CSJ - Sentencia 32879(24-07-2012)

RAO. No.32879. CASACI

OSCAR MARID HENAO MAR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 271

Bogotá, D. C., veinticuatro de julio de dos mil doce. Se pronuncia la Corte de fondo, de manera oficiosa, en relación con la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la cual revocó la absolución dispuesta por el Juzgado Prómíscuo del Circuito de Segovia y, en su lugar, decidió condenar al acusado OSCAR MARIO HENAO MARÍN como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravado, a la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad. ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, ocurrida en Segovia, Antioquia, fue reseñada por el Tribunal de segunda instancia, de la manera siguiente: “De acuerdo con los elementos de conocimiento allegados a la investigación, se conoció que entre el primero y el veinte de agosto del presente año!, en la casa de la señora de nombre MARGARITA HENAO, ubicada en el barno Galán de Segovia, a donde era llevada la menor Y.A.S.2, de ocho años de edad por su madre LUZ DARY, para que la cuidara muentras ella cumplía jornada laboral de ocho de la mañana a dos

de la tarde, aquella fue víctima de varios abusos. sexuales por (parte) del compañera (sic) sentimental de doña MARGARITA, señor OSCAR MARIO HENAO MARÍN, como tocamientos en sus genitales e introducción de un dedo de sus manos en la vagina de la niña, ocastonándole desgarros en la pared vaginal de borde eritematoso en cara lateral derecha de aproximadamente ocho centímetros”. 2.- El 7 de octubre de 2008, la Físcalíai Delegada ante el Juez Promiscuo del Circuito de Segovia, Antioquia, presentó escrito de acusación en el cual le imputó al incriminado OSCAR MARIO HENAO MARÍN la i 2008 Se omite el nombre completo de la menor en protección de sus derechos fundamentales conforme a los articulos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006 2 RAD. No.32879. CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN realización del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, definido por los artículos 208 y 211 numeral 4 del Código Penal, con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3.- Ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, el dia 21 de octubre de 2008 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación - en la cual la Fiscalia acusó al imputado del referido delito, pero con la modificación introducida por el articulo 4 de la Ley

1236 de 2008-; los días 4 y 5 de diciembre de 2008 la audiencia preparatoria, resolviéndose en ella sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y; posteriormente, el diía 6 de febrero de 2009, el juicio oral. En esta última fecha, por parte del mismo funcionario que presidió el desarrollo de la totalidad del juicio oral, se anunció el sentido absolutorio del fallo. 4.- La sentencia de primera instancia fue proferida el 26 de febrero de 2009, por el titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovias, y con ella se puso fin a la instancia absolviendo al acusado de los cargos que le fueron formulados. Fis. 56 y ss. carpeta origina!. RAD. No.32879, CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN 5.- Apelada esta sentencia por la Fiscalia -quien solicitó revocarla y condenar al acusado, el Tribunal Suplerior del Distrito dJudicial de ¿Antioquia, imediante providencia del 9 de julio de 2009 decidió revocarla, y, - en su lugar, condenar al procesado OSCAR MARIO HENAO MARÍN “como autor responsable del delito de Acto Sexual Abusivo con Menor de 14 años agravado, tipificado por el artículo 209 del Código Penal, agravado por el numeral 4 del artículo 211 del mismo, modificado por los artículos 5 y 7 de la Ley 1236 del 23 de julio de 2008” (se destaca), acorde con lo cualdecidió imponerle “la pena principal de CIENTO

CUARENTA Y CUATRO (144) MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principa!”, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria disponiendo la captura del acuéado, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el Representante del Ministerio Público interpuso recurso «Eextraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demandas. Fis. 105 y ss. carpeta original 1. RAD. No.32879 CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN 7.- En providencia de cuatro de julio último, la Sala decidió inadmitir la demanda de casación presentada, pero al detectar la posibilidad de haberse desconocido una garantía fundamental, dispuso que una vez se surtiera el trámite relacionado con el mecanismo de la Insistencia, retornaran las diligencias a fin de realizar el estudio atinente a la eventual vulneración del principio de non bis in idem. SE CONSIDERA 1.- Tal como fue advertido por la Sala en el proveido por cuyo medio calificó la idoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada por el Agente del Ministerio Público en el proceso seguido contra el acusado OSCAR MARIO HENAO MARÍN, se observa que al individualizar la pena, el juzgador ad quem inadvertidamente tomó en consideración una circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación no resulta procedente en este caso por

