CSJ - Sentencia 34650(14-08-2012)

República de Colombia CASACIÓN 34650

ANTONIO PALOMINO GUIZA

E -A Q%E ºí¡ M Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado acta N 300.

Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ANTONIO PALOMINO GÚIZA contra la sentencia del 1% de febrero del cursante año mediante la cual el Tribunal Superior de San Gil confirmó el fallo proferido el 18 de agosto de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, que condenó al procesado a las penas principales de 9 años de prisión, multa equivalenté a 100 salarios mínimos legales mensuales y 105 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable de los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, cometidos ambos en concurso homogéneo. “ República de Colombia CASACIÓN 34650 » ANTONIO PALOMINO GUIZA HECHOS Los registró el juzgador de segundo grado de la siguiente manera: “Entre marzo y septiembre del año 2003, ANTONIO PALOMINO GUIZA en su condición de Alcalde del municipio de Vélez celebró de manera directa con el señor Miguel Martínez, propietario de la fábrica de tubos “El ahorro” 12

contratos para la adquisición de tubería con destino al acueducto y alcantarillado de esa localidad, constatándose posteriormente que en el proceso de contratación existieron irregularidades y que los precios de los materiales presentaban sobre costos en cuantía de $15.713.000”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Con fundamento en el informe presentado por el Procurador Provincial de Vélez, en el que dio cuenta sobre las presuntas irregularidades advertidas en la contratación celebrada por el alcalde de ese municipio, la Fiscalía Quinta Seccional de la misma población dispuso el 18 de abril de 2005 la iniciación de investigación previa, al término de la cual decretó la apertura de instrucción penal, según decisión del 1 de junio siguiente.

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2. Tras escuchar en indagatoria a ANTONIO PALOMINO GUIZA, el fiscal le resolvió la situación jurídica en decisión del 21 de septiembre del mismo 2005, imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ambos en concurso homogéneo.

3. El 4 de enero de 2006 el instructor clausuró la investigación y el 17 de abril siguiente calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, por los mismos punibles atribuidos en la medida de aseguramiento. Por apelación interpuesta por la defensa, el pliego acusatorio fue objeto de confirmación por la Fiscalia Delegada ante el

Tribunal Superior de San Gil, en decisión del 1 de junio de 2006. 4, El trámite de la fase de juzgamiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, cuyo titular en providencia del 18 de julio de la precitada anualidad revocó la medida de aseguramiento por aplicáción favorabie de la Ley 906 de 2004.

5. Surtidas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el juez de la causa puso fin a la instancia con la sentencia del 18 de agosto de 2009, en la cual condenó a ANTONIO PALOMINO GUIZA y le negó la suspensión

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ANTONIO PALOMINO GUIZA Corte Suprema de Justicia condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria, providencia confirmada por el Tribunal Superior de San Gil el 1% de febrero del cursante año, en virtud de la apelación interpuesta por su defensor.

7. Contra la sentencia de segundo grado el letrado en mención promovió el recurso extraordinario de casación, el cual sustentó oportunamente, cuya demanda admitió la Corte parcialmente en auto del 8 de septiembre de 2010, razón por la cual ordenó la remisión del proceso al Ministerio Público, organismo que a través de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuó en sentido desfavorable a los intereses del impugnante.

LA DEMANDA El recurrente postuló tres cargos, pero la Sala solamente admitió el primero y el último de ellos. A continuación se resume el fundamento de los dos cargos

admitidos: Primer cargo. Invocando la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000, el censor aduce que la sentencia está viciada de “7 República de Colombia — CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GÚIZA Corte Suprema de Justicia nulidad por violación del debido proceso y derecho de defensa. Al desarrollar el cargo sostiene que las piezas calificatorias de primera y segunda instancia atribuyeron al procesado el delito de peculado por apropiación por el supuesto beneficio obtenido por el contratista, a pesar de lo cual el juez a quo varió los hechos imputados en la resolución de acusación, pues condenó a PALOMINO GÚUIZA por haberse apropiado para si mismo de parte de los dineros correspondientes a los sobre costos de los contratos celebrados con la fábrica “El Ahorro”, decisión avalada por el Tribunal Superior. Considera trascendente la irregularidad, por cuanto la existencia o no de beneficio económico para el encartado no fue objeto de debate en la audiencia pública, tal como lo puso de presente el señor fiscal en su intervención final. Adicionalmente, porque a pesar de no ser imputada en la resolución de acusación, los falladores tuvieron en cuenta dicha situación fáctica para fundamentar la condena impuesta por lios delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, así como para tasar.la pena en cuanto por el beneficio patrimonial propio se consideró la conducta del procesado de suma gravedad. República de Colombia CASACIÓN 34650

