CSJ - Sentencia 32650(27-06-2012)

RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0 CASACIÓN

HERNÁN YEBSEHVIC R/ASCOS ASPRILLA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 239

Bogotá, D C , veintisiete de junio de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del

acusado HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA.

ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, ocurrida en Buenaventura, Valle, fue reseñada por el juzgador de la manera siguiente: "La señora MÓNICA ISABEL LONDOÑO POLO, expresó ante el profesional Carlos Alberto Rodríguez Ramírez, miembro de la Fiscalía General de la Nación, con funciones de Policía Judicial, que el día 21 de RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0. CASACIÓN IjIl HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA noviembre del año 2006, salió de su casa a trabajar como a eso de las 13:30 de la tarde, y estando en su trabajo la llamó el señor HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA, esposo de una hija de su esposo, diciéndole que estaba en su casa, que necesitaban hablar sobre una demanda que instauró contra su novio por una deuda de un computador. Le preguntó que qué hacía en su casa, si sabía que ella estaba

trabajando, pero él le dijo que iría donde ella se encontraba. No lo atendió, tomó un carro, fue a su casa y su hija le dijo que el citado había mandado a un sobrino suyo, a quien llaman 'Junior', a comerse un bonyur en el balcón de afuera, la acostó en el inmueble grande, le bajó el pantalón y el calzón y le tocó la vulva y la besó en la boca y le pidió que no le fuera a decir a ella. Ante lo acontecido y aconsejada por sus patronos, decidió denunciar el caso". 2.- El 28 de diciembre de 2007, la Fiscalía 43 Seccional con sede en Buenaventura, Valle, presentó escrito de acusación en el cual le imputó al incriminado HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA la realización del concurso homogéneo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, definido por los artículos 208 y 211 numerales 2 y 4 del Código Penal, con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 2

RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0. CASACIÓN

HERNIAN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA Ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, a cargo de la doctora Clara Rosa Cortés Monsalve, el día 14 de febrero de 2008 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación - en la cual la Fiscalía acusó al imputado del referido concurso de

delitos-, el día 3 de abril de 2008 la audiencia preparatoria, en la que se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, los días 8 de mayo, 10 y 17 de julio de 2008, el juicio oral. En esta última fecha, por parte de la misma funcionaria que presidió el desarrollo de la totalidad del juicio oral, se anunció el sentido condenatorio del fallo. La sentencia fue proferida el 24 de febrero de 2009, por el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Buenaventura, el doctor Rodrigo H. Santacruz Ramírezl, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA a la pena principal de ciento veinte (120) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la A quien le fueron remitidas las diligencias ante el impedimento manifestado por el doctor Gerardo Mosquera Torres, nuevo titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, el cual le fue aceptado por el Tribunal Superior. 3 (1/ RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0 CASACIÓN HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA sustitutiva de la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del concurso homogéneo de

delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, a él imputado en la acusación. Apelada esta determinación por la defensa -quien solicitó declarar la nulidad de lo actuado por la violación del debido proceso, y subsidiariamente revocarla en !IN cuanto consideró ausentes los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para proferir fallo de condena-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante providencia del 3 de junio de 2009 decidió "revocar parcialmente la sentencia recurrida, para en su lugar condenar al acusado HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA en calidad de autor penalmente responsable del ilícito de actos sexuales con menor de 14 años", acorde con lo cual decidió imponerle "la pena principal y privativa de la libertad de SESENTA Y NUEVE (69) MESES DE PRISIÓN y de manera accesoria la inhabilitación para el ejercido de derechos y funciones públicas por un período igual a la sanción principal" y confirmó en lo demás, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad la defensa interpuso recurso 4 RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0 CASACIÓN HERNÁN YEBSEHM RIASCOS ASPRILLA extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda2, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, así como de hacer un relato de lo

actuado en las instancias, dos cargos formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal. En el primer cargo, formulado con apoyo en la causal segunda de casación, denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, por "desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes". Sostiene que la nulidad se demanda por existir falta de consonancia entre el escrito de acusación y la sentencia, toda vez que no se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal relativo a la congruencia, y ello conllevó la aplicación indebida de los artículos 208, 2 Fls. 362 y ss. carpeta original 1. 5 RADICACIÓN No 3 2 6 5 0 CASACIÓN HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA 209 y 211 numerales 2 y 4 del Código Penal, así como a la falta de aplicación del artículo 7° de la Ley 906 de 2004. Con la pretensión de demostrar su aserto, sostiene que "el escrito de acusación imputó jurídicamente el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado por los artículos 208 y 211 núm. 2 y 4 del Código Penal, Ley 599 de 2000; sin embargo, al notar que no estaba demostrado el acceso, el Tribunal de Buga, en el fallo de segunda instancia, decidió condenar por acto sexual abusivo con menor de 14 años, haciendo una redosificación de la pena". Sostiene que pese a que el delito por el cual se

