CSJ - Sentencia 34282(24-07-2012)

Única Instancia 34.282 Néstor Iván Moreno Rojas

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Sala de Juzgamiento

Magistrado Ponente:

- FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N273 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012). VISTOS Resuelve la Corte la solicitud de constitución de parte civil que eleva el abogado Mauricio Pava Lugo, quien se presenta como apoderado del representante legal de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A, dentro del proceso penal que en su fase de juzgamiento adelanta esta Corporación contra el ex Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.

ANTECEDENTES

1. Una Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión del 8 de noviembre de 2011, profirió resolución de acusación contra el citado ex Senador, como presunto autor de los delitos de cohecho propio, interés indebido en la celebración de contratos y concusión.

Página 4 de 14 Unica Instancia 34.282 Néstor Iván Moreno Rojas c7 Ejecutoriada la acusación el 1% de diciembre de 2011, el proceso entró a la fase de juzgamiento ante esta misma Corporación, de conformidad con el procedimiento señalado en la Ley 600 de 2000, el cual se encuentra en este instante en espera de la continuación¡de la audiencia pública de juzgamiento.

2. El abogado Mauricio Pava Lugo, allega escrito en el cual solicita reconocimiento como parte civil de la Compañía de Seguros

SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A, para lo cual presenta la correspondiente .demanda, a la que añnexa, como prueba de la representación de la persona jurídica, poder otorgado por el señor Oscar Roberto Mesa Uribe, así como también, certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá del 5 de junio de 2012. Los argumentos en que soporta su pedido se concretan en lo siguiente: 2.1. Manifesto que SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A, expidió póliza de cumplimiento para garantizar la debida inversión de los anticipos derivados del contrato 071 de 2008 suscrito entre el IDU y la Unión Temporal GTM, conformada por las empresas: GRANDI LAVORI

FINCOSIT S.A, GRUPO FRANCO OBRAS Y PROYECTOS S.L, H€H

ARQUITECTURA S.A. y CONSTRUCTORA INCA LTDA.

Algunas de esas empresas, pertenecían al denominado “Grupo Nule”. Página 2 de 13 Única Instancia 34.282 Néstor lván Moreno Rojas.— 7 !)_. 2.2. Mediante Resolución 3323 del 15 de julio de 2011, el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá (IDU), declaró la ocurrencia del siniestro dentro del contrato 071 de 2008, cuyo buen manejo y correcta inversión estaban asegurados por SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A, compañía que expidió la póliza de seguros. El valor del siniestro se fijó en $5.850'909.111 a favor del IDU,

suma que fue pagada efectivamente por la aseguradora mediante transacción bancaria del 13 de abril de 2012. 2.3. En estas condiciones, dada la imputación penal que se efectuó al ex Senador MORENO ROJAS, en la cual se encuentra expresamente involucrado el contrato 071 de 2008, estima el abogado que la compañía aseguradora adquirió la condición de “víctima indirecta” O perjudicado, pues su haber patrimonial se vio mermado en el instante que pagó el siniestro a! IDU. Señaló que la conducta punible atribuida al acusado es la que, en su criterio, le otorga la posibilidad de ingresar al proceso penal como parte civil, conclusión que deriva de la sentencia C-409 de 2009 de la Corte Constitucional, pues así como se acepta que las compañías de seguros tengan cabida en otros momentos, también se deben aceptar como víctimas indirectas cuando pagan la indemnización; cita el caso del llamamiento en garantía, figura que se aplica para solidarizar a la aseguradora respectiva con el acusado frente al pago de perjuicios, al igual que debe ocurrir cuando se repara a la víctima. Considera “ineguitativo”, que se le impida su ingreso al proceso penal y se le obligue a acudir al proceso civil, pues a pesar de que su relación con el proceso provenga de un contrato comercial, es el delito o Página 3 de 13 Única Instancia 34.282 Néstor Iván Moreno Rojas,, . -,y ? la conducta ilícita la que “materializa” finalmente su aspiración a recobrar — lo que debió pagar y por ende a evitar una merma en su patrimonio.

