CSJ - Sentencia 33365(17-10-2012)

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RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN

BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No, 382

Bogota, D. C., diecisiete de octubre de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada a nombre del procesado BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual lo condenó por el delito de abandono del puesto. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fúue declarada por los Juzgadores de la manera siguiente: “Cuentan los autos que el día 9 de noviembre de 2003 al pasar revista de los lugares de facción por parte del SI. CLARO ORTEGA CARLOS, RADICACIÓN — No. 33365 CASACIÓN © BREITNER JAIRZINHO ANTELIZBELTRÁN f siendo las 20:30 horas se percató que el PT. ANTELIZ BELTRÁN no se encontraba en su puesto y al averiguar por su paradero se supo que se había evadido de las instalaciones por el búnker dos. El mencionado patrullero fue encontrado posteriormente dormido en una casa aledaña en compañía de una mujer y al parecer dejó su armamento en la garita No. 4”. 1.2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de esta!, el 27 de mayo

de 2008? la Fiscalia Penal Militar 142 con sede en Bogota, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN, como presunto autor responsable del delito de abandono del puesto, definido, por el artículo 124 del Códígb Penal Militard e 1999, mediante determinación que cobró ejecutoria> en esa instancia al resolverse desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la defensa. 1.3.- Después de algunas incidencias procesales que no son del caso referir ahora, el conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policia Nacional con sede en ' FI. 568 cno. 2 7 Fis. 590 y 55. CNO. 2 FI 626 cno. 2 Fi. 614 cno. 2 Í ? RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN kQ BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN Bogota>, autoridad que llevó a cabo la audiencia de corte marcial prévista por la. Ley 1058 de. 2006 y el 26 de noviembre de 20087 puso fin a la instancia condenando al procesado BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN a la pena principal de un (1) año de arresto, como consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito de abandono del puesto a él imputado en la acusación, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones. 1.4.- Recurrida esta determinación por la defensasS, el

Tribunal Superior Militar, por medio del fallo proferido el 13 de agosto de 20099, le impartió iíntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.5.- 'Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor1% interpuso recurso extraordinario de casación, siendo concedido por el Ad quemi! y presentó la correspondiente demanda!?, sobré cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 5 FI. 752 y ss. cno. 2 S Fis. 421 y ss. cno. 2 7 Fis. 807 y ss. cno.2 $ Fls, 867 y ss. cno. 2. Fls. 883 y ss. cno. 2. Fis. 903 cno. 2. Fis. 907 " Fls. 912 y ss. cno, 2.

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BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN 2.- LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales y la sentencia impugnada, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, apoyado en lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 368 del Código Penal Militar de 1999, menciona que “por considerarlo necesario para el desarrollo de la jurnsprudencia y la garantía de los derechos fundamentales, entre otros al debido proceso”, acude a la causal tercera de casación, con fundamento en la cual formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, acusándola de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad. g “ |' - 1 Córi relación al primer reparo, en el acápite .que el

libelista destina a la “formulación y desarrollo del cargo”, estima que se debe decretar “la nulidad total del proceso, desde el auto cabeza de proceso, toda vez que este auto no se notificó personalmente al procesado para que asumiera de inmediato el derecho de defensa”. Considera censurable que por los mismos hechos dos funcionarios distintos hubieren adelantado igual número de actuaciones, las cuales califica contradictorias entre sí con respecto a la procedencia de iniciar instrucción, pues mientras uno de ellos RADICACIÓN —No. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN ordenó llevar a cabo la fase de indagación preliminar por encontrar la presencia de dudas sobre la tipicidad de laconducta, el otro ab1:_¿í—ó _¡ºf0rímal iñvéstiígacíón, cuando lo que ha debido hacer es remitir 'toda la actuación al funcionario que dispuso adelantar investigación previa “y no continuar usurpando su competencia”. Considera “grave” que se hubiere adelantado la instrucción sin que el sindicado tuviera conocimiento de la misma, de modo que se le privó de la oportunidad de ejercer el derecho de intervenir en la práctica de pruebas, principalmente en la inspección judicial al lugar de los hechos, cuyo auto que la dispuso ha debido notificarsele a su representado. Estima, además, que la mencionada decisión no reúne los requisitos legales, puesto que no se expresaron con claridad los puntos materia de la diligencia, y tampoco se practicó dentro de las mismas circunstancias en que los hechos tuvieron realización. Agrega qué no se

hizo ningún esfuerzo por escuchar el testimpnid de los habitantes del sector, ni se recibió '13d_eclaiéfc¿ibn del oficial que atendió la diligencia pára (;[úe in.ciji¿cara y registrara en el plano la residencia cercana a la base en donde el procesado disfrutaba de una invitación a

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BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN commer.

