CSJ - Sentencia 34517(15-05-2013)

o ai [ Z7 República de Colombia Segunda instancia 34.517

ÓSCAR HURTADO REINA

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

JAVIER ZAPATA ORTIZ a

Aprobado Acta No 148 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013) VISTOS Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y por el defensor, contra la sentencia del 23 de junio de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali condenó por el cargo de prevaricato por acción al doctor ÓSCAR HURTADO REINA, ex Juez 4% Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

HECHOS

1. El 6 de noviembre de 2002, el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cah condenó a Yadira Ibáñez a 40 meses de prisión, al hallarla autora responsable del delito de estafa. No se le concedió a ésta la condena . . ] condicional y se ordenó su captura . ! Folios 141 a 154 C.O E República de Colombia Segunda instancia 34.517 0 y

ÓSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia En firme la anterior decisión, el 15 de diciembre de 2005” se remitió el mandato de aprehensión a la SUIN, a la Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad DAS de Cali. El 31 de diciembre de 2005, cuando la condenada se disponía a viajar a Estados Unidos, fue capturada por miembros de la Oficina de Migración

del DAS destacados en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira (Valle). Esta entidad, a través del Coordinador Operativo, trasladó a la mujer el 2 de enero de 2006 al Centro de Reclusión de Mujeres de Cali y la dejó a disposición de su Director. Lo hizo con sustento en el artículo 351 de la Ley 600 de 2000, “mientras la autoridad solicitante, Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, remicia labores por término de vacaciones colectivas que son de púublico conocimiento”. El 11 de enero siguente el Juez 17 Penal del Circuito de Cali, tras conocer de la captura, le informó a la Dirección de la Cárcel que Yadira Ibáñez, efectivamente condenada a 40 meses de prisión por ese despacho judicial, quedaba a disposición de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

2. La defensora de Yadira Ibáñez, el 2 de enero de 2006 — cuando fue dejada por el DAS bajo custodia del Director de la Cárcel El buen Pastor —, presentó acción de hábeas corpus, cuyo trámite le correspondió al Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Cali, a cargo del doctor ÓSCAR HURTADO REINA. En la petición, según el resumen realizado por el funcionario Judicial en la providencia del 3 de enero de 2006, por la cual declaró procedente la acción constitucional, se relacionaron como ? Folio 155 Thidem 6[ República de Colombia — Segunda instancia 34.517

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fundamento de la pretensión de libertad, los siguientes hechos: a) Que Yadira Ibáñez fue condenada, por estafa, a 40 meses de prisión y multa de 200 mil pesos por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, en vacancia judicial para ese 3 de enero; b) Que el 17 de noviembre de 2005 el DAS le expidió, sin inconveniente alguno, su pasado judicial a la señora Ibáñez; c) Que el 31 siguiente Ja aprehendieron funcionarios del DAS al disponerse a viajar a Houston (Estados Unidos); d) Que su nombre no aparecía registrado en la Secretaría de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y e) Ya en las consideraciones de la providencia que concedió el hábeas corpus, mencionó el Juez que “lo alegado por la apoderacda” era que la pena de prisión impuesta a la capturada ya se encontraba “sperada”.

3. El Juez ÓSCAR HURTADO REINA, en su providencia del 3 de enero de 2006, sustentó la orden de libertad inmediata de Yadira Ibáñez Quintero en los siguientes argumentos: 3.1. Que efectivamente, como se señaló en la acción de hábeas corpus, la mencionada “no se encuentra registrada ante los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad” y, en consecuencia, no le fue posible al despacho judicial “el contacto directo ... con el proceso” penal que se adelantó en su contra.

32. No se puede calificar “tajantemente” de “ilegal” el estado de privación de la libertad de Yadira Ibáñez pero “tampoco la situación