Además, la figura del aseguramiento de la inversión de los recursos estatales a través de las pólizas de seguros exigidas como requisito para la contratación pública, ubica a las compañías aseguradoras como posibles perjudicados indirectos desde el mismo instante que pagan el siniestro a la víctima directa, lo que les permite acceder a la administración de justicia eficazmente para que sean resueltas sus pretensiones dentro del proceso penal. Dice que el reconocimiento de las víctimas indirectas por la Corte Constitucional , decantado en sentencias tales como C-228 de 2002, C516 de 2007 y C-409 de 2009, en las cuales delimitó el derecho que les asiste a la verdad, a la justicia y a la reparación, lo viene replicando la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en sentencias del 6 de julio de 2011 dentro del radicado 36.513 y del 7 de diciembre del mismo año en el radicado 37.596. Acepta que SEGUREXPO no es sujeto pasivo respecto de quien haya cometido el delito, pero es claro que a través del pago a la víctima directa, como lo es el IDU, la sustituyó en sus derechos, y por ende, con una pretensión pienamente identificada, es legítima su intención de acceder al proceso penal en condición de parte civil y propender por una eventual condena en perjuicios. Ahora, considera que no solamente su pretensión es económica, en tanto también le asiste el derecho de conocer la verdad en aras de una debida justicia que reclama para este caso. Al respecto, concretó: Página 4 de 13

Única Instancia 34.282 Nestor Iván Moreno Rojas7 E y r £ “Pretendemos acceder a la administración de justicia en este específico caso, con el objeto de concurrir en la construcción de la “verdad”, para “saber” y para “conocer” e intervenir en la formación de la convicción judicial relacionada a establecer si hubo o no contratación delictiva (contrato 071 e incluso el 072), contratación por la que Segurexpo debió pagar en las cifras y por las circunstancias que ya se precisarán; si lo anterior fue asi, aspiramos también a participar, a promover que se asignen las responsabilidades en cabeza del acusado Sr. Iván Moreno Rojas, este es nuestro interés de “justicia”; para que finalmente se le condene solidariamente al pago de los perjuicios en favor de la persona jurídica que represento, reparación.” Acepta que de conformidad con el artículo 45 de la Ley 600 de 2000, la acción civil puede promoverse ante la jurisdicción penal o civil a elección del demandante, y en este caso, por economía procesal se prefiere acudir a la jurisdicción penal. En sustento de su tesis, aborda el tema de la naturaleza y contenido del contrato de seguro, que de acuerdo con las leyes civiles y mercantiles, le permite al asegurador subrogarse en todos los derechos y expectativas del asegurado, luego de cancelar la indemnización correspondiente. LA CORTE CONSIDERA Una acotación preliminar. De conformidad con el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, quien pretende ser admitido como parte civil en un proceso penal, debe

presentar la correspondiente demanda que satisfaga ciertos requisitos Página 5 de 13 Única Instancia 34.282 Néstor iván Moreno Roja__sq/ PA = formales, entre ellos, acompañar prueba de la representación de la persona jurídica que apodera. El abogado demandante aportó con el libelo: (1) original del certificado de existencia y representación legal de la sociedad SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A, expedido por la Cámara de Comercio de Bogota, el 5 de junio de 2012, en cuatro folios (cuaderno 73 a 76 del cuaderno anexo de parte civil); (1) poder especial otorgado por el señor Oscar Roberto Mesa Uribe, como “representante legal” de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A, a favor del abogado Pava Lugo con la finalidad de constituirse en parte civil en esta actuación; (1) copia de la Resolución 3323 del 15 de julio de 2011 emitida por la Directora Técnica de Mantenimiento del IDU, a través de la cual se declara el siniestro en el contrato 071 de 2008; y (iv) constancia de .consignación en línea a través de la cual SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. pagó al IDU la suma de $5.061459.956. Revisado el certificado de la Cámara de Comercio que fue aportado, no se encuentra en ese documento que el representante legal de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. sea el señor Oscar Roberto Mesa Uribe, quien otorga el poder al abogado Pava Lugo, por el contrario, aparecen otras personas, razón por la cual no está demostrada la personería para actuar del demandante.

