CSJ - Sentencia 32064(29-05-2013)

— TT a t : ; — - — MIa A T epública de Colombia ¿Cáéación No, 32064 VA P/. Einer Álberto Polo Villegas y Corte Suprerña de Justicia

' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado AÁcta No. 169 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO — Pecide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Einer Alberto Polo Villegas contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Montería el 20 de enero de 2.009, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el 28 de agosto de 2008, mediante la cual fue condenado a la pena principal de 310 meses de prisión, como responsable del delito de homicidio agravado. República de Colombia Casación No. 32064 P/. Einer Alberto Polo Villegas ñN , Corte Suprema de Justicia HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos son glosados en la sentencia de primer grado certeramente, así: “Narran los hechos, según informe 104/U.IP..P.R., (f1.1-2), que siendo aproximadamente las 8:30 P.M. en zona urbana del Municipio de Buenavista Córdoba, se dio muerte a Edwin Aguirre Díaz, con arma de fuego por personas desconocidas. Después de investigaciones realizadas para individualizar o identificar a los presuntos responsables por parte de la Unidad Investigativa de

Policía Planeta Rica (f1.12-15), donde se estableció por declaraciones que el occiso era informante del DAS y en tal condición dio a conocer a las autoridades, que en Montelíbano-Córd. Se 1ba a hacer una entrega de estupefacientes; en donde se diío captura a Emer Alberto Polo Villegas, Gabriel Antonio Castaño y Offadis Manuel Álvarez Carvajal, estableciéndose al parecer que el propietario de la droga era el señor Polo Villegas, quien al perder el dinero con la destrucción de la mercancía citó a una reunión al occiso, José María Alean Salcedo, Amníbal Mieles y Eulogio Serpa para que le devolvieran el dinero que perdió por la incautación por parte de las autoridades, pero como Edwin Agutrre Díaz se negó a asistir, ordenó a Misael Cerezo Asprilla motejado “Julio” que le diera muerte, lo que en efecto hizo, tal como lo aseveran los testigos dentro de la comisión de la referencia”. República de Colombia Casación No. 32064 P/. Einer Alberto Polo Villegas Ul Corte Suprema de Justicia A partir de la violenta muerte de Edwin Aguirre Díaz, acreditada con la inspección al cadáver (£1.13), a las diligencias preliminares se allegó diversa prueba testimonial, así como copias de la investigación que por el hallazgo de sustancias estupefacientes en el inmueble manzana 57, lote 8 de barrio César Cura en el municipio de Montelíbano acaecida el 17 de marzo de 2006 (fls. 36-72).

Con base en estos elementos, la Fiscalía 25 Seccional de Planeta Rica dispuso el 4 de enero de 2007 apertura de la instrucción (f1.73), escuchándose los testimonios de Ever Antonio Bedoya Henao (£f1.90) y Jhon Rodolfo Caicedo Díaz (£1.92), así como en indagatoria a Einer Alberto Polo Villegas (f1.100), sobre quien recayó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio agravado, al momento de ser resuelta su situación jurídica el 1 de junio de 2007 (£1.109). Clausurada la investigación, se profirió en contra del imputado resolución acusatoria por el delito que ameritó la privación de su libertad, con fecha 20 de septiembre de 2007 (11.167). República de Colombia Casación No. 32064 FP/. Emer Alberto Polo Villegas |X AJ Corte Supre¡ña de Justicia Tramitada la fase del juicio se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos previamente glosados. DEMANDA Una censura es propuesta por el defensor de Einer Alberto Polo Villegas contra la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria. Previa reproducción textual de la sentencia C-096/03 que entiende le sirve de soporte al reproche, acusa el actor violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad de la prueba testimonial rendida por José María Alean Salcedo, quien directamente da cuenta de la supuesta reunión en que Polo Villegas habría dado la orden de la muerte de Edwin Aguirre Díaz, pues se trató de una prueba

