CSJ - Sentencia 34834(16-05-2012)

Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 189

Bogotá, D C , dieciséis de mayo de dos mil doce. Sería del caso decidir sobre la admisión de la demanda de casación, presentada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, con la cual modificó la pena impuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga en contra de Carlos Simón González Jerez y Jorge Antonio Gómez Barón, por el delito de peculado culposo, si no se advirtiera que antes de proferirse 1 Carlos Simón González Jerez dicha decisión había operado el fenómeno de la prescripción, el cual impide hacer cualquier pronunciamiento diverso a su declaratoria HECHOS En ci4mplimiento del convenio suscrito con el Fondo de Cofinánciación para la Inversión Social, el municipio de Málaga celebró los siguientes contratos destinados a la const-ucción del polideportivo del barrio Pailitas: De dirección técnica y administrativa con el ingeniero Jorge Hernando Gélvez Torres, el 17 de julio de 1997, por valor de $7'900.000. De obra con el contratista Carlos (estructura de concreto), Arturó Bohórquez Meza, por valor de $21'163.620, suscrito el 26 de julio de ese mismo año.

3. De obra en cuantía de $19'499.200,

(estructura metálica), celebrado el 18 de septiembre siguiente con E igenio

Suárez Prada y, 2 Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez

4. De suministro de materiales, por valor de $14'500.000, celebrado con el representante legal de la Ferretería González y CIA. LTDA., igualmente el 18 de septiembre de 1997.

En el informe de la Veeduría Departamental que dio origen al proceso, se afirma que la obra quedó inconclusa, la estructura metálica es deficiente y que el proyecto estructural no cumple con los requisitos de resistencia y rigidez. ACTUACIÓN PROCESAL En orden a establecer las eventuales irregularidades cometidas en la elaboración de la obra mencionada, la Fiscalía Seccional de Málaga ordenó, el 11 de noviembre de 1998, adelantar diligencias preliminares. El 23 de diciembre de 1999 decretó la apertura de instrucción , a la cual ordenó vincular mediante 2 diligencia de indagatoria a los servidores públicos y a los contratistas que intervinieron en los contratos Fol. 42 c. 1 2 Fol. 118 113. 3 Carlos Simón González Jerez relacionados con el diseño y la construcción de la estructura metálica del polideportivo del Barrio Pailitas En laa diligencias de indagatoria a los sindicados se les atribi4yó la probable ejecución de los delitos de contrato sin de requisitos legales y peculado por apropiación. Al memento de resolverles la situación jurídica , la 3 Fisc a consideró que no se cumplían los presupuestos contenidos en el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal razón por la cual se

(D. 2700/91), abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra de lost sindicados. En el proveído por medio del cual calificó el mérito probatorio del sumario , concluyó que las conductas 4 ilícitaa de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, no existieron. La primera, teniendo en consideración que los diversos convenios, celebrados bajo la modalidad de contratación directa, se rigieron por las disposiciones de la Leyi 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 3 Resolución del 12 de julio de 2000 4 Providencia del 11 de abril de 2003 4 Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez La segunda, porque no se demostró que los sindicados (Carlos Simón González Jerez, Jorge Herrando Gélvez, Jorge Antonio Gómez Barón, Carlos Arturo Bohórquez Meza, Efigenio Suárez Prada y Ruth se hubieren apropiado de los dineros Yolanda González), destinados a la obra. Según precisó la Fiscalía, en el contrato de suministro, se pagó el precio total al contratista y éste hizo entrega de todos los bienes adquiridos. En el de dirección técnica y en los de obra, a los contratistas sólo se les pagó el anticipo del 50%, habiéndose elaborado el 95% de la estructura de concreto y el 85% de la parte metálica. En razón de lo anterior, el funcionario instructor precluyó la investigación por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, respecto de todos los sindicados. Similar decisión adoptó en relación con los contratistas Carlos