Esta situación, acorde con los artículos 49 y 53 del Código de Procedimiento Penal, conllevaría a la inadmisión de la demanda y su devolución al libelista para que, dado el caso, subsanara dicha inconsistencia. Sin embargo, en aras de evitar dilaciones injustificadas, considera esta Sala necesario definir desde ahora lo pedido, pues aun cuando se acreditara debidamente la personería, otro motivo ya no Página 6 de 13 e a “A(, ' U. nica Instancia 34.282 . Néstor lván Moreno Rojas»/ formal sino sustancial, impediría aceptar a SEGUREXPO como parte civil en esta actuación, por las siguientes razones: El asunto.

1. Ha señalado esta Corporación que además de los requisitos formales, el presupuesto que se exige para avalar la pretensión de constitución de parte civil en el proceso judicial de que trata el Código de Procedimiento Penal (artículos 45'y 48 de Ley 600 de 2000), es la titulardad sustantiva de la acción civil pór quien la ejerza, esto es, ser perjudicado por la conducta punible objeto de investigación, quiere decir, que quien pretenda entrar como sujeto procesal, debe acreditar el perjuicio real, concreto y específico sufrido por causa del ilícito, pues de lo contrario, deviene como consecuencia legal el rechazo de la demanda, tal como lo faculta el artículo 52 de esa misma obra.

Los referentes normativos son precisos, especialmente se cuenta con el artículo 52, que en su inciso primero, dispone: “La demanda será rechazada cuando esté acreditado que se ha promovido independientemente la acción civil por el mismo demandante, que se ha hecho efectivo el pago de los perjuicios,

que se ha producido la reparación del daño o quien la promueve no es el perjudicado directo.” (destaca la Sala) Está norma debe ser interpretada con el concepto y alcance ampliamente comprensivo del tema de la víctima que le ha venido dando la Corte Constitucional, especialmente a lo que debe entenderse por perjudicado, pues varias son las decisiones de constitucionalidad que se han producido, en una de ellas, incluso, se declaró la Página 7 de 13 Unica Instancia 34.282 Néstor Iván Moreno Rojas/€&' CeP inconstitucionalidad! de la expresión “directo”, que si bien es cierto se refería al artículo 132 de la Ley 906 de 2004, debe acompasarse con la expresión citada en el artículo 52 de la Ley 600 de 2000.

2. Con la sentencia C-228 de 2002”, la Corte Constitucional recogió el concepto de víctima en el entendido que era el sujeto pasivo del delito que únicamente se enfocaba por la indemnización de perjuicios, tesis decantada por esa Corporación desde el año1995 en la sentencia C-293.

A partir de ese momento, a la víctima se le empezó a permitir participar en las determinaciones que la afecten y, entre otros muchos derechos, a la de obtener respaldo judicial para conocer la verdad de lo sucedido, la justicia en el caso concreto y la reparación integral del daño sufrido a consecuencia de la conducta punible. Se integró así la triaada que delineó los distintos pronunciamientos de constitucionalidad que se fueron produciendo a propósito de la Ley 906 de 2004, el régimen transicional de justicia y paz e, incluso, para los