aportada a espaldas del incriminado y cuando aún no se había siquiera abierto investigación en su contra. Observa que la mayoría de elementos que sustentan la condena de Polo Villegas, se aportaron durante la investigación previa, sin posibilitarle participar en su recaudo y contradicción, con lo que se afecta por falso juicio de ñ a) Casación No. 32064 P/. Emer Alberto Polo Villegas legalidad dichas pruebas, de acuerdo con la referida sentencia C-096/03. Las pruebas aportadas de dicho modo sirvieron para sustentar el auto de apertura de la investigación formal, pero también con base en las mismas se dispuso la captura, indagatoria y detención preventiva del procesado. Rechaza que el proceso cuente con elementos suficientes como para declarar la responsabilidad de Polo Villegas, con mayor razón cuando no se declaró la responsabilidad del ejecutor material, de quien asegura se produjo su “eliminación en juicio”, por lo cual no podría declararse la responsabilidad del presunto determinador. Para el actor, Mariano José Díaz Osorio y Genilda Esther Díaz son testigos de oídas y José María Alean Salcedo es un testigo oculto que nunca dio la cara en el juicio, sin que pueda emplearse el dicho de Polo Villegas en su contra, conforme lo hizo la sentencia. Se opone el actor a los indicios de manifestaciones anteriores por carecer de soporte probatorio y de móvil, pues si bien Polo Villegas fue capturado en un operativo de incautación de droga, esto no lo convierte en determinador del homicidio de República de Colombia Casación No. 32064

f y ' P/. Einer Alberto Polo Villegas N Corte Suprerña de Justicia Aguirre Díaz, máxime cuando en su favor se precluyó aquella investigación, conforme alegó en la audiencia pública y que a pesar de haberlo acreditado no aparece en el expediente, aun cuando el Tribunal aludiera con indiferencia al hecho de haberse “absuelto” por el mismo al imputado. Insiste en la ilegalídad de las pruebas aportadas durante la investigación preliminar, esto es, los testimonios de José María Alean Salcedo, Julio Armando Díaz Betín, María de la Cruz Contreras Monterrosa y Amna Marcela Hoyos Velásquez, con lo cual carece el expediente de pruebas que sustenten la condena, solicitando se case el fallo y absuelva al procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, conocidas las finalidades de la investigación preliminar, en los términos del art. 322 del C. de P.P., es lo natural que antes de que ese propósito se logre no se conoce al futuro imputado, razón por la cual sólo cuando es vinculado le corresponde pedir la repetición de las pruebas practicadas en ejercicio de la defensa, sin que éste sea en todo caso un presupuesto procesal para el investigador y sin que por tanto se pueda ver aftectado | a 7 República de Colombia - Casación No, 32064 ' P/. Einer Alberto Polo Villegas ? d Corte Suprema de Justicia el principio de permanencia de la prueba que regla el trámite de la Ley 600 acá aplicable, conforme lo ha señalado la Corte

Suprema entre otras en la senteñcía 23099/08. Al procesado no se le podía vincular durante la indagación preliminar, pues se desconocían las pruebas que lo vinculaban al homicidio y si bien no se le escuchó en versión libre, apenas se dispuso apertura instructiva fue oído en indagatoria. Acorde con la prueba acopiada al proceso, Edwin Aguirre Díaz era informante del DAS y gracias a su intervención se produjo la incautación del estupefaciente y la inicial captura de Polo Villegas, quien a raíz de ese hecho ordenó su muerte, tras observar que estuvo ausente en una reunión dispuesta por él para aclarar los hechos. La sentencia atacada se fundó en los dichos de tales testigos, pero además en la diversa prueba indiciaria que se construyó a partir de los mismos, sin que los reparos en este orden introducidos por el actor puedan tener acogida ante esta sede y menos aún el argumento de no sustentarse la condena porque el ejecutor material no fue condenado, conforme también lo tiene suficientemente decantado la doctrina de la Sala. República de Colombia Casación No. 32064 £ ' Y P/. Einer Alberto Polo Villegas " Corte Suprema de Justicia Solicita el Procurador no se case el fallo.