permite afirmar que el estado en que hoy se encuentra sea totalmente legal”. Es — expresó el funcionario — “una de aquellas situaciones que le obligan al funcionario a ceñirse estrictamente y en derecho al mandato . República de Colombia Segunda instancia 34.517 OSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia legal, conjugado con principios elementales de derecho como aquello de que lo que no se prueba en el proceso es como lo que no existe, y efectivamente en el presente asunto, lo que se vishumbra es una gran honestidad y buena fe de quien introduce la solicitud, pues no oculta el hecho de tener conocimiento de la existencia de un fallo condenatorio. Solo que para efectos de una decisión certera, desconocemos detalles iales como el verdadero momento de la ejecutoria de la misma; si ella se encuentra vigente o si está prescrita; si Mibo o no segunda instencia y en lal caso cuál fue la decisión si de confirmación o de revocación o modificación; si la persona de la condenada corresponde plenamente a la persona que se encuentra privada de su libertad o si se trata de 1na homónima. Esto hace entronizar la duda respecto de la real situación de esta ciudadana, resultando de tal suerte que todo ello imposibilite la apticación del insfituto de habeas corpus (sic). Tal será el desenlace de esta providencia y de esta averiguación que quedará contenido en la parte postrera o resolutiva de este dictado”. 3.3. Es posible que se haya presentado “una deficitaria comunicación o una tardanza en el envío del proceso al lugar u oficina donde ha debido ser encontrado por el despucho, pero ello no tiene por queé cargarsele al ciudadano e administrado y no debe él soportar sobre sus hombros esas

Jalencias o tardanzas”. 3.4. No se puede justificar la aprehensión de Yadira Ibáñez “con la sola manifestacióon de que ella se produjo como consecuencia de tna orden judicial, y solamente por ello, cuando la experiencia nos ha enseñado que son muchas las capluras que se producen por una falta de comunicación de su cancelación cuando ya el funcionario lo ha decidido E s República de Colombia Segunda instancia 34.517 OSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia así, o en la entidad a quien se le comunica, por el volumen de trabajo o por simple desidia no se cumple con tal cancelación. Es decir, hay muchos factores que convergen para indicarnos que frente a una tal situación, lo más sabio es preservar conforme con el mandato Constitucional, ese Sagrado Derecho de la Libertad” y cumplir bien y fielmente con lo que se debe convertir en la generalidad y la regla y no la excepción”..

4. El 26 de enero de 2006, inmediatamente después de ser notificado del anterior pronunciamiento, el Juez 17 Penal del Circuito de Cah interpuso el recurso de apelación. En respuesta a esa impugnación, el Juez HURTADO REINA, por auto del 14 de febrero siguiente, la concedió ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Y esta Corporación judicial, el 17 de marzo del mismo año, tras considerar que no cabía la alzada respecto de la decisión que declara la procedencia de la acción constitucional de hábeas corpus, ordenó expedir copias de ese trámite para las investigaciones penal y disciplinaria de rigor, al considerar Irreguiar la determinación de dejar en libertad a Yadira Ibáñez Quintero.

ANTECEDENTES PROCESALES !. El 12 de diciembre de 2006, el Juez Segundo Penal Municipal con función de control de garantias de Santiago de Cali declaró en contumacia” a ÓSCAR HURTADO REINA. La Fiscalía, a continuación, le imputó el delito de prevaricato por acción, pidió la imposición de Articulo 291 de la Ley 906 de 2004 Artículo 413 del Cádigo Penal - Ley 599 de 2000 nE Repúbtica de Colombia Segunda instancia 34.517 | ÓSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia medida de aseguramiento y el Juez decretó la de prohibición de salir del país”.

2. El 23 de junio de 2010, después de formulada la acusación por el Fiscal y de tramitadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Tribunal Superior de Calt condenó al ex Juez HURTADO REINA aás8 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el témino de 80 meses y multa de 66.06 salarios minimos legales mensuales. Le fue concedido el subrogado penal de la prisión domiciharia.

LA DECISIÓN IMPUGNADA

Se apoyó en las siguientes razones:

1. En la decisión del 3 de enero de 2006, donde se hizo recaer en la acusación el delito de prevaricato, primó la arbitrariedad del Juez y no “la fuerza y la autoridad” de la información de que disponía, la cual garantizaba la existencia de una sentencia condenatoria en contra de

Yadira Ibáñez.

2. La orden de captura en virtud de la cual el DAS capturó a la

mencionada, la libró el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali menos de un mes antes de su cumplimiento. De cara a esa circunstancia, conocida por el Juez HURTADO REINA, no tenía por qué dejar en libertad a la retenida. 5 Numeral 57, literal B del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal Ó U Rkepública de Colombia Segunda instancia 34.517

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3. La información disponible y aquella a la que pudo acceder el funcionario “si hubrese querido ser diligente, en la averiguación de las reales circunstancias de privación de la libertad de la señora Yadira Tbanez”, resultaba suficiente para negar el hábeas corpus. “Para nada tenía que hacer disquisiciones sobre la validez o no de un pasado judicial que le había sido expedido a la señora Ibáñez, probablemente por falta de la información adecuada”.