condenó a su patrocinado es más favorable, y que tanto el acceso carnal abusivo como el acto sexual con menor de 14 arios corresponden a delitos contra la libertad y el pudor sexual, en realidad se trata de conductas diferentes en cuanto a sus elementos normativos y subjetivos, "por lo que un cambio de tal naturaleza sorprende a la defensa y por contera, actualiza en el fallador una competencia que no le corresponde, puesto que la calificación jurídica en la acusación y que debe guardar congruencia con la sentencia es atribución exclusiva de la Fiscalía". 6 RADICACIÓN No 3 2 6 5 0 CASACIÓN HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA Agrega que en este caso "existe no sólo una incongruencia en la imputación jurídica, sino en la fáctica, dado que existe un elemento diferenciador claro cual es la penetración, introducción, distinto al simple tocamiento que no fue objeto de debate según los lineamientos de la acusación". Después de reproducir un aparte de la sentencia de segunda instancia, solicita a la Corte casar la sentencia objeto de recurso y absolver a su representado de los cargos que le fueron formulados. segundo cargo, también apoyado en la causal El segunda de casación, el demandante lo hace consistir en que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, "en atención a que el juicio oral fue adelantado por un juez y fallado por otro, sin razón ni justificación válida, distinto al capricho de la judicatura". Sostiene que el Juzgado de primera instancia trajo a colación un pronunciamiento proferido por la Corte

dentro del trámite de casación radicado bajo el número 27192, en el cual se destaca la posibilidad de que en segunda instancia como en casación se pueda acudir a los registros tecnológicos de audio y video. Considera, no obstante, que dicha jurisprudencia resulta inaplicable al caso, porque el cambio de juez se 7 RADICACIÓN No 32650. CASACIÓN HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA produjo en la primera instancia, antes de tomar decisión de fondo, "con lo cual se rompió por completo el principio de concentración al cual se refiere el artículo 17 de la Ley 906 de 2004" y se desconoció lo dispuesto por los artículos 145, 146 y 454 ejusdem. Con fundamento en estas y otras consideraciones expuestas en el mismo sentido, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y declarar las nulidades que propone. SE CONSIDERA 1.- De tiempo atrás la Corte tiene establecido 3, en criterio que en esta ocasión se reitera, que la casación no ha sido concebida como un instrumento que dé cabida a la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, a manera de instancia adicional a las normativamente previstas para el respectivo trámite, sino que, por el contrario, corresponde a una sede única en la que se parte del supuesto que el juicio ha terminado con la emisión de la sentencia de segunda instancia y que ésta no solamente es acertada sino ajustada en un todo al 8

RADICACIÓN No 3 2 6 5 0 CASACIÓN

HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA

ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante. Los intervinientes en la actuación judicial sólo pueden lograr dicho propósito a través de la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal. En el libelo debe demostrarse asimismo, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines inherentes al recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de

2004. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia "cuando afectan derechos o garantías fundamentales" y que en la demanda se debe señalar "de manera precisa y concisa" las causales invocadas y sus fundamentos. 3 Cfr. auto de casación del 5 de diciembre de 2007. Rad. 28653.

9 RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0 CASACIi HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA Insiste la Corte en indicar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se exonera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley

compete realizar a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, "o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso". Entre los mencionados requisitos establecidos por el original artículo 183 de la Ley 906 de 2004 (es decir, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 20104), se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro 4 Ley 1395 de 2010. Art. 98. "E/ articulo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará asl: "Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición'". 10 RADICACIÓN No. 32650. CASACIÓN HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA del término común de los 60 días siguientes a la

última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria. El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. 2.- En el evento que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que dichas exigencias básicas no se cumplen a entera cabalidad por el defensor del

acusado HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA.

Los requerimientos de claridad, concreción y debida fundamentación de los ataques, que la lógica del recurso exige, no son atendidos en la demanda, y sí por el contrario, lo que ésta evidencia es una 11 RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0. CASACIÓN HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA entremezcla de conceptos e ideas inconexas que distancian el libelo de lo que en estricto rigor corresponde a una demanda en sede de casación y lo asemejan a un alegato propio de las instancias, es