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Corte Suprema de Justicia Solicitó de esa forma casar la sentencia impugnada para decretar la nulidad de la misma, a efectos de ordenar el envío de la actuación a sede del juzgado de primera instancia.

Tercer cargo: Denuncia la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal.

Para sustentar el reproche, el actor transcribe los apártes de los fallos con los cuales se fundamentó la decisión de negar al procesado la prisión domiciliaria, tras lo cual concluye que los juzgadores dejaron de lado la norma reguladora de los requisitos de ese beneficio, tomando simplemente la gravedad de la conducta para sustentar tal negativa. Al respecto, considera equivocado afirmar que se trata de una conducta de extrema gravedad. De una parte, porque la compra de los tubos se realizó a una empresa dedicada justamente a la elaboración de esos elementos, los cuales utilizó el municipio para suplir necesidades de los ciudadanos, sin haberse presentado queja alguna sobre la calidad y funcionamiento del material adquirido. Y de la otra, porque la lesión al patrimonio del municipio derivada del delito de peculado por apropiación ascendió a la suma de $15.713.000, los cuales comparadosl'] República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GUIZA Corte Suprema de Justicia con el presupuesto de Vélez para el año de 2003 ($4.407.588.220, según la sentencia de primera instancia), representa un daño equivalente al 0.35% del presupuesto para esa anualidad. Para el impugnante, resulta inaceptable el argumento

según el cual tratándose de hechos de corrupción cometidos por funcionarios públicos, los condenados siempre deben ir a prisión, pues eso es crear una regla contraria a la ley y la jurisprudencia. Por eso, estima que si los falladores hubiesen apreciado los hechos probados en el juicio, habrían concedido la prisión domiciliaria. En ese sentido, estima que en este caso está acreditado lo siguiente: En primer lugar, las condenas lo fueron por delitos cuyas penas van de 4 a 10 años. En segundo lugar, dichos ilícitos se refieren a comportamientos desplegados por el procesado como alcalde, mas no a señalamientos relacionados con su conducta familiar, personal o particular y actualmente no desempeña empleo público ni tiene a su cargo la administración de bienes del Estado, razón por la cual no representa peligro para la comunidad. Y, en tercer término, el aludido no tiene inconvenientes para cumplir las obligaciones propias de la prisión domiciliaria, ni hay elementos de juicio que lleven a desconfiar que lo hará, pues ha satisfecho la totalidad de requerimientos y obligaciones que tuvo como investigado, indagado, acusado y ahora condenado. República de Colombía CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GÚIZA Corte Suprema de Justicia En consecuencia, demanda casar parcialmente la sentencia recurrida y, en su iugar, conceder al acusado la prisión domiciliaria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo: Admite que en la resolución de acusación, contrario a lo ocurrido en los fallos de instancia, no se hizo mención al

provecho propio, en tanto la Fiscalía sólo aludió al sobre costo en la adquisición de los productos y a la lesión al patrimonio del municipio. Sin embargo, estima que el proceder de los sentenciadores no incidió en la tasación de las penas, pues para el efecto el juez de primera instancia sólo tuvo en cuenta la mnaturaleza del hecho delictivo, mientras el Tribunal desestimó los argumentos del recurrente relacionados con la falta de congruencia, al señalar que en contra del procesado se emitió la condena por los mismos delitos por los cuales fue acusado, considerando además complementarios los razonamientos del a quo, en tanto en ningún momento desconoció que la apropiación principal de los dineros se hizo a favor de un tercero. República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GÚIZA Corte Suprema de Justicia Transcribiendo apartes del fallo de primera instancia, el Ministerio Público insistió en que para la dosificación de la pena dicho funcionario tomó en cuenta la gravedad de la conducta, derivada la misma de múltiples circunstancias y no sólo de la obtención de beneficio personal, sin que la causal de agravación deducida en el fallo, esto es, la prevista en el numeral 1 del artículo 58 del Código Penal, se refiera a esa particular situación. En consecuencia, estima intrascendentes las consideraciones de los falladores, en tanto no implicaron afectación al principio de congruencia.