procesos tramitados conforme a la Ley 600 de 2000. De ello no existe duda alguna, pues en sentencias emitidas por virtud del control constitucional, se ha recabado en tal posición (C-580 de 2002, C-875 de 2002, C-228 de 2003, C-004 de 2003, C-014 de 2004, C-370 de 2006, C-046 de 2006, C-979 de 2004, C-1154 de 2005, C-209 de 2007 y C409 de 2009, entre otras). ' Dijo la Corte: “En cuanto al carácter “directo” del perjuicio, se ha considerado que tal cualidad no constituye un elemento o condición de existencia del daño, sino que plantea un problema de imputación. en cuanto pone de manifiesto el nexo de causalidad que debe existir entre el daño y el comportamiento de una persona. De tal manera que cuando el legistador en el articulo 132 asigna al daño el calificativo de “directo” para el sólo efecto de determinar la calidad de víctima, está condicionando tal catidad a la concurrencia de un elemento de imputación que corresponde a un análisis posterior que debe efectuar el juez, al determinar tanto la responsabilidad penaf como la civil del imputado o acusado, Este calificativo indudablemente restringe de manera inconstituciona! la posibilidad de intervención de fas victimas en el proceso penal y su derecho a un recurso judicial efectivo. La determinación de la calidad de víctima debe partir de las condiciones de existencia del daño, y no de las condiciones de imputación del mismo."” 7 A través de la cual se declaró exequible el artículo 137 de la Ley 600 de 2000.

Página 8 de 13 Única Instancia 34.282 Néstor Iván Moreno Rojas $, 7 , - "€IV¿¿ Z de | /,."J h La verdad, justicia y reparación, además de otras facultades probatorias, de participación e intervención en el proceso penal, también han venido siendo objeto de reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia en casos concretos, a través de las decisiones que se han adoptado en virtud de sus competencias (Auto del 12 de mayo de 2004, Rad. 20.078; auto del 23 de febrero de 2005, Rad. 22.758; auto del 28 de febrero de 2006, Rad. 24.158; auto del 5 de junio de 2007, Rad. 27.459; auto del 20 de febrero de 2008, Rad. 29.089; auto del 16 de abril de 2008, Rad. 26.848; auto del 17 de marzo de 2010, Rad. 32.128; auto del 23 de mayo de 2012 , Rad. 34.96?2, entre otros). En conclusión, la Corte Constitucional desde la sentencia C-228 de 2002, fijó las expectativas de las víctimas en el proceso judicial penal colombiano, al sostener, entre otras cosas: LL ..., ello no significa que cualquier persona que alegue que tiene un interés en que se establezca la verdad y se haga justicia pueda constituirse en parte civil — aduciendo que el delito afecta a todos los miembros de la sociedad — ni que la ampliación de las posibilidades de participación a actores civiles interesados sólo en la verdad o la justicia pueda llegar a transformar el proceso penal en un instrumento de retaliación contra el procesado. Se requiere que haya un daño

real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específico, que legitime la participación de la victima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial. (destaca la Sala) Pagina 9 de 13 Única Instancia 34.282 Néstor Iván Moreno Rojq¡( 7 , '¿ Áwf r Se acogió así una postura que diferenció entre quienes pueden ser víctimas directas y quienes ostentan la eventual condición de víctimas indirectas o perjudicados, a los que, en todo caso, les asiste jurídicamente los mismos derechos y oportunidades. Al respecto, y a propósito del estudio de constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 906 de 2004, dijo esa corporación refiriéndose concretamente a la Ley 600 de 2000: “En relación con los procesos que se adelantan conforme al estatuto procesal ordinario (Ley 600 de 2000), la Corte precisó que están legitimados para perseguir la garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación tanto la víctima directa, como los perjudicados con el hecho punible: “(...) La víctima es la persona respecto de la cual se

materializa la conducta típica mientras que la - categoría “perjudicado” tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa_de la comisión del delito. Obviamente, la víctima sufre también un daño, en ese sentido, es igualmente un perjudicado”. (destaca la Sala) Quiere decir lo anterior que a pesar del amplio entendimiento del concepto de víctima, la jurisprudencia constitucional! no disolvió el nexo causal que debe existir entre la víctima y el delito, en el entendido que aquella justífica su presencia en el proceso penal para definir, con criterios de verdad, justicia y reparación, una situación que se consolidó cuando sufrió un daño en sus intereses jurídicos directamente por razón de la infracción penal. Sentencia C-516 de 2007 Sentencia C228 de 2002. Página 10 de 13UÚhica Instancia 34282 Néstor Iván Moreno Rojas S /? 7

3. Esta claridad es necesaria para resolver la propuesta de constitución de parte civil de la compañía de seguros que pagó el siniestro en este caso, pues sin perjuicio de las acciones civiles y/o comerciales con que cuente para reclamar sus pretensiones de repetición o recobro del valor pagado al IDU, no puede ser considerada como perjudicada dentro del proceso penal y, por ende, no puede subrogar los derechos de la víctima en esta actuación.