CONSIDERACIONES

1. El único cargo postulado por el defensor de Einer Alberto Polo Villegas, acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, de estar incursa en falso juicio de legalidad en tanto las pruebas practicadas durante la investigación previa, sin la presencia del imputado, estarían viciadas y con base en

ellas no se podría construir una decisión de respónsabilidád, asegura, por ser tal la consecuencia que se desprende de la sentencia C-096 de 2003.

2. La Corte Constitucional en la decisión a que alude el actor, pero no sólo en la misma, sino tam5ién en las sentencias C412/93, C-475/97 al valorar preceptos anejos al mismo tema del Decreto 2700 de 1991 y C-033/03 en vigencia de la Ley 600 de 2000 (que regla el trámite de este caso), entre muchas otras, tuvo a bien ocuparse sobre la potestad que tiene la Fiscalía de adelantar una investigación penal orientada a establecer los hechos punibles y la responsabilidad de sus autores, con estricto respeto del derecho de defensa, en forma tal que le resulte posible al imputado conocer el sentido y alcance de la imputación existente en su contra, inclusive antes de rendir versión libre o la propia indagatoria, llegado el caso. — A a [APAL Á g República de Colombia d Casación No, 32064

… P/. Einer Alberto Polo Villegas MEl Corte Suprema de Justicia

3. Premisas fundamentales en orden a esta orientación y al señalar el contenido con apego a la Carta Política, entre otros preceptos, de aquellos que fijaban la posibilidad de que las diligencias previas fuesen reservadas (art. 321 Decreto 2700 de 1991 y art. 323 Ley 600 de 2000), fue señalar como perentorio que dicho supuesto de averiguación no podía significar que la indagación preliminar íse adelantara sin garantizar plenamente el ejercicio del derecho de defensa, esto es la

posibilidad para el imputado de conocerlas y de obtener copia de las mismas, siendo por ello enfática en destacar el imperativo constitucional de que aún antes de la vinculación del procesado, mediante diligencia de indagatoria o a través de su declaración de persona ausente, debía tener los mismos derechos como sujeto procesal respecto del ejercicio de su defensa y en general en orden a la defensa de sus garantías superiores.

4. Consecuente con los fallos de constitucionalidad aludidos y en tema directamente relacionado con la preservación de la garantía de contradicción y defensa ínsita en el asunto abordado, lo fue advertir que siendo de la esencia de la investigación previa dilucidar las dudas que tiene el funcionario para disponer como procedente la directa apertura de instrucción, precisamente las diligencias ¡"; A 10

Cásación No. 32064 P/. Einer Alberto Polo Villegas Corte Suprea de Justicia preliminares tienen como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si se cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables en orden a lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible, entre otros supuestos a que alude el art. 322 de la Ley 600. >. Es decir, que siendo de la esencia teleológica de esta fase, aunar elementos probatorios para determinar la propia viabilidad de disponer la apertura procesal y/o de las

personas contra las cuales procede la acción del Estado y la consiguiente imputación delictiva, el marco general de protección del derecho de la defensa, debía en cada caso valorarse con dependencia al hecho de si durante dicho lapso de indagación y en qué oportunidad, estaban colmados los supuestos para adoptar la decisión del art. 331 ibídem y la consiguiente vinculación de un autor o partícipe de la conducta punible. Esta ha sido, como lo realza el Ministerio Público, el criterio de la Sala sobre el particular, entre otras, en la sentencia 23099/08. 11 República de Colombia Casación No. 32064 1P/. Einer Alberto Polo Villegas Corte Suprema de Justicia