4. Existía una orden de captura clara, concreta, directa, inequívoca y actualizada, expedida por un Juez de la República. Eso era lo cierto e indiscutible, en cuanto no se presentó al funcionario que resolvió la acción de hábeas corpus ningún documento que dijera lo contrario. “Esa orden del Juez 17 Penal del Circuito de Cali -precisó el a quo— no admitta ninguna clase de interpretaciones o suposiciones, por la forma misma en que fue emitida, redactada, enviada, recibida y que como taly en esa calidad estaba sirviendo de soporte legal a wunos funcionarios públicos que amparados en ella, cumplieron con la orden que allí se daba y teniendo en cuenta las vacaciones del

Juez solicitante simplemente la pusieron a disposición de la autoridad carcelaria correspondiente para lo de rigor, advirtiendo que se le debía avisar a la autoridad solicitante, Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, “tan pronto inicie labores nuevamente”. Con tal advertencia, existiía una razón de más para que el Juez, si hubiera sido lo suficientemente diligente para cumplir con su deber, no hubiera concedido el hábeas corpus aludido”, República de Colombia . Segunda instancia 34.517

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5. La conducta de HURTADO REINA, en fin, fue caprichosa.

Desconoció una orden de captura legalmente emitida y amparada en la Constitución Política. Se trató de un proceder del servidor público manifiestamente arbitrario, contrario a sus deberes oficiales y “contentivo de un conociniento y una volntad eminentemente torcidas, wvuheradoras del orden constitucional y legal vigente”. Actuó el ex Juez “con dolo manifiesto, evidente”, sin advertirse la posibilidad de concurrencia de alguna de las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal.

0. En atención a la larga travectoria del acusado en el sector judicial, en el cual empezó como empleado desde hace muchos años y fungió como Juez en distintas especialidades, se descarta — especificamente — la configuración de un error insuperable.

7. Respecto de la tesis de la defensa consistente en que de todas formas debía decretarse la procedencia de la acción constitucional porque la capturada permaneció más de 36 horas en poder del DÁS, la primera

instancia no accedió a pronunciarse porque “/a causa del hábeas corpus | concedido no giró en tomo a esta situación sino en torno a otra totalmente distinta”,

8. Se le concedió al procesado la prisión domiciliaria. De vna parte, porque el mínimo de pena establecido para el prevaricato imputado no excede de 5 años y, de otra, porque “no tiene tacha alguna” su desempeño personal, laboral, familiar y social. Gran parte de su vida la dedicó al servicio del poder judicial, es culto, se ha preocupado por e República de Colembia - Segunda instancia 34.517

OSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia estudrar y superarse permanentemente, se encuentra cerca de pensionarse, es padre de familia y no se le conocce ningún vicio. Todo ello permite deducir fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad mi evadirá el cumplimiento de la pena. No se le aplicó el artículo 65 A del Código Penal, adicionado por la Ley 1142 de 2007 y mediante el cual se prohíbe otorgar el mecamsmo sustitutivo de la prisión domiciliaria a las personas condenadas dentro de los $ años anteriores por delitos dolosos o preterintencionales, en consideración a que cuando ocurrieron los hechos esa disposición no se encontraba vigente. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Los sustentaron oralmente ante la Corte los impugnantes, quienes a la vez, junto con el procesado, hicieron uso de la palabra en su rol de no recurrentes. A continuación se sintetizan sus intervenciones:

1. El defensor Solicitó absolver al doctor HURTADO REINA porque fue diligente en el

caso de hábeas corpus que le correspondió resolver, al punto de trasladarse a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali con el propósito de venificar la vigencia de la sentencia condenatoria proferida en contra de Yadira Ibáñez. Al no encontrarla, deciaró procedente la acción de hábeas cotpus propuesta a favor de la accionante, para garantizar el derecho fundamenta! a la libertad. República de Colombia Segunda instancia 34.517 ÓSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia La decistón adoptada por el ex funcionario, se generó en el yerro del Juez 17 Penal del Circuito de Calt, quien debió remitir la sentencia condenatoria a los Juzgados de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y no lo hizo. Dada la urgencia del trámite de la acción de hábeas corpus — el funcionario contaba para decidirla con el témino de 36 horas -—, ese pronunciamiento, ante la falta de credibilidad del DAS, era el único elemento fiable para la resolución de la acción constitucional. Prueba de la ausencia de dolo en la conducta del doctor HURTADO REINA es haber concedido el recurso de apelación en contra de la providencia mediante la cual ordenó la libertad inmediata de Yadira Ibáñez, permitiéndole así al Tribunal de Cali conocer de su actuación. Expresó finalmente la defensa que la capturada permaneció por cuenta del DAS por más de 36 horas hasta cuando la entidad la dejó a disposición del Director de la Cárcel el Buen Pastor de Cali, estricturándose asi una arbitrariedad que igual ameritaba la declaración de procedencia de la

