CSJ - Sentencia 34794(24-07-2013)

Casación 34794 4 Oscar Alejandro Pinzón Gómez — — Proceso No. 34794

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado PonenteGUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Aprobado acta No, 232Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio dos mil doce (2013) MOTIVO DE LA DECISION La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Oscar Alejandro Pinzón Gómez contra la sentencia del 1_2 de enero de 2010, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, que lo condenó por las conductas punibles de homicidio en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado, tentado, y tráfico, fabricación o porte de armas o municiones. HECHOS El fallador de segunda instancia los resumió de la siguiente manera': ' Cfr. fotio 3 y 4 cuaderno del Tribunat. Casación 34794 Oscar Alejandro Pinzón Gó “El 7 de agosto de 2005, a las 3:30 de la tarde, en el parque principal del municipio de La Calera, se encontraba parq¿¡¡e do el vehículo GRB 813, ocupado por Miller Rodrigo Avellaneda Alniaciga y su esposa Claudia Patricia Orjueta Orjueta, quienés fuer:¡5n abordados por dos sujetos e intimidaron con arma de fuego al co¡“n uctor, exigiéndoles que se pasaran a la parte trasera, ante la op;os¡cíón de Avellaneda Almaciga, le dispararon en el abdomen, lograr?d descender Claudia

Patricia del rodante y apoderarse del ¿o trol de este los . | delincuentes, los cuales pasaron al conductor: herido a la parte de atrás e iniciaron la huída, por lo que Claudia fatricía se subió al estribo de la camioneta y jaloneaba la dirección, estrellándose más adelante con un vehículo que se encontraba parqueado, prosiguiendo con la fuga a pie, siendo perseguidos por míeinbros de la Policía Nacional, capturándose a Omar Pinto Rubiano: quien dio información respecto a su compañero identificándolo como !OJcar Alejandro Pinzón Gómez.

ANTECEDENTES

1. El informe proveniente de la Estación de Palicía de La Calera, de fecha agosto 8 de 2005, y la captura de Omar Pinto Rubiano, le permitieron a la Fiscalía Seccional Delég ada de La Calera, disponer, a traves de resolución del 11 d¡'e enero de 2009, la apertura de investigación y la vinculación| d e Oscar Alejandro Pinzón Gómez, quien fuera escuchado en diligencia de indagatoria”. l Cumplido lo anterior, el 14 de mayo de 20 , Se le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio le la modalidad de ? Cfr. folios 203-208 cuaderno original.

Casación 34794 Oscar Alejandro Pinzón Gá tentativa (artículo 103 en concordancia con el 27 del Código Penal), en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado y agravado (articulos 239, 240, numerales 2 y 4, 241, numeral 10

del Código penal), y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (365).

2. Por virtud de la solicitud de sentencia anticipada elevada por Oscar Alejandro Pinzón Gómez, el 15 de julio del mismo año, se llevó a cabo la audiencia de formulación de cargos, y en ella se le imputó en calidad de autor, a título doloso, el delito de homicidio en la modalidad de tentativa (artículo 103 en concordancia con el 727 del Código Penal), en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 numerales 2 y 4, 241 numeral 10) y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (365). El acusado aceptó la acusación formulada en su contra?.

3. Cumplido lo anterior, el Juzgado 4 Penal del Circuito de Bogotá, el 6 de agosto de 2009, profirió sentencia anticipada, por medio de la cual condenó al procesado a la pena principal de 97 meses y 6 días de prisión, como coautor del delito de homicidio tentado, en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado y agravado (tentado) y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones. Le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad; lo condenó al pago del equivalente en moneda nacional de 70 3 Cfr. folios 6-8 cuaderno original sin enumerar. “ Cfr. fotios 15-28 1b.

Casación 34794

Oscar Alejandro Pinzón Góom s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios de naturateza moral y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domicilia¡ria. | |

4. La sentencia fue apelada por la defensa y confirmada por ta Sala Penal del Tribunal Superior de Bogota, a|traves de fallo de segunda instancia del 12 de enero de 2010. — LA DEMANDA Para empezar, la defensa anuncia como c¡au sal invocada: la tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y el artículo 207, numeral primero, “[CJuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial” y la segunda “fc]uando la ?e tencia no esté en consonancia con tos cargos formulados en ta resolución de acusación”.