decir no sometido a parámetro normativo alguno. Cuando era de esperarse que en los dos cargos que presenta el libelista demostrara que en el curso de la actuación los funcionarios encargados de adelantar el trámite incurrieron en vicios de estructura o de garantía determinantes de la nulidad de lo actuado, en realidad lo que ofrece son discrepancias con la calificación jurídica de la conducta, los principios de congruencia y de concentración e inmediación que rigen el sistema, pero sin demostrar, con el rigor exigible en sede extraordinaria, que el sentenciador hubiere incurrido en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria; en violación directa de disposiciones de derecho sustancial, determinantes de la aplicación indebida de precepto por el que se profirió el fallo de segunda instancia, y la consecuente falta de aplicación de aquél por el que se dictó la acusación; o que al condenar por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 arios, se hubiere violado alguna garantía fundamental; y menos que con ocasión del proferimiento del fallo se hubiese producido un vicio de estructura. 12 RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0 CASACIÓN i HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA No entiende la Corte cómo pudo haberse transgredido el debido proceso del indiciado RIASCOS ASPRILLA, al haber sido condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 arios, y no por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por el que se formuló la

acusación, se solicitó la condena y se profirió el fallo se primera instancia, toda vez que dicha variación le reportó a su representado una ostensible disminución en la pena impuesta por el Juzgador a quo. Deja de considerar el censor, que cuando en sede de casación se invoca la existencia de una nulidad, tiene por deber indicar con claridad y precisión la clase de irregularidad que determina la ineficacia del trámite, señalar cuales son los fundamentos fácticos y los preceptos jurídicos que estima conculcados, demostrar cómo se produjo la transgresión, acreditar su definitiva incidencia para afectar negativamente los intereses que representa e indicar el omento procesal a partir del cual debería reponerse la actuación. Asimismo, compete al demandante demostrar que no hay otra manera diversa de la nulidad para restablecer la garantía conculcada, y, tal vez lo más importante, acreditar la definitiva incidencia perjudicial del yerro por afectar la debida inmaculación del trámite 13

RADICACIÓN No 3 2 6 5 0. CASACIÓN

HERNÁN YEBSEHV1C RIASCOS ASPRILLA

(principio de trascendencia), toda vez que no se trata de poner de presente la existencia cualquier tipo de irritualidad, sino tan sólo aquellas de tal entidad que sean capaces de comprometer la validez del trámite procesal, pero es lo cierto que nada de esto el demandante intenta acreditar Tampoco toma en cuenta el demandante, que por virtud del principio de instrumentalidad de las formas (según el cual las formas no son un fin en si mismo, de modo que

no se puede declarar la ineficacia de lo actuado si en últimas se cumplió el objetivo para el cual la norma fue establecida, sin transgresión de alguna garantía fundamental de los si la pretensión era que se intervinientes en el proceso), anulara lo actuado, tenía por deber demostrar que por el hecho de haberse variado en la sentencia de manera favorable al indiciado la calificación jurídica de la conducta por la que se profirió la acusación, o porque un juez distinto al que emitió la sentencia anunció el sentido del fallo a la culminación del debate oral que había presenciado, resultaron afectados negativamente los intereses y garantías fundamentales de la parte que representa, nada de lo cual siquiera intenta, dejando su reparo en el solo enunciado. Es de tal oscuridad su planteamiento, que, de una parte, no indica lo que quiso decir cuando sostiene que 14 RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0 CASACIÓN HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA "existe no sólo una incongruencia en la imputación jurídica, sino en la fáctica, dado que existe un elemento diferenciador claro cual es la penetración, introducción, distinto al simple tocamiento que no fue objeto de debate según los lineamientos de la acusación" pues, pese a sugerirlo, no intenta siquiera demostrar que el fallo se profirió por hechos distintos de los que fueron incluidos en la acusación. De otro lado, tampoco se entiende la razón por la cual el libelista omite referir que la juez que anunció el sentido del fallo fue la misma que presenció la

totalidad del debate oral. Al efecto menciona tan sólo que "la señora juez que adelantó el juicio, estuvo presente en la práctica de pruebas. El señor Juez fallador, no lo hizo", denotando con ello falta de fidelidad a la objetividad que la actuación evidencia, pues tal aspecto resulta relevante al propósito de demostrar o no la configuración del motivo de casación que invoca. 2.- Para que no quede ninguna duda sobre la falta de razón en las propuestas que el demandante presenta, cabe señalar, según ha sido indicado por la jurisprudencia de esta Corte s, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 337.2 del Código de 5 Cfr. Sentencia de Casación de 4 de mayo de 2011. Rad. 32370. 15 RADICACIÓN No 3 2 6 5 0. CASACIÓN HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA Procedimiento Penal, la Fiscalía tiene la obligación de incluir en el escrito de acusación "una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible", cuya importancia se ve acentuada con lo previsto por el artículo 443 ejusdem, alusivo a los turnos para alegar de conclusión, según el cual en su intervención final el fiscal debe exponer "los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación" (se destaca); y que encuentra plena coherencia en lo dispuesto por el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que establece que