acción dc hábeas corpus presentada. En consecuencia, la providencia en que se hizo recaer eli prevaricato nmo fue contraria a la ley, independientemente del acierto o no de sus motivaciones.

2. El Fiscal Discrepó del otorgamiento de la prisión domiciliaria al condenado, por las siguientes razones: 2.1 El procesado fue declarado contumaz ante su negativa de comparecer a los estrados judiciales para efectuar la respectiva formulación de E República de Colombia — Segunda instancia 54.517

OSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia imputación. Si desobedeció ese llamado “[Qlue decir de que efectivamente también no le importe evadir o cumplir la prisión domiciliaria”, 2.2 Pasó por alto la primera instancia una sentencia condenatoria anterior dictada en contra de ÓSCAR HURTADO REINA, también por el delito de prevaricato, 2.3. En el instante de los hechos el funcionario judicial constituía un peligro para la sociedad, al punto que dictó otras decisiones prevaricadoras. 2.4. La pena tiene una función de prevención general negativa, en virtud de la cual la sanción funciona como disuasión para evitar la repetición de este tipo de conductas. 2.5. Estimó viable el Fiscal, en consecuencia, que se revoque el otorgamiento de la prisión domiciliaria y se ordene el cumplimiento de la pena de prisión en establecimiento carcelario.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. El Fiscal En su calidad de no recurrente, expresó que las valoraciones realizadas por el Tribunalde Cali no fueron desvirtuadas en desarrollo de la apelación por la defensa. Por ende, demandó la confirmación de la

sentencia proferida por el Tribunal por encontrarse aJustada a derecho. República de Colombia — Segunda instancia 34.517

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2. El defensor Argumentó que la decisión del Tribunal de conceder la prisión domiciliaria al ex Juez ÓSCAR HURTADO REINA fue ponderada porque tuvo en cuenta su trayectoria laboral, el encontrarse próximo a la pensión de Jubilación y la cireunstancia de no representar en las condiciones actuales un peligro para la sociedad. Además, al ocurrir los hechos en 2006 no es aplicable en el presente caso el artículo 68 A del Código Penal, introducido en 2007 por la Ley 1142.

3. El procesado Admitió que su decisión pudo haber sido equivocada pero violar la ley Jamás constituyó su propósito.

Fue Juez Penal, Juego Juez Laboral y, tras su desempeño 6 años en la última especialidad, el Consejo Superior de la Judicatura decidió trasladarlo nuevamente a la justicia penal, en calidad de Juez Especializado. Por entonces ya no existíian los Códigos Penal y de Procedimmiento Penal que había practicado y sus conocimientos en esa materla, entonces, “habían sido derogados”. La nueva ley procesal, adicionalmente, no contaba aún con desarrollo jurisprudencial. Ese fue el contexto de su decisión, el cual no ha querido tomarse nunca en consideración. Quiso siempre ser razonable. Nunca tuvo la sentencia condenatoria en contra de Yadira Jbáñez, debido a que el Juzgado que la dictó estaba de República de Colombia . Segunda instancia 34.517

OSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia vacaciones y en los Juzgados de Penas y Medidas de Seguridad, a donde concurrió a buscarla, no la halló. Así las cosas, hizo aquello a lo que se encontraba obligado y bajo esas circunstancias la opción correcta no era dejar privada de la libertad a la capturada, a la espera de establecer, superada la vacarcia judicial, si el fallo en su contra se encontraba o no vigente. La dejó en libertad, entonces, como se lo imponía la ley. No era de su esencia la arbitrariedad en el ejercicio judicial. Siempre actuó en consonancia con la Constitución y la ley y el presente proceso penal no debía nacer porque el Tribunal carecia de competencia para la expedición de copias en su contra. Es cierto que él concedió el recurso de apelación interpuesto en relación con la declaración de procedencia de la acción de hábeas corpus, pero se trató de una equivocación. Y si no cabía la alzada en ese caso, la orden de investigarlo adoptada por la segunda instancia fue u exceso, “un defecto orgánico” por desbordar la Corporación judicial lo permitido por la ley. En realidad ese mandato ¡legal hizo parte de una persecución hacia él. Sería prevaricato su conducta si le hubiese concedido la libertad a la accionante, no obstante conocer el fallo de condena en su contra. Pero como no contó con él, optó por garantizar el derecho de libertad. Asumió esa decisión con los elementos de juicio existentes en el trámite, en el cual se carecía de “prueba” indicativa de que la señora Ibáñez debía permanecer