Tercer cargo: Juzga acertada la decisión de los funcionarios judiciales de negar la prisión domiciliaria, pues la gravedad de la conducta, a cuyo amparo emitieron ese

pronunciamiento, hace parte de los elementos a estudiar para el efecto, conforme lo tiene precisado la jurisprudencia de esta Corporación, Para el Ministerio Público, las consideraciones del libelista, acorde con las cuales la conducta desarrollada por el implicado es intrascendente atendiendo el valor del sobre costo y el presupuesto del municipio, no resultan de recibo porque el aludido suscribió 12 contratos irregulares en esas 10 República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GUÚIZA Corte Suprema de Justicia circunstancias, lo cual permite arribar a la conclusión de que se trata de un hecho grave. Prohijando los argumentos que al respecto ofreció el Tribunal, que reproduce en extenso, en tanto son el resultado del juicioso estudio de los elementos materiales probatorios, así como de los hechos demostrados, concluyó en la inexistencia de la violación directa denunciada. De esa manera, solicitó no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala examinará los reproches en el orden propuesto por el casacionista. Primer cargo. Nulidad por incongruencia: Según el recurrente, los falladores de instancia sustentaron la condena proferida en contra del procesado por el delito de pecuilado por apropiación no sólo por obtener provecho a favor de un tercero sino también por beneficiarse a sí mismo, a pesar de que en la resolución de acusación únicamente se le reprochó el primero de esos comportamientos fácticos. 11 República de Colombia CASACIÓN 34650

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Corte Suprea de Justicia El principio de congruencia constituye garantia derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acu$ó, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones fente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. El mencionado postulado ímpiica, como lo ha dicho la Sala de manera pacífica y reiterada, que las conductas punibles por las cuales se deduzca responsabilidad penal deben quedar definidas clara, expresa y previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica concreta!. Tiene también establecido la Corte que la congruencia fáctica es absoluta, esto es, que los hechos deben ser necesariamente los mismos de la acusación, mientras la jurídica es relativa, pues la legislación colombiana permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta atribuida y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor. 1 Cfr. Sentencia del 3 de junio de 2009, radicación 3182. 12 República de Colombia

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ANTONIO PALOMINO GUIZA Corte Suprema de Justicía En esas condiciones, la causal segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por

una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que ha debido pronunciarse, o condena a una persona que no fue acusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse?, Pues bien, observa la Sala que, ciertamente, la Fiscalía de primera instancia, al atribuir al ex alcalde ANTONIO PALOMINO GÚIZA el delito de peculado por apropiación, pfecisó que la conducta la realizó a favor de terceros%. Así sustentó esa decisión: “De lo dicho surge entonces que ninguna especificación diversa a la ofrecida por las empresas con las que se cotejó la información de las cuentas de cobro, facturas y órdenes de pedido a favor de MIGUEL MARTÍNEZ existe como para Justificar el claro sobre costo que por un valor de $15.713.000 surge de la sumatoria de las múltiples órdenes de pago diligenciadas a su favor lo que hace posible inferir al despacho que existe una desviación de dineros a favor del ? Cfr. Sentencia del 20 de junio de 2012, radicación 37921. 3 Folios 232 del cuaderno £ 1. 13 República de Colombia CASACIÓN 34650