Arturo Bohórquez Meza, Efigenio Suárez Prada y Ruth Yolanda González Carreño, frente al delito de peculado culposo. No obstante, acusó por dicha conducta a Carlos Simón González Jerez, Alcalde de Málaga, Jorge Antonio Gómez Barón, Secretario de Planeación municipal, y a Carlos Simón González Jerez Jorge Hernando Gélvez Torres, contratista encargado de los planos, las memorias y la dirección de la obra. El fundamento de esa imputación se centró en la falta de fuhcionalidad de la construcción, originada en la mala iplaneación que le correspondía efectuar al director técnicp y administrativo de la obra. La planificación de ésta ste alejó del deber objetivo de cuidado, pues no se previó cómo quedaría la edificación. Por consiguiente, precisla Fiscalía, hubo negligencia en quienes tenía la respo sabilidad de proyectar la construcción. La Filscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Buc amanga, confirmó esa decisión. En el proveído correápondientes, reiteró el desconocimiento del deber objetivo de cuidado en tanto se seleccionó para la dirección de la obra, a un contratista que carecía de idoneidad profesional, a pesar de lo cual la administración consintió que se malgastaran los dinerPs del erario. Con >pase en el cargo contenido en la acusación, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga condenó a Carlos Simón González Jerez y a Jorge Antonio Gómez 5 Providendia del 7 de junio de 2004, aclarada en cuanto a la naturaleza del peculado, el día 15 siguiente. 6

Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez Barón, a 16 meses de prisión. Absolvió, además, al contratista Jorge Hernando Gélvez Torres.6 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, teniendo en cuenta la ley vigente al momento de los hechos, modificó la sanción, para fijarla en 9 meses de arresto e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. En lo demás confirmó la sentencia apelada. DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 400 del Código Penal (L. y falta de aplicación del artículo 137 del Decreto 599/00), 100 de 1980, en cuanto a la sanción correspondiente a la conducta punible, ya que el Tribunal trocó la prisión en arresto, pero omitió ajustar a la legalidad la pena accesoria, pues, desde su perspectiva, la inhabilitación de derechos y funciones públicas impuesta por el a quo, se mantuvo por el término de 19 meses. 6 Sentencia del 6 de agosto de 2009 7 Carlos Simón González Jerez Frente al error denunciado solicita a la Corte casar parciálmente la sentencia, en el sentido de que se excluya la pena accesoria referida, junto con la condena de ejecución condicional que pesa sobre el procesado González Jerez desde la sentencia de primera instancia. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por f so juicio de existencia, respecto de los siguientes medio de prueba: i) la denuncia presentada por Carlos Simó González, en contra de Pedro Pérez Archila y Hernando Corzo Jaimes, por supresión u ocultamiento

de 4cumentos de la Alcaldía de Málaga; ii) el testimonio de Elver Javier Rojas; iii) la indagatoria de Jorge Antonio Gómez Barón; iv) la declaración de Javier Antonlo Cáceres Chávez; y, v) los documentos que contienen los contratos de obra y de dirección técnica, de lá construcción de la cubierta metálica del polideportivo del barrio Pailitas. Los anteriores elementos de juicio, señala el actor, desvirtúan el eje crucial de la responsabilidad atribuida al prbcesado, es decir, la presunta ausencia de plane4ción o falta de diseños y planos. Por consiguiente, si hubieran sido valorados, la decisión recurrida sería absolútoria, siguiendo las previsiones contenidas en los artículos 9 y 10 del Código Penal, relacionadas con los 8 Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez principios de conducta punible y tipicidad, respectivamente, toda vez que el comportamiento desarrollado por el procesado, no se ajusta a las previsiones normativas del peculado culposo. CONSIDERACIONES Conforme se anunció, correspondería a la Corte pronunciarse en torno a la admisibilidad de los cargos de la demanda de casación propuesta en el presente asunto. Sin embargo, advierte que la prescripción de la acción penal operó durante la etapa de la instrucción, antes de que quedara en firme la resolución de acusación. Al efecto téngase en cuenta que la Fiscalía en el proveído de llamamiento a juicio, le imputó a los procesados el delito de peculado culposo, previsto en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, el cual