En lo que títula “fundamentos” sostiene que, conforme al acta de formulación de cargos, los aceptados porí su asistido fueron: homicidio tentado, en concurso heterogéneo y ucesivo con hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico 3£/ orte de armas de fuego y municiones. l£ i Sin embargo, el a quo, aun cuando consideró q'ue el hurto, igual, lo era en la modalidad inacabada, lo que o le merece crítica alguna, tasó la pena del homicidio bajo | la | Cconcurrencia de circunstancias de agravación, sin que ilas mismas fueran formuladas ni aceptadas por el procesado, sit uación inadvertida

por el ad quem. Casación 3479 Oscar Alejandro Pinzón Gó Cita como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política, 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 y 13 de la Ley 599 de 2000 y 1, 2, 6, 7, 9, 12, 13, 16; 24 y 40 de la Ley 600 de 2000. No elevó ninguna peticion. EL MINISTERIO PÚBLICO Precisa que toda vez que los cargos concuerdan en la violación al debido proceso y al derecho de defensa, asumirá su estudio paralelo, anunciando que los fallos de instancia infringieron el principio de congruencia. Funda su petición en los siguientes razonamientos:

1. El Delegado de la Procuraduría sostiene que sin dificultades se advierte que, el juez de primera instancia incurrio en unyerro al momento de determinar los extremos punitivos e incorporar las circunstancias de agravación establecidas por el artículo 104 de la Ley 599 de 2000 para el homicidio “cuando debió tener en cuenta solo y exclusivamente lo señalado en el artículo 103 del C.P.”

2. Por tanto, la incongruencia alegada existe, toda vez que en el acta de formulación de cargos elaborada por la fiscalía para Oscar Alejandro Pinzón Gómez se observa que en verdad le fueron imputados cargos por el delito de homicidio, en los terminos del articulo 103 del Cádigo Penal.

3. Indica, que la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en cuanto a que los jueces les está vedado adosar circunstancias

Casación 34794 Oscar Alf1andro Pinzón Góm t s| agravantes cuando aquellas no aparecen en la acusación, pues no respetar tal axioma vulnera el principio d¿e congruencia, lo que repercute en la estructura del proceso.

4. En esa medida, al tiempo que al juez le5 r<Lsultaba forzoso — — + . moverse unicamente en el cuarto Minimo, “anhte la concurrencia de una circunstancia de menor punibilidad (carendra de antecedentes penales)”, debía partir de la pena más gJave que seria el homicidio del artículo 103, esto es, de 13 a 25 ahos entonces el marco punitivo sería entre 78 y 225 meses. U a vez realizó las operacíónes aritméticas de rigor, consultaín o ausencia de antecedentes, la modalidad tentada, la rebajá de pena del 40% por acogerse a la sentencia anticipada, indica fe Delegado que la pena a imponer será de 54 meses de prisión'!¡tl la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones gú licas por tiempo igual. !

5. Considera, por tanto, que los cargos propuestos por el casacionista deben prosperar, por lo que sohc1lla a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, eP' u lugar, proferir fallo de reemplazo para que se redosifique l?;tasación punitiva a

favor de Oscar Alejandro Pinzón Gómez.

¡| CONSIDERACIONES

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1. Ab initio, hay que advertir que, aunquefcon algunos reparos, la Sala comparte la crítica hecha por eél| casacionista y el concepto rendido por el Señor Procurador Delegado.

> Cfr. folio 28 cuaderno de la Corte. Casación 34794 Oscar Alejandro Pinzón Góm ee

2. El demandante asegura que existió un equivoco al momento de tasar la pena, el cual atribuye a un problema de inconsonancia entre el fallo y el acogimiento a cargos, por cuanto sugiere que aquella pieza procesal sentenció al procesado por las circunstancias de agravación, previstas en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000, que no constaban en el acta de formulación de cargos, lo que vulnera el principio de congruencia que se predica entre el pliego acusatorio o su equivalente y la sentencia.

3. Si bien es ostensible la existencia de una falla judicial, ella tuvó lugar, no por trasgresión del principio referido, sino por el de legalidad, previsto en el artículo 29 de la Carta Política y reproducido en los principios rectores de los códigos penales?, el cual abarca no solo lo referido a las conductas punibles, sino la pena consecuencial a ellas.