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2 Corte Suprema de Justicia contratista en la cantidad anotada, pues recibió un mayor valor por los servicios suministrados que los que ordinariamente y para entonces se ofrecían en el mercado...” (subrayas fuera del texto). El anterior pronunciamiento no obtuvo modificación

alguna por parte de la Fiscalía de segunda instancia cuando lo revisó por vía del recurso de apelación. A pesar de lo anterior, el juzgador de primer grado al sustentar la sentencia f0rrhuló juicio de reproche al acusado por apropiarse de dineros no sólo a favor de terceros sino también en beneficio patrimonial suyo. Estos fueron algunos de los argumentos que ofreció el a quo para cimentar su punto de vista: “Además de lo anterior, resulta evidente el interés de ANTONIO PALOMINO para contratar con MIGUEL MARTÍNEZ la compra de la tubería reqguerida por el municipio, pues con dichas contrataciones recibió beneficio económico particular, pues como lo aduirtió el propio Miguel Martínez en la primera declaración rendida ante el Procurador Provincial de Vélez, el día 16 de marzo de 2005, cuando se adelantaba la indagación preliminar disciplinaria, al indagársele “si usted de estos cheques cobrados le tenía que entregar plata a algún funcionario de la alcaldía, en caso afirmativo a quién y Folios 230 y 231 cuaderno idem. 14 República de Colombia CASACIÓN 34650

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3 Corte Suprema de Justicia en qué cuantía”, contestó: “sí señor luego de que yo cobraba los cheques le tenía que dar plata al señor Alcalde, cuando la cuenta era grandecita le tenía que dar más o menos un millón de pesos, eso no fue sino como dos o tres veces, cuando la cuenta eran más pequeñas (sic) le tenía que dar unos trescientos mil pesos”(subraya también la Sala)”.

El Tribunal avaló la decisión del a quo, considerando apenas complementarios los planteamientos efectuados por éste acorde con los cuales la apropiación de los dineros lo fue también en provecho propio, sin que entonces tal alusión, en criterio del ad quem, alterara la armonía entre el pliego de cargos y la sentencias, Para la Corte, contrariamente, entre tales piezas procesales sí se presenta una evidente disonancia, pues en la segunda se incluyó un supuesto fáctico no contemplado en la primera, esto es, la circunstancia de que el procesado obtuvo también beneficio económico propio respecto de los dineros objeto de apropiación. Ese hecho, se insiste, no se le reprochó en la resolución de acusación, luego no había lugar a considerarse en el fallo. Es obvio que la inclusión de tal tópico no socava la estructuración del tipo penal de peculado por apropiación, > Folios 97 y 98 del cuaderno $ 2, 5 Folios 33 y siguientes del cuaderno del Tribunal. 15 República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GUIZA Corte Suprema de Justicia porque la conducta delictiva se configura independientemente de que laíp apf¿>piación se produzca en provecho del servidor público que la realiza o de un tercero. Sin embargo, no comparte ¡1a Sala la postura del Ministerio Público, conforme á la cual la anomalía de los falladores resultó intrascendente. La repercusión del error se manifestó, en realidad, aijmoment0 de efectuarse la dosificación punitiva, aun cuando solamente en punto al delito de peculado por apropíación, no asi frente al de

contrato sin cumplimiento de | reqúisitos legales, como lo sugiere el impugnante. En efecto, en relación con el segundo de tales punibles, el juez se ubicó en el cuarto minimo, tras lo cual a los extremos inferiores, esto es, 48 meses de prisión, 50 salarios miínimos legales mensuales de multa y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, les sumó 1 año, 10 salarios de la misma denominación y 6 meses, respectivamente. Sin embargo, tal incremento no lo fundó en la apropiación particular de los dineros, sino en la mayor connotación que el comportamiento generó, atendida la omisión en el cumplimiento de las reglas de contratación administrativa y además porque sirvió de medio para cometer otros ilicitos contra la administración pública. 16 República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GUIZA Corte Suprema de Justicia Contrario, como se expresó, ocurrió en lo concerniente al peculado por apropiación. El a quo aumentó 1 año a los montos minimos legales establecidos para las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, equivalentes ambas a 4 años. Y si bien ese incremento lo fundó, de la misma manera, en la gravedad de la conducta, tal criterio lo concretó en la doble connotación que implicó la obtención del beneficio patrimonial, esto es, el derivado a favor del procesado y el destinado para el contratista. Prospera, en consecuencia, el cargo. Para corregir el yerro, sin embargo, no es necesario acudir al expediente de la nulidad, como lo pretende el actor, sino ajustar la