sancionaba al "servidor público que respecto a bienes del Estado... por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o darien". 9 Carlos Simón González Jerez De manera reiterada la jurisprudencia de la Corte z ha establecido que la conducta punible en mención, exige la presencia de un sujeto activo cualificado, pues se trata de un servidor público, quien con su conducta ha de ocasionar el extravió, pérdida o daño de los bienes que elstán bajo su administración, tenencia o custodia por razón de sus funciones. El resultado, además, debe surgir como la consecuencia de su actuar culposo o imp dente, y mediar relación de determinación o caus idad entre la conducta imprudente y el extravío, pérdida o daño de los bienes. Ahor bien, el artículo 23 del Código Penal precisa que la c pa se produce cuando el resultado típico es prodUcto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéridolo previsto, confió en poder evitarlo, mandato que al funcionario judicial a establecer de manera concreta el contexto dentro del cual se desarrollaron los acontecimientos y determinar si ese comp¿rtamiento puede ser imputado a su autor. Este análisis se hace imprescindible, en tanto que la conducta se tipifica, en el momento en que confluye la ' Ver decisiones del 19-01--0066 Rad. 19746 y del 24-01-07 Rads. 24638 y 25166. 10 Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez culpa del servidor público con el resultado pérdida o

extravío del objeto material puesto a su cuidado. En el asunto que se examina, la Fiscalía al término de la instrucción, luego de establecer que los sindicados no ejecutaron la conducta punible de peculado por apropiación y tampoco la de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legaless, concluyó, sin embargo, que Simón González Jerez, Alcalde de Málaga, Jorge Antonio Gómez Barón, Secretario de Planeación, y Jorge Hernando Gélvez Torres, contratista encargado de la dirección del proyecto, habían desarrollado la conducta típica de peculado culposo, pues a pesar que los recursos del erario se invirtieron en la obra y la contratación se rigió por los parámetros previstos en la Ley 30 de 1993, aquella no resultó funcional y no cumple su objetivo9. "Con esto se infiere, que hubo falta de ese deber objetivo de cuidado cuando se planeó la obra, pues la planeación implica también mirar hacia el futuro, detectar cómo va a quedar y en qué condiciones, por tanto existió negligencia de parte de quienes tenían bajo su absoluta responsabilidad la planeación de la obra." (Se destaca).'0 ' 9 Fols. 187 a 193 c. 2 10F ol. 1941b. Fol. 195 11 Carlos Simón González Jerez Con apoyo en esta precisión fáctica cabe entonces indagar en qué momento sucedió la pérdida de los recursos públicos comprometidos en el delito de peculado culposo, teniendo en cuenta que en estos eventcls la conducta se tipifica en tanto confluyen la culpa del servidor público y el resultado, esto es, la

pérdi a, deterioro o extravío de los bienes puestos a su c dispo ición. Sobre el punto, recuérdese que la teoría de la contr tación administrativa, señala las diferentes etapa del contrato estatal, teniendo en cuenta que ".... el legi lador ha establecido, con carácter progresivo, requisitos de exi4tencia, validez y eficacia de cada una de las fases previa, concofritante y posterior, que componen la contratación estatal, referidas al trámite, celebración, y liquidación del contr4o, y en esa misma medida ha indicado el ámbito de protec ion que a través de la conminación de una pena, amerita ail la tr sgresión en cada una de ellas"." - se destaca — La planificación de un contrato, sin importar su objeto verifica en (de prestación de servicios, de obra, de suministro, etc.), se la etapa previa a su celebración y se relaciona con el principio de planeación, el cual, tiene dicho la Corte, es de la esencia de los contratos estatales, según prevé el artíctilo 25-12 de la Ley 80 de 1993, e impone a la Casación del 20-05-03 Rad. 14699 12 Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez administración la obligación de realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos, así como el deber de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia con antelación al procedimiento de selección del contratista o a la firma del contrato.12 Siendo así, en el caso analizado surge que la conducta cuestionada por la Fiscalía como contraria al deber

