CSJ - Sentencia 33771(12-09-2012)

República de Colombia 'y Corte Suprema de Justicia N

CASACIÓN No. 33771

CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZy ótros j 13

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 343 Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012). VISTOS En esta oportunidad, decide la Sala el cargo primero de la demanda de casación presentada por el apoderado de CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ, contra el fallo del Tribunal Superior Militar de 13 de julio de 2009, que confirmó la sentencia del Juzgado de Instancia de inspección Armada Nacional y FAC que lo condenó, junto con otros miembros de la fuerza pública -el Sargento Primero de Inteligencia Militar NORBERTO ZAMBRANO DÍAZ y el infante de Marina Profesional República de Colombia 2 u N » Corte Suprema de Justicia X'“x_!

CASACIÓN No. .33771,

CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros:.

BERNARDO DAVID ARIAS VILLAR-, COMO Coautores del delito de privación ilícita de la libertad. HECHOS El 6 de octubre de 2000, el Sargento Primero de inteligencia Militar NORBERTO ZAMBRANO DÍAZ y el Infante de Marina Profesional BERNARDO DAVID ARIAS VILLAR, en cumplimiento de la misión de trabajo impartida por el Teniente Coronel de Infantería de

Marina CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ como

Comandante del Grupo Gaula del Departamento de Sucre, se dirigieron a Puerto Viejo (Sucre) para hacer contacto con Martha Montero Hernández, con ocasión a la investigación adelantada en esa dependencia de tres cartas anónimas recibidas y relacionadas con presuntos delitos contra la libertad individual, quien les daría información sobre la ubicación de alias El Negro y su esposa Carmen Arias Hernández, últimos de los que se dice, tenían una caleta con armas y estaban implicados en los hechos investigados por esa oficina de policía judicial. Así, identificaron a Jorge Luis Vitola Díaz como alias El Negro y le solicitaron los acompañara hasta Sincelejo para entrevistarlo con ocasión a los cargos existentes en su contra. Subieron la bicicleta en la que éste se desplazaba a la camioneta ocupada por los uniformados y cuando se encontraban a la altura del peaje de Pueblo Viejo, el aprehendido Jorge Luis se bajó abruptamente del automotor, República de Colombia 3 d Corte Suprema de Justicia

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CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros: corrió y detrás de él salió el suboficial ARIAS VILLAR, momento en que se escuchó la detonación de un arma de fuego y Vitola Díaz resultó herido en el muslo derecho, lesiones que le ameritaron una incapacidad médico lega! de 90 días y secuelas de deformidad física que le afecta el cuerpo con perturbación del órgano de la locomoción de carácter permanente.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Una vez cerrada la investigación, la Fiscalía Penal Militar, el 30 de noviembre de 2006, acusó' a NORBERTO DÍAZ ZAMBRANO

como coautor del delito de privación ilegal de la libertad; a BERNARDO DAVID ARIAS VILLAR coautor del concurso de privación Hegal de la libertad y lesiones personales. Con relación a CARLOS CASTILLO MARTÍNEZ, cesó todo procedimiento. Impugnada la calificación sumarial por la apoderada de NORBERTO DÍAZ ZAMBRANO y BERNARDO DAVID ARIAS VILLAR: y surtido el grado de consulta con ocasión a CASTILLO MARTÍNEZ, la Fiscalía de Segunda Instancia ante el Tribunal Superior Militar el 14 de febrero de 2007, dispuso: 1) Confirmar la acusación proferida contra los dos primeros. ' Cuaderno principal, folio 942. Cuaderno Principal, folio 978. República de Colombia 4 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 33771 CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros - i1) Revocar la cesación de procedimiento a favor de CARLOS CASTILLO MARTÍNEZ y en su lugar formularle cargos como coautor del punible de privación ¡legal de la libertad.

2. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 2 de octubre de 2007 se celebró la corte marcial de guerra, al cabo de la cual, el 29 de febrero de 2008 el Juzgado de instancia de Inspección Armada Nacional y FAC, impuso las siguientes condenas:

1. Al Teniente Coronel de Infantería de Marina CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y al Sargento Primero de Infantería de Marina NORBERTO ZAMBRANO DÍAZ un (1) año de prisión, como

coautores del delito de privación ilegal de la libertad. li) Al Infante de Marina Profesional BERNARDO DAVID ARIAS VILLAR dos (2) años, seis (6) meses de prisión como coautor del delito de privación ilegal de la libertad y autor de lesiones personales; y multa de diez mil (10.000) pesos. li1) A los tres procesados les impuso las sanciones adicionales de pérdida del empleo, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la principal; y les concedió la condena de ejecución condicional.