Considera que si se hubiera notificado dicha decisión a las partes, se le habria recordado al Juez de Instrucción que uno de los fines de la citada diligencia era que el oficial le explicara a la justicia que si el patrullero Anteliz Beiltrán se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas junto con el patrullero Genaro López Machado, cual fue la razón para que aquél no fuera eximido del servicio. Sostiene que si la investigación hubiera estado en manos de la Juez 141 de Instrucción Penal Militar que había dispuesto el adelantamiento de indagación preliminar, y no del Juez 184 de la misma especialidad que ordenó la apertura de investigación, otro habría sido el resultado del proceso y, por ende, la suerte de su representado, pues la verdad es que el acusado “no estaba apto para el servicio, y debió eximirse del mismo, tal como se hizo con el PT. Machado”. Agrega que las pruebas se practicaron a espáldas del procesado, pues no fue prevenido de los derechos que le asisten, entre ellos el de nombrar un defensor, ni se le pusieron en conocimiento todas las diligencias recaudadas con anterioridad al 20 de febrero de 2004,

w RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN cuando se le notifica que debe comparecer con E defensor. C Afirma que la diligencia de indagatoria está afe¿iada de nulidad por infringir el principio de inmediación que impone el deber al juez, no a la secretaria, de interrogar al procesado, y en este caso deduce que quien formuló las preguntas fue la Secretaria, ya que en el acta aparece que en uno de los interrogantes formulados fue “preguntado por el Despacho”, al cual el procesado respondió: “no señora”. Agrega que se desatendió lo dispuesto por el artículo 499 del Código Penal Militar, relacionado con el deber de verificar las citas del indagado, pues no se investigó si en la fecha de lo sucedido en la base policial se “armó un alboroto” con ocasión de la supuesta evasión del procesado y la persecución del Teniente Téllez, pues a ninguno de los tres patrulleros se les interrogó sobre el particular. A continuación el líbelístá se dedica a anal1zar la ampliación de la declaración del Capitán Jua¿í Pablo Molano Lozada, respecto de la cual sostiene que se le formuló una pregunta sugestiva, en cuanto tiene que ver con el presunto consumo de bebidas embriagantes j RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN por el acusado en la fecha de los acontecimientos. Después de calificar de “tardío” el cierre de la investigación, y de traer a colación algunas citas de

jurisprudencia y doctrina sobre el debido proceso, reitera su petición de casar el fallo impugnado, decretar la nulidad de lo actuado desde el “auto cabeza de proceso” y disponer la reposición del tramite procesal. El segundo cargo, subsidiario del que precede, pero tamb1&n postulado con apoyo en la causal _ tercera de %aszicíón, el ceñsdr lo hace consistir en que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa técnica. Sostiene que dicha transgresión deriva de la inactividad de la abogada designada en la diligencia de indagatoria, pues ni siquiera impugnó la providencia mediante la cual el funcionario de instrucción dispuso la realización de inspección judicial al lugar de los hechos, y tampoco asistió a su práctica. Seguidamente, después de citar jurisprudencia sobre la violación del derecho de defensa, sostiene que los iniciales defensores de confianza no obraron con Ea RADICACIÓN — No. 33385 CASACIÓN ¿$ BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN eficacia, pues tenían a su alcance la posibilidad de solicitar los testimonios de las dos testigos de descargo y confrontar al Capitán Molano. Considera que el yerro resulta 'trascendentpeue,s la inactividad de los ínicíales defensores de ó0nfiánza, asi como de los funcionarios judiciales, lastimó la posibilidad de contradicción en la audiencia de corte marcial, en la cual se puso de presente la necesidad de que el Capitan Molano precisara los fundamentos que