En relación con tal postulado, la Corte ha sostenido: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica. ” 5 Articulo 17 del Decreto Ley 100 de 1980, y artículo 6? de la Ley 599 de 2000

7 Cfr. Senlencia del 17 de septiembre de 2003 Rad. 18412. Casación 34794 Oscar Alfjandro Pinzón Gómez — Examinado el escrito de acogimiento a sentencia anticipada, se | tiene que el homicidio imputado y aceptado por el acusado, no ! contemplaba las circunstancias agravantes del ÍarLícuto 104. Ello, l quedó plasmado con suficiente claridad: “Por ende el aquí encartado debe responder en| cálidad de autor a titulo doloso por los delitos de HOMICIDIO EN MODALIDAD DE TENTATIVA (ART 103 C.P. EN CONCORDANCIA qoz+ EL ART. 27 DEL C.P.), EN CONCURSO HETEROGENEO Y SUCESIVO CON HURTO CALIFICADO y AGRAVADO (ART. 239 C.P., 240 C.P.| NUM. 2 Y 4, 241

NUM. 10), y FABRICACION, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO

O MUNICIONES (ART 365 C.P.)”. | En la parte resolutiva de la providencia de primera instancia, que . , . | . fue confirmada en su integridad por el ad quem, se consigno: E “PRIMERO.- CONDENAR a OSCAR ALEJANDRO PINZÓN GÓMEZ, portador de la cédula de ciudadanía número 1'031. 123.53 y demás condiciones civiles y personales conocidas en autos, a ¿:'a pena de prisión de NIOVENTA (SIC) Y SIETE (97) MESES Y SEIS “Í) ÍAS DE PRISIÓN, por haber sido hallado coautor responsable del delito de HOMICIDIO

TENTADO, en concurso heterogéneo y sucesfv£ con los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en la mo'da idad de TENTADO y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS »¡l UNICIONES, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar anotadas en precedencia.” No obstante, en las consideraciones, al 11Lr la dosificación punitiva, el Juez partió de una pena equivecada en relación con el delito de homicidio, tomó la prevista| para la conducta Cfr. folio 8 cuaderno original sin enumerar. Casación 34794 Oscar Alejandro Pinzón Góme agravada, esto es, de 25 a 40 años en los términos del artículo 104 de la Ley 599 de 2000”, sin que en el acta de formulación y aceptación de cargos se haya siquiera mencionado o aludido a su contenido, cuando lo debido era partir de la sanción establecida en el artículo 103, es decir, de 13 a 25 años. En ese orden, el cargo único de la demanda prospera. La Sala deja claro, entonces, que los juzgadores condenaron, tanto en la parte motiva como en la resolutiva, por el injusto de homicidio simple tentado, respetando de esta manera los cargos imputados y aceptados; sin embargo, el yerro consistió -como bien lo alegó el demandante y el Delegadoen que, al momento de fijar los mínimos y los máximos, se impuso la pena establecida en el artículo 104 del Código Penal. Pues bien, el de primer grado, siguiendo las reglas del artículo

61-2 del Código Penal y con las reducciones del artículo 27 ibidem, por tratarse de un delito en el grado de tentativa, se ubicó en el primer cuarto, eso es, 150 a 202 meses y 15 días; monto al que “en cuanto a la imputación del concurso heterogéneo y sucesivo, con los delitos de hurto calificado y agravado tentado y porte ilegal de armas de fuego se adiciona doce (12) meses'”, para un total de 162 meses de prisión, sin que el Tribunal corrigiera tal desacierto. ? “Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: (...)”. 0 Cfr, folio 23 1b. Casación 34794 Oscar¿…' Alejandro Pinzón Góm /

4. Siendo ello así y toda vez que se trata de| un concurso de conductas punibles, la Sala se detendrá e[¡!1 el punible que establezca la pena más grave, el homicidio / consagrado en el articulo 103 de la Ley 599 de 2000: 13 a 2I5' ños (156 a 300 meses), frente al que concurre la circunstancrl modificadora de la tentativa, lo que significa que la pena sería“d 78 a 225 meses, entonces tenemos: ! l

CUARTOS .¡¿_ leiC

. TE - Minimo.. A[ a - lac Medios . A + . - Máximo” = " … … . . ; — D Ra + E A ENO A A AE — …é % 1E au O B ley ET eee ER