la persona que haya sido formalmente acusada por la Fiscalía, no podrá ser declarada culpable "por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena" (se destaca). Esto significa, en principio, que entre acusación y fallo debe existir perfecta armonía en sus aspectos personal (sujetos) y fáctico (hechos y circunstancias), pues si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia por hechos no imputados en la acusación, ni condenado por comportamientos definidos como delito, respecto 16 RADICACIÓN No 3 2 6 5 0 CASACIÓN HERNIAN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA ' de los cuales el Fiscal no demande expresamente la condena. De esa manera surge claro, que es con relación a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación debidamente demostrados en el juicio, que el Fiscal puede solicitar la condena y el Juez proferir el fallo correspondiente, teniendo en cuenta el carácter provisional de la calificación jurídica de la conducta incluida en la acusación, pues sólo al término del debate probatorio resulta posible afirmar que es definitiva, toda vez que son los hechos que en el curso del juicio se lograron demostrar por las partes, los que le permiten al juez cumplir con su función constitucional de prodigar justicia, verificando si la adecuación típica propuesta por la Fiscalía como fundamento de la solicitud de condena, coincide o no

con lo demostrado en el juicio, y realizando la calificación definitiva según lo que declare probado en él, a fin de aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas. Así las cosas, en virtud del principio de congruencia, el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ni condenado por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas 17 RADICACIÓN No 3 2 6 5 0. CASACIÓN HERNÁN YEBSEHV1C RIASCOS ASPRI1LA por la Fiscalía al término del debate oral, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena, pues de hacerlo, en cualquiera de dichas eventualidades se viola el principio de congruencia entre sentencia y acusación. Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasión de reiterarlo6: "Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la

imputación fáctica y la jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir, los hechos y los delitos, 6 Cfr. Cas 32685. 16 de marzo de 2011 18 RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0 CASACIÓN HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. "Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem. "No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se otro trate de delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia7, entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en

la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación". Como en este caso, lo que se presentó en el curso de la segunda instancia fue una degradación en la calificación jurídica de la conducta, no solamente en torno al número de comportamientos atribuidos, sino 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, RADICADO 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838. 19 RADICACIÓN No. 3 2 6 5 0 CASACIÓN HERNIAN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA 1 en cuanto al tipo penal aplicable al caso, pues se pasó de un concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce arios, a un delito único de actos sexuales con menor de catorce arios, que reporta una penalidad inferior a la de aquél, es claro que ninguna afectación al debido proceso u otra garantía fundamental pudo haber tenido configuración. 3.- Y en cuanto concierne a la segunda censura, es claro que el libelista dejó de acreditar cómo el hecho de que la sentencia hubiere sido proferida por un juez distinto de aquél que presidió la totalidad del juicio oral y anunció el sentido del fallo, configura violación al debido proceso por transgredir los principios de

inmediación y concentración que rigen el sistema procesal penal. Para que no quede ninguna duda sobre la sin razón del planteamiento expuesto por el demandante en este caso, cabe recordar que la Salas, en referencia al modelo de procesamiento penal de que trata la Ley 906 de 2004, al examinar los principios de concentración, inmediación e inmutabilidad judicial, así como la previsión del inciso tercero del artículo 454 del Estatuto Procesal en comento sobre la repetición del juicio por la nociva prolongación del 8 Cfr. Cas de 30 de enero de 2008. Rad. 27192 20 RADICACIÓN No 3 2 6 5 0. CASACIÓN HERNÁN VEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA término de suspensión o por el cambio de juez, precisó que la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del nuevo modelo de procesamiento penal, en el cual los principios de inmediación y concentración de la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate público y oral, con la práctica e inmediata valoración de las pruebas recaudadas y con la participación directa del imputado. De este modo, indicó que "el principio de concentración se materializa con esa evaluación en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisión en la totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia". Precisó que "atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales

que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediación sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender por un periodo muy largo, pues de otra manera, parámetros de valoración como los propuestos en la Ley 906 de 2004 en sus artículos 404 y 4209, no se verían cumplidos, 9 Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo 21 RADICACIÓN No 3 2 6 5 0. CASACIÓN HERNÁN YEBSEHVIC RIASCOS ASPRILLA si se tiene en cuenta que la polémica, tanto jurídica como probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve". Y, con apoyo en lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-396 de 2007 al juzgar la constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, la Corte señaló que "los principios de inmediación y concentración, inspiradores de un sistema con y una estructura finalidades claramente determinadas, sólo cobran sentido a través de la participación activa, ineludible y permanente del funcionario de conocimiento", para agregar que "si la inmediación comporta la percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y la

concentración implica la valoración del acervo probatorio enu n lapso temporal que no puede ser prolongado, tales parámetros se verían afectados si en determinado momento del debate el juez que instaló la audiencia pública debe ser reemplazado por otro». Acorde con lo anterior, concluyó entonces que "...el juez de conocimiento es quien dirige el debate probatorio entre las partes y define la responsabilidad penal del acusado, con total garantía del debido proceso penal. Su permanencia hasta relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el in