tuvo para que en su primera declaración aseverara que al parecer el acusado se encontraba consumiendo licor en compañía de otro patrullero, así como la de allegar copia de la investigación disciplinaria seguida contra éste, para acreditar que el acusado no estaba en plenas facultades cuando inició el servicio, y que dicha circunstancia imponía que fuera relevado del mismo. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado desde la apertura de instrucción, a fin de garantizar el derecho de defensa. El tercer cargo, también subsidiario e igualmente . ! a M formulado con apoyo en la cáusal tercera,el libelista lo - — . , - BUro - p hace consistir en que la señtencia fue proferida en . í H l7 RADICACIÓN — Na. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN juicio viciado de nulidad por “violación al principio de la colegialidad”. Sostiene al efecto que el Tribunal Superior Militar debe ejercer sus funciones jurisdiccionales en Salas integradas por 3 magistrados, cuyas decisiones se toman por mayoría de votos, y ante la ausencia de .jurío, el número debe completarse con un magistrado de las restantes Salas, como lo dispone el artículo 236 del Estatuto Castrense. Estima transgredida dicha disposición con las decisiones de segunda instancia adoptadas por tan sólo dos de los Magistrados del Tribunal Superior, “en cuanto desnaturaliza la institución de los tribunales en la conformación de las salas de decisión”.

Considera que si bien las decisiones se toman por mayoria, es lo cierto que la ley procesal exige que el tercer integrante salve su voto de manera motivada, dentro de los dos días siguientes a la decisión, Única manera en que quedara integramente despachada la segunda instancia. Solicita casar la sentencia impugnada decretando su nulidad a efectos de que se emita con las formalidades =

RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN M?

BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN legales.

SE CONSIDERA: . . 1.- La Corte repetidamente ha sas'féfíido'-i'?áciue la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común; (ií) que la intervención de la Corte sea mnecesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la Jurisprudencia y; (iiti) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. l.1.- El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional. — f .,1 ' Pona 7 T De este modo, conforme a dicha normativa, la

• . . AA casación discrecional procede contra las sentencias de

+ 11 RADICACIÓN — No. 33365. CASAC!ÓNQ BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de 8 años y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito qpor el que se profirió el fallo, siempre y cuando se estime necesario el desarrollo de la jurisprudencia, a partir del caso, o la garantiía de los derechos fundamentales. 1.2.- El segundo, comporta acreditar, por tanto, que la sentencia impugnada ídesconoció un Aderecho fundamental especiífico que requiere la intervención de laCorte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es mnecesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar. 1.2.1.- Si el motivo de inconformidad radica en aducir la violacin de un derecho fundamental, el - demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto. En tal 12 RADICACIÓN No. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el

quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. U En ese sentido, insistentemente 1a Corte ha ¡3$%cisado que cuando se aduce violación del debido próbeso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o Juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantia fundamental, indicar las mnormas que fueron violadas, y dejar 13 — - - T Ú RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 1.2.2.- Si lo que se pretende con la demanda es que la Corte emita un pronunciamiento con crterio de ! autoridad en relación con determinado punto juriídico

sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en W el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que N se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre -.el. particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y nó de otra autoridad o autoridades, en las que se observan posturas díveréentes sobre wuna imisma temática; 1a actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las mnuevas realidades Juridicas, politicas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. Ademas, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. 14 . RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN C/J BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN 1.3.- La tercera exigencia, por su parte, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los f1<échlas y de la actuación procesal, y (3) señalamientode la'causal invocada y exposición de sus fiínáárñen:t'ós., ef113 forma requerida por los principios que ngen la cása¿íón y la

logica de la causal planteada. En todo caso, la Jurisprudencia de modo reiterado ha 1ndicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar 1a fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el tramite de la casación excepcional. 2.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Superior Militar, al procederse por un delito que tiene fijada pena privativa de la libertad no superior a 8 años, es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional que el demandante invoca, de manera que al haber ejercitado este derecho dentro de la oportunidad pfevis£eg por el .“ Ea + [e! C Ea ir¡! RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos. 3.- No sucede lo mismo, sin embargo, en lo referente a la obligación de fundamentar la solicitud frente a los motivos que justificarian la admisibilidad de la casación discrecional por parte de la Corte; ni con el deber de enunciar, desarrollar y demostrar, clara y precisamente los cargos que al amparo de la causal que aduce, pretende postular contra el fallo de segunda instancia. 3.1.- Pese a que el casacionista reconoce que en el í)1”f:—sente Cas_o no procede la casación común, es lo '%:ierto que o la justifica én los precisos términos