recluida. La expresión del a quo atinente a que debió acometer algunas acciones que omitió realizar en el trámite de hábeas corpus, apunta a la configuración de prevaricato por omisión y la hipótesis no fue objeto de debate. República de Colombia Segunda instancia 34.517 ÓSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia Señaló el acusado, para finalizar, que no incurrió en ningún delito, que debe ser absuelto, que tiene condiciones para haber cometido errores, que no es exigible que le parezcan fáciles cosas para otros lo son y que no es un elemento peligroso para la sociedad. Siempre — es la verdad — quiso cumplirle al Estado y a la sociedad.

CONSIDERACIONES

1. De la Competencia Según el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, le corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias proferidos en primera instancia por los Tribunales Superiores. En consecuencia, es competente esta Corporación para resolver las impugnaciones aquí interpuestas en contra del fallo mediante el cual el Tribunal Superior de Cah condenó por prevaricato al ex Juez Penal del Circuito Especializado ÓSCAR

HURTADO REINA.

La competencia de la segunda instancta, como es sabido, está limitada a los temas objeto de inconformidad y a los inescindiblemente vinculados a ellos.

2. Del recurso de apelación interpueste por el defemsor. 2.1. El Tribuna! Superior del Distrito Judicial de Cali condenó al doctor ÓSCAR HURTADO REINA, por el delito de prevaricato por acción

14 República de Colombia - Segunda instancia 34.517 OSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia descfito en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: “El servidor publico que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios minimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. La condición de servidor público del procesado en el caso concreto no ofrece discusión. Se acreditó, en efecto, que para el momento de los hechos el doctor ÓSCAR HURTADO REINA se desempeñaba como Juez Cuarto Penal del Cireurto Especializado de Caii. En esa calidad, igualmente, como lo exige el tipo penal, dictó la decisión en la que se ha hecho recaer el prevaricato, cuya contrariedad con la ley, para que se estructure el atentado contra la administración pública, necesita ser ostensible o manifiesta 0, en otras palabras, requiere de la existencia de “una notoria discrepancia entre lo decidido por m funcionario publico y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha . ME . . _ dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”. Más puntualmente, en sentencia del 26 de mayo de 1998 (caso de casación 13628), dijo la Sala sobre el particular:

SC S. de J., Sala de Casación Penal, providencia del 25 de octubre de 1979.

• — República de Colombia — « Segunda instancia 34.517

ÓSCAR HURTADO REINA v 1 jí a Ea A f

<íí_ Corte Suprema de Justicia “De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de in cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparia a una expresión auténtica de lo manifiestamenie contrario a la ley”. Asi entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a Ip que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto de examen es una decision ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el “deber ser” legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un “deber ser” que éste conocia (no aquél) y que obviamente estaba al atcance de sus posibilidades ”. Ese elemento del tipo penal de prevaricato por acción, de contradicción manifiesta entre la providencia a través de la cual el acusado HURTADO REINA declaró la procedencia del hábeas corpus presentado a nombre de Yadira Ibáñez Quintero y la ley, se configura en el presente caso como se

pasa a ver. 2.2. La Sala se referirá, en primer lugar, al último argumento de la defensa, pues de acogerse carecería de objeto la discusión relativa a 10 República de Colombia - Segunda instancia 34.517 OSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia establecer si las razones en las cuales sustentó el ex Juez Especializado la orden de libertad inmediata a favor de la capturada, guardan o no correspondencia con la ley. La hipótesis anterior, sin embargo, no se configuró. Según el artículo 28 Superior antes citaco “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente defmido en la lev. “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningiún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles ”. Y de conformidad con el artículo 351 de la Ley 600 de 2000 “El capturado mediante orden escrita será puesto inmediata y directamente a disposición del funcionario judicial que ordenó la aprehensión. “Si no es posible, se pondrá a su disposición en el establecimiento de reclusión del tugar y el director le informará inmediaramente o en la 17 República de Colombia Segunda instancia 34.517