… 78a114.75 meses 114.75 ,1 md ía a 151.5 | 151,5 1día m a 1 8 00 5 188.725, m1 dia a225 — 'H Como el juzgador primigenio se situó en el mínimo del primer indicador, que seria en este caso (78 a 114!L7 meses) e impuso la sanción más baja, esto es 78, idéntica po!slt ra asumirá la Sala en este primer aspecto; sin embargo, la rC legiatura no pude dejar de considerar que si la pena equwqc damente impuesta por el juez de primera instancia para el dé.llí O base fue de 150 meses de prisión y sobre ese monto aumenft¿ó proporcionalmente 12 meses por el hurto calificado y ag¡rj¡ayado en grado de tentativa y el porte ilegal de armas de fueºgo al d1smmu¡r el | | 10 Casación 34794 K/'.i Oscar Alejandro Pinzón Góm9?? - — quantum punitivo de aquél a 78 meses de prisión, lo propio se realizará con la conducta concursal, pues esta debía ser menor. Frente a tal error, se impone establecer qué proporción de esos 150 meses inicialmente impuestos corresponden a los 12 meses con los que se acrecentó la pena por los delitos de hurto calificado y agravado en grado de tentativa y el porte ilegal de armas de fuego, y aplicar ese mismo guarismo a la sanción finalmente fijada. En ese orden de ideas, tenemos Hoñ1'iciúio'agrávad¿ en — 150 meses — 8% _ grado de tentativa Establecido el porcentaje de pena, se aplicará idéntico guarismo

a los 78 meses de prisión con los que fue sancionado.

PENA A IMPONER POR EL PORCENTAJE A EQUIVALENTE EN

DELITO AUMENTAR MESES PARA

BASE DE HOMICIDIO PORLOS DELITOS | AUMENTAR AL DELITO

SIMPLE EN GRADO DE DE HURTO BASE |

TENTATIVA CALIFICADO Y

AGRAYADO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS % | 78 meses 8% - 6.24 meses

11 Casación 3479 AA Oscar Alejandro Pinzón Gó ; Z A Entonces, a los 78 meses de prisión se le ha d¿— incrementar 6.24 meses mas, que corresponden al concurso por los delitos de hurto calificado y agravado en grado de telj1titíva y de porte ilegal de armas de fuego, para un total de 84.24 meses prisión, quantum punitivo que resulta menos ¡ gravoso para el sentenciado, al que se le habrá de deducir el ecJ uivalente al 40%, producto de la aceptación de cargos pr|eJio al cierre de investigación, motivo por el cual, la san<%i'n a imponer en definitiva es la de cincuenta punto cincuenta| y cuatro (50.54) meses de prisión o, lo que es lo mismo, cincuenta (50) meses y dieciséis (16) días de prisión, y, por el ¡mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicib de derechos y funciones públicas. En lo demás, rigen| las decisiones de instancia. En lo atinente a la censura en estudio y por ¡la razones aducidas, | la Corte comparte el criterio plasmado por el Ministerio Público.

Anotación final | La Corte realiza un veheménte llamado de atención a las autoridades judiciales que conocieron de l:£1 resente actuación, por cuanto, sí bien, en estricto respetda del principio de congruencia se redosificó la pena impues|t para el delito de homicidio, la cierto es que a términos de lal circunstancias que rodearon los presentes hechos, la coñduct-¡ imputar era la de 12 Casación 34794 Oscar Alejandro Pinzón Góme homicidio agravado, conforme a la circunstancia prevista en el numeral 2 del artícul1o04 del Código Penal. Una vez surtidas las notificaciones de ley, remitase el expediente en forma inmediata al juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Casar parcialmente el fallo de fecha 12 de enero de 2010, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso seguido contra Oscar Alejandro Pinzón Gómez, con base en la prosperidad de la causal elevada por menoscabo del principio de legalidad. Por lo tanto, excluida la causal de agravación, la pena privativa de libertad se fija en 50 meses, 16 días de prisión y, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas en término igual.

Segundo: En todo lo demás, el fallo atacado permanece incólume.

Contra esta decisión no procede ningún recurso Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente en forma

— inmediata al Tribunal de origen. 13 24 NEE Casación 34794 Oscar Alejandro Pinzón Gó :

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍN

,r… -<

ERNANDO ALBERTI O CABALLERO

JOSÉ LUIS BARZGELÓ CAMACHO

DEL ROSARI Á E%FBZ

LUIGYGUILLERMO SALAZAR OTERO gg$%€!g&fi'¡& ORTIZ

'===á—x %UBIA Y(%IDNOAV A GAR(..IA Secretaria H;c¡BIDO 25 yu 200 14