sentencia a los términos de la acusación, conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, frente a cuyo tema recientemente expresó: “Aunque es cierto que la violación al principio de congruencia entre acusación y sentencia, atenta contra las garantías fundamentales a un debido proceso y al derecho de defensa, la jurisprudencia tiene decantado que un vicio de tal naturaleza no conduce, generalmente, a la nulidad de la actuación, porque de ser cierta y trascendente la incorrección, la solución es ajustar la sentencia al marco jurídico conceptual 17 República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GÚIZA Corte Suprema de Justicia delimitado en la acusación y no anular el trámite procesal, como lo demanda el recurrente””. Se procede, por tanto, a ajustar la sentencia a los términos de la acusación, para lo cual se seguirán los parámetros aplicados en el fallo de primera instancia: El a quo, conforme se dijo, señaló 5 años de prisión para cada uno de los delitos atribuidos. En lo que respecta al peculado por apropiación, 1á Sala habrá de disminuir en la mitad el incremento de 1 año efectuado al extremo inferior, por cuanto tal guarismo lo motivó la concurrencia de dos factores (apropiación en provecho propio y de terceros), pero uno de ellos debe retirarse del fallo. Es decir, por dicho ilícito corresponde aplicar 4 años y seis 6 meses, esto es, 54 meses de prisión. Ahora bien, el juez tomó como delito más grave el

contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para el cual determinó 5 años. A ellos, por la pluralidad de conductas punibles, le sumó 4 años, incremento fundamentado no sólo en el concurso heterogéneo sino en el presentado de manera homogénea, en cuanto cada uno de esos ilícitos se cometió en 12 oportunidades. Providencia del 23 de mayo de 2012, radicación 38810. 18 República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GUIZA Corte Suprema de Justicia Asi vista la situación, observa la Sala que los 4 años aumentados por el concurso representan 23 delitos, es decir, 11 de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y 12 de peculado por apropiación, lo cual significa que por cada uno de ellos el juez determinó 2 meses y 2 días y que por los 12 peculados fijó 24 meses y 24 días, en tanto por los 11 atentados contra la contratación señaló 23 meses y 6 días. Atendida la pena realmente a aplicar por razón del peculado individualmente considerado (54 meses), se tiene que por virtud del concurso homogéneo de ese atentado contra la administración pública el incremento a efectuar, proporcionalmente, solamente asciende a 22 meses y 9 días, los que sumados a los 23 meses y 6 días antes mencionados (los asignados para el concurso homogéneo de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales) arrojan como total 45 meses y 15 días, esto es, 3 años, 9 meses y 15 días que, a su vez, adicionados a los 5 años

determinados para el delito base, ascienden a 8 años, 9 meses y 15 días, sanción privativa de la libertad que, por tanto, habrá de imponerse al acusado, en vez de la irrogada en la sentencia impugnada. En cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se tiene que los 5 años fijados por razón del peculado por apropiación se deben 19 República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GÚIZA Corte Suprema de Justicia disminuir también en 6 meses atendida la incongruencia presentada con el pliego acúsatorio, para quedar en 54 meses. Ahora bien, la Sala encuentra que el juzgador partió de 65 meses, asignado a uno de los ilicitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a los cuales le adicionó 40 meses por razón del concurso homogéneo y heterogéneo, incremento que representa í1 delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y 12 de peculado por apropiación, significando ello que por cada uno de tales ilicitos señaló 1 mes 22 días, es decir que por los 12 peculados determinó 20 meses y 24 días, mientras que por los 11 atentados contra la contratación fijó 19 meses y 2 días. Estimando la pena realmente a aplicar por razón del peculado individualmente considerado, se concluye que por el concurso homogéneo de ese ilícito el incremento a efectuar, proporcionalmente, solamente asciende a 18 meses y 21 días, los que sumados a los 19 meses y 2 dias, correspondientes al concurso homogéneo de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales, arrojan como total 37 meses y 23 días que, a su vez, adicionados a los 65 meses determinados para el delito base, ascienden a 102 meses y 23 días, esto es, 8 años, 6 meses y 23 días, en cuyo lapso, por tanto, habrá de imponerse al acusado la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en vez de la irrogada en la sentencia impugnada. // 20 República de Colombia