En efecto, los derechos que reclama la aseguradora no están soportados en la comisión de un delito, sino se derivan en un contrato

comercial de seguros que avaló la correcta y debida inversión de los dineros entregados como anticipos del contrato 071 de 20086, es decir, obligaciones civiles que implican asumir un riesgo y se concretan cuando ocurre el siniestro, hecho que lleva a colegir que no es la Jurisdicción penal la que debe entrar a determinar y resolver los alcances y consecuencias de esa relación comercial, sino la jurisdicción civil y comercial. No se desconoce que podría exístir una relación de causalidad entre el pago de la aseguradora, que el abogado demandante la cataloga como un daño, y la eventual comisión del delito, sin embargo no es el nexo exigido en el proceso penal como fundamento del reconocimiento de una víctima, pues la directa relación debe estar entre la conducta punible y quien se reputa como perjudicado. Quiere decir lo anterior que el pago que la aseguradora efectuó al IDU, nació en una obligación contractual que adquirió la persona jurídica con el tomador de la póliza, no con el procesado, o sea, como garante de un compromiso adquirido, incluso, antes de la ocurrencia del hecho. Página 11 de 13 Unica Instancia 34.282 Néstor Ilván Moreno Rojas/ ra De ctro lado, estima esta Sala de juzgamiento, que no es pertinente comparar, como lo hace el demandante, la situación de la aseguradora SEGUREXPO, la cual pretende entrar al proceso penal como sustituto de la víctima, con la figura del llamamiento en garantía y de allí replicar un trato igualitario, pues ésta tiene como finalidad garantizar el interés de la víctima de que concurran todos los qué

puedan ser llamados a responder ante una eventual condena de perjuicios, es decir, darle más garantías a la víctima de una futura indemnización, mientras que la subrogación de los derechos de la víctima, tal como se pretende, no representa una garantía para la víctima, sino la definición de los derechos y expectativas de un tercero — no víctima-, provenientes de una relación esencialmente civil y comercial. Finalmente, valga destacar que el hecho que no se permita la entrada de la aseguradora que pagó el siniestro al IDU, no impide que la misma conozca la verdad de lo acaecido, en la medida en que una vez culmine el trámite del juicio, con el correspondiente fallo de mérito, la Sala resolverá los extremos de la relación jurídico procesal, dirimiendo si en realidad ocurrió el comportamiento ilegal que se le atribuye al acusado y su compromiso penal frente al mismo, decisión que será de conocimiento de la comunidad en general y a partir de allí, si así se quiere, impulsar el aparato jurisdiccional —civif o comercialpara que sean resueltas sus pretensiones. En tales condiciones, como quiera que no se acreditó la ocurrencia de un daño real, concreto y específico a la entidad SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., causado por el hecho delictivo, se rechazará la demanda de parte civil presentada en su nombre. Página 12 de 14 Única Instancia 34.282 — Nestor Itván Moreno Rojas'| ,/ %¿, 9 ;aá " ¿) Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACION PENAL, RESUELVE RECHAZAR la demanda de parte civil presentada por el abogado Mauricio Pava Lugo, quien se anunció como apoderado de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A, conforme a lo indicado en la parte motiva. Contra esta determinación procede recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

JOSE LUIS BAR ELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO - : , y ,__7..--'-'"'> , » í ¿¿¿D F Ó//)/Í/L—— “/K ¡… [?¡,¡ ñ 4¿á444 — —

MARÍA DEL R05Aáí)30N AÓEZ MUÑOZ — LUIS GUÍLLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Página 13 de 13