3. Contra esta decisión, los defensores de NORBERTO ZAMBRANO DÍAZ, BERNARDO DAVID ARIAS VILLAR y CARLOS Cuaderno principal, folio 1048.

República de Colombia 5 a Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 33771 . CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros : ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ, interpusieron el recurso de apelación y el Tribunal Superior Militar el 13 de julio de 2009, la confirmó.

4. Inconforme con la sentencia, el apoderado de CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y la común de NORBERTO ZAMBRANO DÍAZ y BERNARDO DAVID ARIAS VILLAR, interpusieron el recurso extraordinario de casación. 5.- El 8 de septiembre de 2010, esta Sala calificó las demandas y decidió admitir solamente y de manera discrecional el primer cargo de la presentada a favor de CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ referido a la nulidad motivada en la ausencia de competencia de la Jurisdicción Militar para conocer del asunto”.

6.- Corrido el traslado de ley, el 13 de abril de los corrientes, la Procuraduría rindió el correspondiente concepto”. LA DEMANDA Presentada a favor de CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ. Cuaderno principal, folio 1146. 5 Cuaderno de la Corte, folio 5. 5 Cuaderno de la Corte, folio 36. República de Colombia 6 Corte Suprema de Justicia

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CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros”_ =/Nl"''íx…bh Formuló dos censuras por nulidad y violación indirecta de la ley sustancial. Admitida sólo la primera como se acotó en los antecedentes procesales, la Corte abordará únicamente su estudio. Primer cargo Propone la invalidación de lo actuado por la violación al debido proceso, al haber sido proferido el fallo con desconocimiento de las normas determinantes de la competencia, en la medida que la investigación y juzgamiento fue realizado por la Jurisdicción Penal Militar, cuando correspondía a la ordinaria —Juez Penat del Circuito de Sincelejo- , motivo por el cual solicita la abrogación de lo actuado a partir del cierre de la investigación. La víctima, dice el censor, fue interceptada por dos servidores públicos en cumplimiento de las órdenes impartidas por el Teniente Coronel CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ, pero una vez estuvo Vitola Díaz dentro de la camioneta, el suboficial y el infante de marina iniciaron la ejecución de una conducta que no guardaba relación con el servicio que prestaban. Evoca apartes del fallo y la denuncia, para afirmar que no se

puede considerar, que amedrentar a un ciudadano como se hizo con Jorge Luis Vitola Díaz, tiene relación con el servicio público de investigación de conductas punibles por parte del Estado, circunstancias que fueron evidenciadas cuando lievado en la camioneta aminoraron la velocidad al notar la presencia de unos soldados. República de Colombia 7 Corte Suprema de Justicia

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CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y ótros.” Destaca, que Vitola Díaz se debió asustar ante la presencia de dos funcionarios públicos en una camioneta con vidrios oscuros, quienes le solicitaron los acompañara hasta Sincelejo para hacerle preguntas y luego, pretendieran llevarlo a un lugar al que no estaba interesado en ir. Una invitación de esa clase, sugería un paseo mortal, circunstancia que no resulta extraña en esa zona azotada por la violencia, motivo por el cual decidió bajarse del vehículo. Refiere, que la conducta de los funcionarios del GAULA no se halla en el fuero militar al no encontrarse dentro de ninguno de los criterios consagrados en el artículo 221 de la Constitución Política, el cual dispone que sólo serán juzgados por la Jurisdicción Penal Militar los miembros de la fuerza pública en servicio activo, siempre que el delito cometido tenga relación con éste. Cita las decisiones T-806 de 2000 y C-358 de 1997 de la Corte Constitucional sobre el tema; y C-444 de 1995 y SU-1184 de 2001 relacionadas con el juez natural, último respecto del cual acota, se ha erigido como la garantía del derecho interno y contenida en los

Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, constituye bloque de constitucionalidad, consistente en que la Carta Poltítica y la ley son quienes han asignado el funcionario competente para el conocimiento de ciertos asuntos, por ende, es de obligado cumplimiento para las autoridades nacionales. Precisa, que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que el remedio para el desconocimiento de las reglas de competencia es la República de Colombia 8 Corte Suprema de Justicia X

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CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otras'. nulidad de lo actuado para rehacer el proceso con participación del funcionario competente. Considera como normas violadas los artículos 29 y 221 de la Constitución Política y reitera las citas jurisprudenciales reseñadas en lo que insiste, la Corte Constitucional itera que si el delito no tiene una relación con el servicio no podrá ser investigado y fallado por la Jurisdicción Penal Militar. Como repercusión de la irregularidad, manifiesta que al haber sido juzgado su poderdante por la jurisdicción ordinaria, habría tenido mejores posibilidades de defensa sin los temores reverenciales a los jueces que eran sus superiores. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitió concepto en el que considera que la jurisdicción castrense asumió de manera correcta la competencia para conocer del asunto. Reclama la improsperidad de la censura. A partir del marco jurisprudencia! de la Corte Constitucional” y de esta Corporación sobre los temas de juez natural, fuero militar y nexo

causal entre servicio y conducta reprochada, precisa que los acusados 7 T-806 de 2000, C-358 de 1997 y C-368 de 2000. Sentencia de casación de 1 de julio de 2009, radicación No. 27239. República de Colombia g Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 3¡/3 _ 771. N CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros para el momento de los hechos se desempeñaban como miembros activos de la Armada Nacional de Colombia, en su orden Norberto Zambrano Díaz, Bernardo David Arias Villar y Carlos Armando Castilio Martínez en sus condiciones de Sargento Segundo, infante de Marina y Capitán de Fragata con funciones como Comandante del grupo GAULA del Departamento de Sucre, respectivamente, quienes en cumplimiento de la orden de operaciones No. 019, proferida por esa dependencia y ligada funcionalmente a ella, extralimitaron sus funciones, al obrar bajo el subterfugio de invitar a un ciudadano a las oficinas públicas para entrevistarlo, cuando realmente dirigieron una privación ilegal de la libertad. Para la Precuraduría se trató de un abuso de poder en el marco de una tarea ligada a la función de neutralizar y contrarrestar las actividades de grupos armados ilegales que comprometen el derecho a la libertad, propia del GAULA. El director del GAULA podía ordenar el adelantamiento de labores de inteligencia y diligencias de verificación previa, pero hubo un exceso, donde realmente bajo la excusa de invitar a un ciudadano a las instalaciones oficiales, se le retuvo y ante su intento de escapar fue herido con arma de fuego para evitar su evasión.

Dice, que para dar respuesta a la defensa, es cierto que a la competencia funcional del GAULA no le está asignada la de privar de la liberttad a las personas y por ende no podía abusar de ella, circunstancia que motivaría la competencia de la justicia ordinaria. Sin embargo, entiende que la extralimitación de facultades de los República de Colombia 10 Corte Suprema de Justicia N D CASACIÓN No. 33774 , X CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros . acusados se predica es de su función general de realizar labores de inteligencia y previas de verificación, al punto que de no ser por la retención de Jorge Luis Vitola Díaz en contra de su voluntad, el delito no se hubiera configurado. Explica, que si el ciudadano hubiera decidido acudir a las oficinas por su propia voluntad, la entrevista a realizar constituiría una actividad de verificación y el punible no se habría configurado. Como las pruebas enseñan que el quejoso no decidió dirigirse al GAULA Sucre de manera discrecional, ello constituye el motivo del reproche punitivo. El actuar de los acusados fue resultado de la extralimitación o desvío de la función normal, legítima encomendada en el marco constitucional y legal, por ende la competencia para la investigación y juzgamiento compete a la jurisdicción penal militar. El cargo no tiene vocación de prosperidad. Solicita no casar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES DE LA SALA El cargo de nulidad República de Colombia 11 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 33771 ...

CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros La censura se contrae a la incompetencia de la justicia penal militar para conocer de este asunto por tratarse de una conducta ejecutada por miembros de la fuerza pública en servicio activo que no guardaba relación con el servicio que prestaban y en consecuencia se disponga la abrogación del trámite desde el cierre de la instrucción, en procura de salvaguardar las garantías de juez natural, por corresponder a la jurisdicción ordinaria, como componente del debido proceso legal y constitucional. Desde ya debe precisar la Corte, conforme lo conceptúa la Procuradora Tercera Delegada, que no le asiste razón al recurrente para reclamar que el conocimiento del presente asunto lo debió asumir la justicia ordinaria -juez penal del circuito de Sincelejoen lugar de la penal militar. El derecho al juez natural invocado como componente del debido proceso, garantías que alegan fueron vulneradas al acusado CASTILLO MARTÍNEZ, en materia penal realiza la facultad de todo ciudadano para acceder a la jurisdicción, como un criterio general de competencia para la investigación y juzgamiento de los delitos, la cual de manera antelada se ha reglado de manera taxativa en la Constitución Política y en la ley. Para el primer evento -investigación-, está atribuida a la Fiscalía General de la Nación; para el segundo -juzgamiento-, la jurisdicción ordinaria que constituye la común para todos los asociados; sin embargo, esta garantía no es absoluta, pues la misma Carta autoriza República de Colombia 12 Corte Suprema de Justicia > CASACIÓN No. 33771 -- CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros :-. »……3º

m otras jurisdicciones especiales, como la de menores, la indígena y la penal militar. Para dilucidar el asunto es referente ineludible el contenido del artículo 221 de la Constitución Política, que establece la competencia castrense y conforme al cual, de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Como lo ha precisado esta Corporación”, a partir de este precepto se genera el instituto del fuero castrense, el cual constituye una prerrogativa constitucional y legal reconocida a las personas encargadas de desarrollar las labores propias de la fuerza pública y como ejercicio de la potestad soberana del Estado para fijar de manera exclusiva a determinados tribunales la competencia para la investigación y juzgamiento de ciertos delitos cometidos por esta clase de servidores públicos en ejercicio de sus funciones y en conductas relacionadas con éstas. Esta asignación especial de competencia, conforme a los lineamientos de las sentencias de la Corte Constituciona! C878 de 2000 y T-677 de 200?2, constituye una excepción al principio del juez natural general -jurisdicción ordinaria-, la cual tiene un carácter especial y es de aplicación restrictiva. Sentencias de casación de 6 de octubre de 2004, radicación No. 15904; de 28 de septiembre de 2006, radicación No. 22872; y de 3 de febrero de 2011, radicación No. 30575, entre otras. República de Colombia 13 ECorte Suprema de Justicia

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CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros Ello, por cuanto para atribuir la competencia a la justicia penal mititar por los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública se deben presupuestar dos elementos: 1) El primero, de carácter subjetivo, consistente en la necesidad de hacer parte de la institución castrense y ser miembro activo de ella; y 1i1) de carácter funcional, en la medida que el hecho punible reprochado debe guardar relación con el SerVvICIO. Con ello, la competencia de esta jurisdicción especial —militarse amplía más allá de los ilícitos puramente militares que son aquellos que dada su naturaleza únicamente pueden ser cometidos por los miembros activos de la fuerza pública, tales como el abandono del comando y del puesto, el abandono del servicio, la insubordinación, la cobardía, el delito de centinela, entre otros, sino que también lo son los delitos comunes relacionados de forma directa y sustancia! con las funciones que constitucionalmente está llamada a cumplir la fuerza pública. Del mismo modo, para que los comportamientos realizados bajo estas condiciones no sean del resorte de la jurisdicción ordinaria, se requiere exista un vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio'. '9 En la sentencia C-358 de 1997, sobre este tópico la Corte Constitucional precisó: “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a lu necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda

hasta convertirse en un puro privilegio estamental, En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con acasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable dehe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquelta que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial... Significa lo anterior que el ámbito de competencia de la ¡urisdicción penal militar está determinado esencialmente por la relación directa entre el delito cometida por el miembro de la fierzu República de Colombia 14 Corte Suprema de Justicia a | T--".x:_ 4.._"3'_.