objetivo de cuidado, en tanto no se realizaron las labores de planeación que demandaba la construcción de la cubierta metálica del polideportivo del barrio Pailitas de Málaga, sucedió antes de la suscripción del contrato destinado a desarrollarla, pues fue allí, en la fase previa a la celebración del convenio, donde la administración omitió adelantar las labores que le permitirían prever la funcionalidad de la obra y los beneficios que reportaría a la comunidad. En la perspectiva de establecer el momento consumativo de la conducta, en los términos del reproche efectuado por la Fiscal, cabe reiterar que la administración local de Málaga, suscribió los siguientes contratos destinados a ejecutar el proyecto: 12 Providencias del 20-05-03 Rad. 14699, 09-02-05 Rad. 21547 y 10-10-07 Rad. 26076 13 Carlos Simón González Jerez De dirección de obra, celebrado el 17 de julio de 1997 fecha en la que se le canceló al contratista Jorge Hernán Gélvez Torres, la suma de $3'950.000, correspondiente al 50% de anticipo. El de construcción para la elaboración de la estructura de coticreto, con Carlos Arturo Bohórquez Meza, el 26 de julio de 1997. El contratista, también como anticipo del 5p% del convenio, recibió de la administración $10'5 1.801. El coiitrato de elaboración e instalación de la cubierta metál ca, el cual se firmó el 18 de septiembre siguiente con igenio Suárez Prada, quien recibió un anticipo de $9'74 .600. Por Último, también el 18 de septiembre de 1997, se

suscribió con Ruth Yolanda González Carreño un contrato de suministro, por valor de $14'500.000. En lds contratos de obra y en el de suministro, la Fiscalía descartó la presencia de irregularidades con trascendencia penal frente al bien jurídico de la admiriistración pública, razón por la cual decretó, en favor de todos los sindicados, la preclusión de la investigación por los delitos de peculado por 14 Casación No. 34834 Carlos Simón González lerez apropiación y celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales. El reproche penal que eleva el ente acusador radica en la negligente planificación de la obra, labor que debía cumplirse a través del contrato de dirección del proyecto, del cual se derivaron los restantes convenios, de donde surge que la conducta imprudente se consolidó con la suscripción de los contratos y los pagos respectivos que se hicieron al director de la construcción y a los demás contratistas. En otros términos dicho, los dineros públicos se perdieron al momento de la suscripción de los convenios y la entrega de los pagos a los contratistas, lo cual sucedió entre el 17 de julio y el 18 de septiembre de 1997. De acuerdo con lo anterior, razón le asistía al defensor del sindicado Carlos Simón González Jerez cuando solicitó a la Fiscalía la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta el término transcurrido a partir de la ejecución de la conducta Sin embargo, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, negó la petición al considerar que desde

15 Carlos Simón González Jerez la realización del comportamiento culposo "hasta el momento de la calificación del sumario - abril 11 de 2003 - , no aleanzo a transcurrir" el término de 6 años y 8 13 mese4, que como mínimo habría de computarse, dada la condición de servidor público del peticionario.14 Extrariamente, quizás con la finalidad única de disimUlar un hecho que se hacía inocultable, el fiscal de segur do grado dio en sostener que en la investigación, el tér ino prescriptivo se interrumpe cuando se profiere la re olución de acusación, sofisma que desconoce el 1 man ato contenido en el artículo 86 del Código Penal, de coh formidad con el cual la emisión de la providencia con lá cual se califica el mérito probatorio del sumario, por sl sola, no tiene la virtud de interrumpir el término de ptcripción. Se relquiere, conforme con esa preceptiva, que dicha resolUción se encuentre debidamente ejecutoriada, lo cual no sucedió en el presente asunto, toda vez que el Fiscal de segundo grado suscribió la providencia con la que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el pliego de cargos, por fuera del término máximo " Fol. 12 0. 3 14 Más exactamente dijo el fiscal de segunda instancia: "... la conducta imputada es la de peculado culposo, que la anterior codificación (sic) aplicable por favorabilidad tenla señalada una pena de 6 meses a 2 años, es decir que 1 término de prescripción es el mínimo permitido de 5 años que deberá aumentarse,.. a 6 años y 8

meses dalla la condición de servidor público de los sindicados; tiempo que hasta el momento de la calificación del sumario — abril 11 de 2003 — no alcanzó a transcurrir..." 16 Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez conferido por la ley para desarrollar la acción penal en la fase instructiva del proceso. Dicho de otra manera, desde la realización de la conducta punible, hasta cuando la Fiscalía se pronunció en segunda instancia en torno a la resolución de acusación, transcurrieron más de seis arios y ocho meses, límite temporal extremo que tenía para investigar la conducta de peculado culposo, a la cual se contrae el presente asunto. En efecto, conforme se precisó, el comportamiento típico que se les reprocha a los procesados no se prolongó más allá del 18 de septiembre de 1997, cuando se suscribió y canceló el dinero del último contrato destinado a la realización de la obra. Por su parte, la providencia calificatoria quedó en firme el 15 de junio de 2004 con el pronunciamiento de la Delegada ante el Tribunal, superando así el término de prescripción de la acción penal Siendo así las cosas, cabe precisar que si bien la Corte consideraba que en estos eventos /cuando la prescripción se el consolidaba antes de que se profiriera el falo de segunda instancia), ataque en casación debía seguir la ruta de la nulidad, y que si la violación al debido proceso no era advertida en 17 Carlos Simón González Jerez sede extraordinaria por el recurrente, lo procedente era casar el fallo con fundamento en la declaración de nulidád de lo actuado, bajo el entendido de que la