transgredir el principio de non bis in ídem, pese a haber sido erradamente imputada en la acusación, lo cual determinó la individualización de wuna pena privativa de la libertad, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde. f RAD. No.32879. CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN 3.- Sobre dicho particular, la Corte”> tiene establecido lo siguiente: “Es cierto que la aplicación del articulo 7 de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohibe la doble incriminación por un mismo hecho —non bis in idempues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el titulo IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoria de 14 años, supuesto fáctico identicamente considerado en la mnueva circunstancia de agravación punttiva específica. “En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofia está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4% del articulo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: “ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos

descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (...) 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”. “A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los articulos 208 y 209 del Cádigo Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 5 Casación de 3 de diciembre de 2009. Rad. 32972 6 RAD. No.32879. CASA OSCAR MARIO HENAO M$ de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: “ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, iIncumrá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. “ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. (Subrayado por la Sala). “Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236no existia. inconveniente para imputar simultaneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4% del artiículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos

en personas menores de 12 años. “Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Poliítica al sancionar doblemente una misma situación fáctica. “Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los articulos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bts in ídem. “Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, 7 y RAD. No.32879. CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7% de la ley 1236 de 2008 y lo deciaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000”. La violación de la prohibición de doble incriminación por una misma conducta, como ya fue anuncíadó, Es el vicio que concurre en el presente evento. Para denotarlo, necesario resulta hacer las siguientes precisiones: | 3.1.1.- En torno a la calificación juridica de la conducta, en el escrito de acusación se indicó por el funcionario de la Fiscalia: “La conducta punible por la que se acusa al

ciudadano OSCAR HENAO MARÍN, en calidad de autor, se encuentra prevista en el Libro Segundo, Titulo IV, Capitulo segundo, artículo 208, del C.P., que dice que el que acceda carnalmente a persona menor de 14 años, incurrirá en prisión de 4 a 8 años, pena que de acuerdo a los incrementos del articulo 14 de la Ley 890 de 2004 será de 64 a 144 meses, agravado por el articulo 211, nmumeral 4%, de la misma normatividad penal, al ser la victima menor de 12 años de edad”. En el acta de la audiencia de formulación ' de acusación, se dejó constancia que “el fiscal hace la corrección al escrito de acusación en el sentido de que la RAD. No.32879. CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN conducta que es por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR AGRAVADO descrito en el Art. 208 del C.P. La corrección es con el aumento de la Ley 1236 del 23 de julio de 2008, Art. 4, como quiera que los hechos ocurrieron en el mes de agosto cuando la ley ya estaba en vigencia. Con una pena de 12 a 20 años y no de 64 a l44 meses”. Al revisar lo acontecido en la audiencia de formulación de acusación, se establece que el fiscal imputó expresamente la aludida circunstancia específica de agravación punitiva, pese a advertir que cuando sucedieron los hechos ya se encontraba en vigencia la Ley 1236 de 2008 que estableció un aumento de pena cuando la conducta se realiza sobre

persona menor de catorce años. 3.1.2.- En la sentencia absolutoria de primera iInstancia, el jJuez de conocimiento indicó que “al acusado OSCAR MARIO HENAO MARÍN la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado 110, le endilgó en la acusación el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, tipificado en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo II, Art. 208 del

C. Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008, $ Fis. 26 carpeta original 7 Fis. 31 y ss. carpeta original.

RAD, No.32879 CASACdI PSCAR MARID HENAO MA r agravado por el Art. 211 numeral 4 del C. Penal y fue precisamente sobre esta conducta que se centró el debate probatorio en la vista pública”. El Tribunal, por su parte, en la sentencia condenatoria de segunda instancia, después de advertir la procedencia de variar la calificación juridica de la conducta por la que se formuló la acusación para condenar al acusado por la conducta definida en el tipo de actos sexuales con menor de catorce años y no en el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años imputado por la Fiscalia, dado que “con fundamento en el acervo probatorio recaudado se establece sin lugar a dudas que la misma no desborda el núcleo básico de la imputación señalado en la formulación de acusación, comprendiendo por tal el hecho naturalísticamente entendido, al no incorporar elementos delictivos nuevos que no hubiesen sido

conocidos, ni debatidos por las partes en el juicio oral, ni constituir una modificación por un delito de mayor entidad y tratarse de conductas en las que existe identidad en el bien jurídico”, en el acápite que alli se destinó a la individualización judicial de la pena, precisó: “Por lo tanto, se procede a dosificar la pena, partiendo de la pena consagrada para la conducta punibie de ACTO SEXUAL ABUSIVO 10

