las oportunidades legales para la actuación de los sujetos procesales, en tanto que lo otros abordan la forma legal de realización y aducción de los medios probatorios. Cuando se trata de vicios de estructura o de garantía, efectivamente por estar edificado el diligenciamiento en actos concatenados, la irregularidad que se presente en uno de ellos contagia la actuación subsiguiente, situación que no es predicable de los errores de apreciación probatoria pues la sanción será la exclusión procesal del medio afectado, de ahí que si en criterio del recurrente no se podían utilizar las pruebas circunstanciales como sustento de la condena, debió plantear al amparo de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial un error de derecho bien por la ilegalidad intrínseca de los indicios o porque fueron tenidos en cuenta como prueba sin serio. La codificación procesal penal de 1991 no incluía expresamente los indicios en la enumeración de los medios de prueba (art. 248) y se indicaba que ellos serían tenidos en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica, en tanto que el estatuto adjetivo de 2000 los incluyó

como medios probatorios (art. 233). 5.2fria. 20 Casan Nq128814 JOSE A. GÉLVEZ ÑSARkACIN En rigor tienen un carácter de prueba indirecta producto de un proceso valorativo (lógico-deductivo) a través del cual se somete un hecho que se encuentra probado en otro elemento de convicción a una regla de la experiencia para llegar así a deducir un hecho desconocido. Pese a lo anterior, sofísticamente aduce el censor que se limitó el ejercicio de la contradicción probatoria cuando se le sorprendió