6. Precisamente no desapercibiendo el contexto dentro del cual debía entenderse se hacía dinámica procesalmente hablando la garantía constitucional de defensa, la sentencia C096 en comento, dispuso que: “Lo anterior no significa que la Fiscalía no tenga la potestad de construir autónomamente un expediente que refleje la realidad de lo ocurrido, adoptando las medidas necesarias para impedir que dicha labor probatoria se vea afectada por la destrucción u ocultamiento de pruebas sobre los hechos o la posible responsabilidad de los implicados. El Estado, por intermedio de los fiscales debe poder llevar a cabo una investigación penal tendiente a establecer los hechos punibles y la responsabilidad de sus actores, todo ello dentro del respeto a las reglas y principios que aseguran el goce efectivo del derecho de defensa. En consecuencia, el Estado en cabeza de la Fiscalía puede construir el expediente sin mnecesidad de revelar

inmediatamente después de haber sido practicada, el contenido de cada prueba. Pero ello no implica que pueda sustraerse el material probatorio del conocimiento de la defensa cuando el acceso a las pruebas es necesario para que se pueda ejercer cabalmente el derecho de defensa. En cada caso, el correspondiente fiscal deberá apreciar las circunstancias que han llevado a iniciar una investigación penal de forma que decida oportunamente sobre el llamamiento del implicado a rendir versión libre. No es posible señalar cuando ha llegado el momento oportuno para llamar al investigado a rendir versión - . -.D É 12 Casación No. 32064 P/. Einer Alberto Polo Villegas Corte Suprema de Justicia preliminar. Ello ha de ser valorado en cada caso por el funcionario judicial competente. No obstante, es necesario precisar lo siguiente: Primero, éue el ejercicio legítimo de la función de investigar los delitos no comprende, entonces, el poder de adelantar la investigación a espaldas del imputado hasta acopiar las pruevas suficientes para dictar resolución de acusación, con el fn de que sólo entonces, para cumplir una formalidad, el investigado sea llamado a rendir versión preliminar o indagatoria para vincularlo al proceso cuando éste ya se ha adelantado sin que el imputado pueda ejercer oportunamente sus derechos constitucionales. Segundo, que para que al investigado se le pueda imputar una conducta punible, es necesario que se reúnan los fundamentos no solo de derecho sino también de hecho establecidos en las leyes vigentes. Las normas relevantes del Código de Procedimiento Penal establecen, por ejemplo: “Artículo 322. Finalidades. En caso de duda sobre la procedencia de

la apertura de la instrucción, la mvestigación previa tendrá como fmalidad determinar si ha temido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como pumible, si se hn actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las s 13 é República de Colombia Casación No. 32064 E - P/. Emer Alberto Polo Villegas N Corte Suprc—r'n'1a de Justicia pmebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.” “Artículo 327. Resolución inhibitoria. El Fiscal General de la Nación o su delegado, se abstendrán de miciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede miciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilídad. (...)” De tal manera que antes de efectuar la imputación, el funcionario judicial competente debe valorar si las pruebas son suficientes para ello y, si no lo son, puede continuar con la investigación con el fin de aclarar si puede o no llamar al investigado a responder a una imputación concreta. Ello también contribuye a garantizar el ejercicio del derecho de defensa puesto que el imputado podrá defenderse de unos cargos preliminares, pero claros, específicos y adecuadamente fundados en pruebas allegadas al proceso. En resumen, la Corte encuentra que si Dien es constitucionalmente posible establecer en materia penal la reserva de las diligencias que

se adelanten durante la etapa de investigación preliminar, el imputado tiene derecho a conocer de la imputación específica que existe en su contra y de los fundamentos probatorios que la respaldan, antes de rendir versión preliminar. En consecuencia, la 7 14 República de Colombia Casación No. 32064 s P/. Einer Alberto Polo Villegas Corte procederá a declarar la exequibilidad condicionada de la expresión “que rindió versión preliminar” en el entendido de que antes de la recepción de la versión preliminar debe mformarse al investigado sobre el delito que se le imputa, así como permitirle conocer los fundamentos probatorios de - dicha imputación específica”.

7. Así las cosas, del mismo modo en que no es dable entender como inexorable que las pruebas practicadas durante la investigación previa sin la presencia del imputado y/o su defensor, son por este motivo ilegales, tampoco en principio puede de otro modo asumirse que dicho trámite y su resultado implica quebranto para el ejercicio del contradictorio, cuando quiera que, como sucede en este caso, precisamente su adelantamiento se procuró en orden a establecer la individualidad o identidad de los autores o partícipes en el homicidio de Edwin Aguirre Díaz, visto que lo único con lo que surgió la pesquisa penal fue con el hallazgo de su cuerpo sin vida por disparos de arma de fuego en zona urbana del municipio de Buenavista (Córdoba).