OSCAR HURTADO REINA Corte Suprema ce Justicia primera hora hábil siguiente, por el medio de comunicación más ágil, dejando las constancias a que haya lugar”. El DAS, en concordancia con esos preceptos, debía dejar a la mujer capturada inmediatamente a disposición del Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali — 0, en todo caso, dentro de las 36 horas siguientes — en consideración a que se trató del despacho que libró el mandamiento de privación de la libertad el 15 de diciembre de 2005. Si esto no era posible, como pasaba en el presente evento pues el funcionario judicial que ordenó la aprehensión se encontraba en vacaciones, la obligación de la entidad de Policía Judicial era dejarla a disposición del Juez en el establecimiento de reclusión del lugar. Desde luego, antes de cumplirse el término constitucional atrás mencionado pues hacerlo después habría comportado una irregularidad lesiva del derecho fundamental a la libertad. El DAS, mediante oficio 586 del 2 de enero de 2006, trasladó a Yadira Ibáñez a la Cárcel de Reclusión de Mujeres El Buen Pastor de Cali y le solicitó al Director del centro de reclusión mantenerla allí mientras el Juzgado que ordenó la captura reiniciaba actividades laborales. “Motiva a esta decisión —dice la comunicación—— el hecho de que el Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad, que se encuentra en vacaciones colectivas. mediante orden de captura H0015 de diciembre 15 de 2005, solicitó a esta institución la captura de la señora mencionada, para que cumpla condena de 40 meses de prisión, por el

delito de estafa agravada, pena impuesta por el mismo despacho mediante sentencia K 01-120 de noviembre 6 de 2002 dentro del radicado E7998-00077-00: captura que se surtió el 31 de diciembre de 2003 por personal de Migración del DAS del Aeropuerto Alfonso República de Colombia — Segunda instancia 34.517 OSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia Ronilla Aragón, cuando la señora Thañez Quintero, pretendía salir del país en el vuelo de la Aerolmea Continental con desfino «a Houston Estados Unidos”. Es claro, de acuerdo con lo expuesto, que la entidad responsable de ejecutar el mandato de captura actuó de conformidad con el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2000. No es posible, sin embargo, defintr con seguridad si entre la retención de Yadira Ibáñez y su traslado a la Cárcel de Mujeres de Cali se superaron o no las 36 horas _ contempladas en el artícuio 28 de la Constitución Política. Esto porque no se estableció en el proceso la hora en la cual se produjo cada uno de dichos eventos. Se sabe, no hay duda, que la aprehensión de la mujer ocurrió el 31 de diciembre de 2005 y que el 2 de enero de 2006 el DAS la dejó a disposición del Director de la cárcel del lugar. Eso significa que en la hipotesis de haberse realizado la captura a las 8 de la noche — o más tarde — y de ser llevaba la retenida a la cárcel de mujeres a la primera hora hábil siguiente (8 AM del 2 de enero), el término constitucioral no

habría sido desbordado. No se descarta, de todos modos, que la retención haya ocurrido algunas horas antes de las $ de la noche del domingo 31 de diciembre de 2005 y que, en tal caso, como lo expresó la defensa, Yadira Ibáñez haya permanecido en poder del DAS durante más de 36 horas. Es perfectamente posible que así sucediera y en tal eventualidad se habría incurrido en una arbitrariedad por parte del organismo de Policia Judicial, que finalizó una vez la capturada quedó el 2 de enero de 2006 bajo custodia en la Cárcel de Mujeres de Cali. 19 República de Cotombia — Segunda instancia 34517 OSCAR HURTADO REIÑA Corte Suprema de Justicia Ahora bien, si se tiene en cuenta que la acción de hábeas corpus sc presentó y resolvió el 3 de enero de 2006, cuando ya el agravio había cesado, no procedia con fundamento en él retornar la libertad a la capturada, cuando se sabía que la orden de captura estaba asociada a la ejecución de una sentencia condenatoria en su contra. En otras palabras, si el tema de la superación de las 36 horas en poder de una autoridad de policia hubicese sido materia de examen por parte del funcionario acusado, debía reconocer la irregularidad, adoptar las medidas tendientes a incitar las investigaciones de rigor y, si existia mandamient