RA No 372875 CASACÍÓN£

OSCAR MARIO HENAO MARÍN CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO, tipificada por el artículo 209 del C.P., con la circunstancia de agravación consagrada por el articulo 211 mumeral 4 ¡ibidem, con la modificación prevista por los artículos 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008, por haber tenido ocurrencia los hechos después de su entrada en vigencia, que consagra una pena de prisión de 9Y a l3 años, incrementada de una tercera parte a la mitad. En consecuencia, la pena será de 144 meses a 234 meses y el ámbito punitivo 90 meses. En consecuencia los cuartos quedarán así: 1.- 144 meses a 1606.5 meses. 2.- 166.5 meses a 189 meses. 3.- 189 meses a 211.5 meses. 4,- 211.5 meses a 234 meses. “Teniendo en cuenta que la Fiscalia.no deduce circunstancias de mayor ni menor punibilidad, se establece el cuarto minimo como el aplicable, de conformidad con lo dispuesto por el articulo O1 inciso 2 del C.P.

“Siguiendo los criterios fijados por el artículo 61 inciso 3 del C.P., la pena se determina en el tope minimo del cuarto minimo esto es, 168 (sic) meses de prisión, teniendo en cuenta la gravedad deshecho y la intensidad del dolo del agente, no desborda la inherente al tipo penal. “En consecuencia se impondrá al procesado la pena principal de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. “No se concede al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al que se refiere el articulo 63 del Código Penal, por ausencia del presupuesto objetivo para su concesión, al superar la pena a imponer, los tres años de prisión, Asi mismo, la pena 11 y RAD, No.32879. CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN minima prevista en la ley para la conducta que se le endilga al procesado supera el tope previsto en el artículo 38 del C.P. para la procedencia de la prisión domiciliaria. Circunstancias que tornan improcedente la concesión de estos beneficios al procesado”s. 3.2.- Lo anterior indica, que de manera equivocada tanto el ente acusador como los juzgadores de primera y ís.segunda instancia, imputaron y aplicaron erradamente una circunstancia de agravación punitiva que resultaba improcedente, pese a que los hechos tuvieron lugar en una época en que ya se encontraba vigente la Ley 1236 de 2008 no obstante

que para el momento de los Hhechos y del pronunciamiento del Tribunal mno hubiera sido expedida la Sentencia C-521 de 2009, situación que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el ad quem, comportaria una víolación al principio de non bis in idem, y daria lugar a imponer una pena superior a la que en derecho corresponde. 4.- Consecuencias juridicas. Con el fin de salvaguardar la garantía fundamental Fis. 97 y ss. cno. Trib. 12 é RAD. No.32879. CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN del non bis in idem establecida en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 184 del Estatuto procesal de 2004 para corregir oficiosamente Ía sentencia, en el aspecto que viene de ser reseñado. 4.1.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5% de la Ley 1236 de 2008, tal como se indicó en el fallo de segunda instancia, la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, oscila entre nueve (9) y trece (13) años. 4.2.- Se advierte en este caso que en la acusación no se 1Imputó de modo específico, claro e indubitable ninguna circunstancia genérica de agravación, o de mayor punibilidad según la terminologia adoptada por la Ley 599 de 2000, y ello le permitió al Tribunal

partir del mínimo punitivo establecido para el cuarto inferior dentro del cual individualizó la pena, razón por la cual este mismo parámetro habrá de ser el considerado por la Corte. Entonces, siguiendo los lineamientos fijados por el Tribunal de segunda instancia, como en este caso no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena resulta procedente ubicarse en 13 p RAD. No. 32879 CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN el cuarto inferior y a partir de alli, fijar la pena minima establecida en el tipo realizado, que para el delito en comento es de 9 años de prisión como pena definitiva a imponer al acusado, y en ese mismo termino se fija la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, según así se dispondra en la parte resolutiva. 5.- Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. l Dados los razonamientos realizados por el juzgadór de segundo grado y el quantum de la pena privativa de la libertad que con ocasión de la casación se fija, impiden a la Corte considerar la posibilidad de otorgar al sentenciado los qsustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o la prisión domiciliaria, pues no han variado las condiciones que impidieron su concesión en la segunda instancia. Las restantes determinaciones adoptadas en ' las instarncias se mantendrán incólumes. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, ¡5SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y 14 y

RAD, No.32879. CASACIÓN

OSCAR MARIO HENAO MARÍN por autoridad de la ley, RESUELVE: 1.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar en núeve (9) años la pena principal de prisión que debe purgar el acusado OSCAR MARIO HENAO MARÍN, y en el mismo término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años. 2.- En lo demas, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase.

JOSÉ LESNIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

VA 15

RAD, No. 328 79. CASACIÓN

OSCAR MARIO HESNAO MARÍN

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UBIA YOLANDA NOVA GARCIA

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