8. En dicho sentido son pertinentes las glosas del Delegado, en tanto hacen notar que correspondía a labores propias del ejercicio de la defensa, propiciar durante la actuación

República de Colombia - Casación No. 32064 “ P/. Emer Alberto Polo Villegas Corte Supréáa de Justicia procesal, el ejercicio de la contradicción y más aún de la confrontación de los testigos de cargo allegados durante la fase previa y que posibilitaron relacionar los hechos de sangre acá investigados, con aquellos que habrían propiciado la incautación del estupefaciente cocaína la víspera, esto es, el 17 de marzo de 2006 en el inmueble ubicado en la manzana 57, Lote 8 del barrio Cesar Cura de Montelíbano, Planeta Rica, Córdoba y en cuya ejecución el DAS habría precisamente contado como informante, con Edwin Aguirre Díaz. A través del principio de permanencia de la prueba, propio del sistema de juzgamiento con tendencia acusatoria introducido en la Ley 600 de 2000, se sabe que todo el caudal de elementos acopiados durante las diversas fases se entiende incorporado al proceso y dispuestos al conocimiento por parte del juez con vocación de perdurabilidad, o como acota el Procurador, “el medio de convicción nace con la calidad de prueba y la conserva desde su práctica aún en la etapa de investigación previa, sin necesidad de su repetición o controversia futura”.

9. Pertinente es entonces advertir que Polo Villegas no fue relacionado desde un principio con la investigación, por lo que las diversas pruebas que posibilitaron conocer de él y relacionar la incautación del alcaloide con la muerte de Edwin

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EA República de Colombia . Casación No. 32064 —— P/. Eimer Alberto Polo Villegas

…x - ;' Corte Suprema de Justicia Aguirre Díaz y su posterior vinculación, emergieron de la averiguación previa. Con base en lo afirmado por José María Alean Salcedo se supo, que él intermedió para conseguir base de cocaína en donde el supuesto comprador sería un agente encubierto del DAS, siendo capturado al momento de la entrega Polo Villegas, quien cuando fue dejado libre citó a una reunión a la que no asistió Aguirre Díaz, por lo cual concluyó que éste era el infiltrado, dando la orden de su ejecución a “negro JULIO”. Sobre la identidad del informante declaró el detective Jhon Rodolfo Caicedo Rojas (£f1.92), quien Vprecisamente señaló respondía al nombre de Edwin Aguirre Díaz.

10. Desde esta perspectiva, esto es, evidenciado que el reparo carece de viabilidad, por cuanto la prueba acopiada no ostenta los vicios en su práctica a que alude el libelo y por ende refulge válida para soportar la sentencia en los términos en que lo entendieron los juzgadores en la decisión atacada, dígase finalmente que el reparo del actor en torno al hecho de no haber declarado la justicia la responsabilidad de Misael Cerezo Asprilla como ejecutor material del homicidio, es inocuo frente a la plena posibilidad, según sucedió en este caso, de que se pudiera declarar la del determinador del

17 República de Colombia Casación No. 32064 P/. Einer Alberto Polo Villegas Corte Supreníla de Justicia homicidio, no solamente por la diferencia desde lo conceptual o dogmático que tiene uno y otro en la conducta punible, sino

porque a partir precisamente de esa disparidad, el rol de cada cual no se confunde con el del otro y así tampoco genera un condicionamiento frente al carácter estrictamente individual del compromiso penal que a cada cual le atañe. El cargo no prospera. x » »% En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: No casar la sentencia inmpugnada. Contra esta decisión no pyócede nihgún recurso.

JOSÉ LHONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ. '£: 3 MAÍ & u P — — ""u . +

18 República de Colombia Casación No, 32064 e P/. Einer Álberto Polo Villegas —

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MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Nubia Yolanda Nova García Secretaria