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CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros En el mismo entendido, la Corte Constitucional en sentencia de unificación"" evocada tanto por el recurrente en la demanda, como por la Procuradora Delegada en su concepto, abordó y dilucidó el tema, cuando en varios de sus apartes precisó: “Así las cosas, puede entenderse que el derecho al juez natural comprende el derecho a acudir a la jurisdicción ordinaria para que resuelva los conflictos jurídicos dentro de la sociedad. En este sentido pues, la competencia de las jurisdicciones especiales será restringida a aquellos casos en los cuales la Constitución lo autoriza, Se trata, entonces, de unas competencias restringidas. De ahí que deba existir el mayor grado de certeza posible sobre la debida solución de un conflicto de competencias.

De lo expuesto se puede concluir que existirá violación del juez natural cuando (i) se desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta; (ii), cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por parte de autoridades administrativas; (ili) cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal);: (v) cuando se realizan juicios ex-post con tribunales adhoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria. Juez penal y fuero penal militar. pública v las funciones asignadas por la Constitución a ésta. Si existe este vinculo, la competencia estará readicada en la jurisdicción especial, ” SU 1181 de 13 de noviembre de 2001, en que se unificaron los criterios plasmados en las sentencias C-358 de 1997, T-806 de 2000, C-368 de 2000 y C--578 DE 1995. República de Colombia 15 Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 33774

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10. La jurisdicción natural en materia penal, es la ordinaria”. La Constitución, cabe recordar, prohibe expresamente a la justicia penal militar conocer de asuntos penales referidos a civiles (C.P.

art. 213). Por ser el juez ordinario en lo penal el juez natural, la remisión de un asunto de esta materia a otra jurisdicción, ha de ser restringido”. De ahí que, como se indicó antes, resulte pertinente establecer reglas claras sobre las condiciones bajo las cuales otras jurisdicciones, en especial la penal militar, puede conocer de hechos punibles.” Y de manera específica, sobre los parámetros para determinar el ámbito militar con relación a las conductas que revistan las características de delito en la misma decisión la Corte Constitucional tomó como soporte su decisión C-358 de 1997 en que se dijo: “10. La jurisdicción penal militar constifiye wuna excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la Justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: ' Ver, por su directa relación con el presente caso, la sentencia T-806 de 2000. Sobre este punto, en la sentencia C-358 de 1997, la Corte sostuvo que: “Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción

debe respetar la orden constitucional que impone tunto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaria la jurisdicción ordmaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tuela judicial comin.” En igual sentido Auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, las sentencias C-399 de 1995, C-17 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En la sentencia C-368 de 2000, la Corte, además de recoger esta línea, recuerda abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en igual sentido. República de Cotombia 16 Corte Suprema de Justicia

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CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de ina tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el

contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria. incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. 5) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Prública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Puública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. En efecto, en la sentencia C-578 de 1995, en el fundamento jurídico 5.3.1. se expresó: “La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente República de Colombia 17

Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 33771 CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el cdlificativo de orden del servicio. Estas acciones, que se enuncian a título de ilustración, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales ”. Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la Junción constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vinculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.

La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito - sea o no de lesa humanidadrepresenta una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza

Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio. e) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nitidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer República de Colombia 18 — Corte Suprema de Justicia

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CARLOS ARMANDO CASTILLO MARTÍNEZ y otros en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.” Por tanto y adicional a los elementos objetivos de la pertenencia activa a la fuerza pública, se hace indispensable' que el hecho punible enrostrado presente una clara y directa relación con el servicio, pues de lo contrario o ante meridiana incertidumbre sobre éste vínculo funcional, el conocimiento deberá quedar sometido al derecho penal ordinario, al constituir la justicia penal militar una excepción al precepto fundante. Bajo este marco, debe la Sala corroborar si con ocasión a los comportamientos por los que se le procesó al acusado CASTILLO MARTÍNEZ, existe razón para que con base en lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución Política, determinar si la investigación y juzgamiento era del resorte de la Justicia Penal Militar, conclusión a la que se arribará luego de establecer si existió correspondencia entre el

servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas. De manera diferente lo será la ordinaria, si la conducta punible no ofrece ser el resultado de un desvío o exceso del poder militar, o no pertenece al ámbito de las funciones castrenses, hipótesis que corresponde a un delito común donde el servidor público miembro de la fuerza pública actúa como un particular. ' En la misma sentencia C-358 de 1997 se acotó: “... será competente solaumente en los casos en los que aparezca nitidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las sit