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ANTONIO PALOMINO GUIZA Corte Suprema de Justicia En relación con la pena pecuniaria, se observa la Corte que en su tasación el sentenciador desconoció el numeral cuarto del articulo 39 del Código Penal, acorde con el cual “fen caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones de sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa”, infringiendo de esa manera el principio de legalidad, en cuanto impuso una sanción sensiblemente inferior a la que, conforme a la norma transcrita, había lugar a asignar al procesado. En efecto, el a quo determinó para el delito base, correspondiente a uno de los atentados contra la contratación, 60 salarios mínimos legales mensuales y por el concurso de hechos punibles les sumó 40 salarios de la misma especie para un total de 100. Pasó por alto, empero, que se trató de 12 ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, luego por cada uno de ellos le competía imponer 60 salarios mínimos

legales mensuales, con lo cual la multa debió ascender a 720 salarios que, a su vez, tenían que sumarse a los $15.713.000 correspondientes al monto total de lo apropiado, cuya cuantía en salarios mínimos legales mensuales vigente para el año de la ocurrencia de los21 República de Colombia CASACIÓN 34650 ANTONIO PALOMINO GÚIZA Corte Suprema de Justicia hechos equivale a 47,32. Es decir, en total la pena pecuniaria que legalmente debió irrogarse al procesado era de 767,32 salarios minimos legales mensuales. El yerro, sin embargo, no puede cotregirse ahora, so pena de vulnerarse la prohibición de la reforma en peor, principio que prevalece sobre el de legalidad, según criterio mayoritario de la Sala. Tercer cargo. Falta de aplicación del artiículo 38 del Código Penal: _ Para el actor, el Tribunal negó la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria con fundamento exclusivamente en la gravedad de la conducta, dejando a un lado los requisitos exigidos para su concesión por el articulo 38 del Código Penal. En ese sentido, disiente del juzgador de segundo grado cuando califica como grave el comportamiento del procesado, pues los elementos que adquirió para el municipio se utilizaron en la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, amén de que la cuantía del peculado apenas representó un daño equivalente al 0.35% del presupuesto para esa anualidad No es de recibo para la Corte el planteamiento del casacionista. La gravedad de la conducta no la derivaron los

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J . Corte Suprema de Justicia sentenciadores de la no destinación del material comprado a los fines para los cuales se adquirieron, sino, de una parte, del hecho de que la contratación se realizó con desconocimiento del proceso legal previsto para el efecto, irregularidad que se presentó no en una ocasión sino en doce oportunidades y, de la otra, por cuanto la compra se realizó por unos valores superiores a los reales, generándose sobre costos en un monto total de $15.713.000, con todo lo cual se arrasaron principios fundamentales de la contratación tales como la selección objetiva, transparencia y honestidad, a cuyo cumplimiento debe concurrir todo servidor público. Tampoco asiste razón al libelista cuando señala que la cuantía del ilícito supuso un daño leve al bien jurídico, pues la valoración en ese aspecto de la entidad del comportamiento no puede medirse a partir del presupuesto total del municipio sino de la capacidad que los recursos objeto de apropiación revistan para satisfacer las necesidades de la población colombiana que, como es bien sabido, en su gran mayoría son bastante altas y apremiantes, dado el alto índice de pobreza que existe en el país, a lo cual, por supuesto, no escapan los municipios. De modo que la referida cuantía bien hubiera podido invertirse en la superación de problemas básicos de alguna o algunas familias de escasos recursos, y no para el beneficio indebido de una persona en particular. m 23 República de Colombia CASACIÓN 34650

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y Corte Suprema de Justicia Ahora bien, contrario:a lo sostenido por el actor, no conspira contra la ley y la jurisprudencia aplicar un tratamiento punitivo severo a quienes incurren en actos de corrupción estatal, pues a los servidores públicos, por la delicada misión que se les ha confiado, se les exige una especial probidad, transparencia y honestidad, dado además los intereses generales qué están en juego en el desempeño de sus funciones. De tal manera que cuando traicionan la confianza pública así deferida la respuesta sancionatoria debe necesariamente armonizar con el daño causado. Es esa, precisamente, la línea jurisprudencia que ha sentado esta Corporación al respecto. En efecto: “En aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4 ibidem, esto es, prevención general, retribución Justa y prevención especial, la prisión carcelaria se torna en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe l_a conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impu