advertidos por la Sala. No obstante aducir la necesidad de desarrollar la jurisprudencia omite realizar cualquier tipo de consideración sobre dicho particular, dejando su propuesta en el solo enunciado, pues no le da ningún desarrollo. Igual ocurre con la pretendida urgencia de garantizar derechos fundamentales del procesado. Sin presentar ninguna argumentación en relación con la procedencia de la casación discrecional para un caso en que no tiene cabida la casación común, da un salto en la 16 RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN BRE!TNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN argumentacmn y de una vez se dedica a presentar los cargos contra la sentencia del Tr1bunal como si el asuntó correspondiera a la vía tradibif)tíal de impugnación y no a la excepcional atendiendo el monto de la pena prevista para el delito materia de investigación y juzgamiento, todo lo cual resulta inaceptable en esta sede, más aun tratándose de la casación discrecional cuyos requisitos de admisibilidad son más exigentes que la común. En torno a este último aspecto, pertinente resulta poner de presente cómo el demandante, para tratar de justificar el pedido de que la Corte ejerza la discrecionalidad, en los tres cargos que formula, sostiene que en la actuación seguida contra su asistido se presentaron violaciones al debido proceso y el derecho de defensa, pero sin demostrar de manera objetiva la configuración desacierto alguno que le sirviera de fundamento a su petición de invalidar lo actuado, condiciones en las cuales tampoco logra

acreditar su definitiva incidencia en 1.:1 negat1va afectación de tales garantías. - — - ¡ E E 4.- El demandante deja de considerar que en relación con la causal tercera o de mnulidad, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos 17 RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN $ BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado tlugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantias fundamentales (convalidación), quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantias constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el | jJuzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pero lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que

a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está 18 , RADICACIÓN — No, 33365, CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN destinado (instrumentalidad) y; además, :que mno existe otro remedio procesal, 'distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte '(fésidúálidad). De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar 5su existencia, acreditar cómo .u configuración comporta un vicio de garantiía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado. Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensabie que en la demanda se sustenten en capitulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo asi puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la p0stulacwn del ataque y respetarse los pr1nc1£nos de autonomía y de no contradicción de los cargos ¿h sede extraordinaria. 4.1.- En relación con la solicitud de nulidad derivada 19 RADICACIÓN No. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN de la violación del debido proceso, la Corte tiene

precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantia; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantias Procesales; la demostración del agravio y la definitiva 'tfas¡cendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Salai3, el articulo 29 de la Carta Política, en cuanto hace a la garantia fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de RADICACIÓN — No, 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces pore l mismo hecho así se le 'dé una denominación jurídica distinta: ... « r.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada Juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-. Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación juridica, de cierre de investigación, y de cal1f10a01on dentro del juicio, el rito legal estabIece dos etapas una probator1a y otra de debate oral de formulacmn de . cargos y de sentencia. ' Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002. Rad. 18683 21 RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN 4.2.- Pero también la jurisprudencia! ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de p¡uepas?, para que el ataque pueda entenderse ;completo resulta indíspénsable concretar en la

demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones. La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son s[ upDa erfluas. La tercera, i. mpone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo " Cfr. por todas, Cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 27778. 22 RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN | de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas!>. “Se hace esta primera precisión, ha sido . _d1cho para dejar sentado que Za demostración de esta especie de treparo no!_' se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarnios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de

una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requernimientos que viene de ser indicados. “Sostener que las cosas habrian sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no í-.e redlizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definiciónn del asunto, que - eran Jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los aa7 , " Cfr. cas. de 27 de febrero de 2001. Rad. 15402 . - - s r il . ¡€ - ' - 23 RADICACIÓN — No. 33365. CASACIÓN BREITNER JAIRZINHO ANTELIZ BELTRÁN funcionarios judiciales encargados del Sr . adelantamiento de la investigación”!5.. 24.'3.'—_De otra pg_íité ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente

con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que'el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado. También ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los limites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva,n o menos efectiva que una activa postura $:Qntrgy.ersial, y que por esta razón, sólo cuando g¿'iqi0nálmeñte. se advierte que el'abogado defensor no ha . desarrollado támpocoactos de vigilancia del aácaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión Cfr. Sentencia de casación. Mayo 4 de 2006. Rad. 22328. 24

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