providencia carecía de validez por haber perdido el Estad la potestad sancionatoria en ese asunto; poste iormente optó por declarar la prescripción sin acudi a la casación de oficio y, cesar procedimiento por el o materia de juzgamiento, pues "E indiscutible que al continuar el Estado con el ejercicio de poder punitivo después de que, por virtud del mero tr nscurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación plsterior a ese momento deviene ineficaz y, en este concreto caso, resulta inválida la sentencia proferida en proceso que no podía adelantar el juez por haberse un extinguido en él la potestad conferida por la Constitución y la Ley para dirimir el conflicto sometido a su conocimiento. A primera vista diríase que, si bien la demanda de caución no cuestiona el fallo de segundo grado por la señalada circunstancia, sin entrar a calificar el acierto lógico argumental del cargo o cargos propuestos, la Corte debería casarlo de oficio para preservar la efectividad del derecho sustancial y las garantías debidas a los sujetos procesales —en este caso de los acusados, por ser la decisión condenatoria—, empero, ello supone la expedición de una sentencia de sustitución, que 18 Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez obviamente le es imposible emitir, justo, por falta de una acción penal vigente. Tiene dicho la Corte15 que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un

comportamiento típico, constituye grave transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su operancia, la competencia del respectivo funcionario se limita para efectos de la sola declaración de esa prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia. En consecuencia, atendiendo el mandato fundamental deprevalencia del derecho sustancial (Constitución Política, artículo 228) y el principio rector del ordenamiento procesal penal que faculta al funcionario a corregir, en cualquier momento de la actuación, los actos irregulares (Ley 600 de 2000, artículo 15), en eventos como este, se impone la misma solución dada a aquellos casos en los que el fenómeno jurídico de la prescripción ocurre con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, es decir, entre el día de su proferimiento y hasta antes de su ejecutoria, hipótesis en la que si bien no hay ilegalidad Sentencia de 13 de octubre de 1994, Rad. N° 8690. 19 Carlos Simón González Jerez del fallo, lo procedente es acudir a la cesación de prócedimiento16. Esa decisión debe adoptarla la Corte Suprema de Justicia cuando quiera que, como en el asunto analizado, se abre papo el trámite del recurso extraordinario de casación, sin qu el juez de segundo grado se haya percatado de su co figuración, bien de oficio o a petición de parte, y sin q el motivo de censura ante esta sede lo constituya el

al dido desaguisado, ya que de no corregir en esa forma el xtravío, en caso de que la sentencia alcance ejecutoria co pervivencia del mismo, la manera de remover sus ef ctos e invalidarla es acudiendo a la acción de revisión, po vía de la causal segunda, tal y como se indica en la ju isprudencia inicialmente citada."17 De esa manera, la Corte se abstendrá de pronunciarse respe to de la demanda de casación y declarará, a camb o, prescrita la acción penal respecto del delito de pecul do culposo atribuido a Carlos Simón Gonzáles Jerez y Jorge Antonio Gómez Barón. En rélación con el procesado Jorge Hernando Gélvez Torres, se mantendrá la absolución dispuesta en las instancias toda vez que la presunción de inocencia que lo cobija no fue desvirtuada y tampoco fue motivo de 16 Sentencia de 24 de octubre de 2003, Rad. N° 17466. 17 Auto de 15-05-08 Rad. 29486, ver también decisiones del 17-09-08 Rad. 29832, del 02-05-08 Rad. 38970, del 03-07-t8 Rad 29852 y del 25-05-11 Rad. 36086. 20 Casación No.34834 Carlos Simón González Jerez cuestionamiento en sede extraordinaria, razón por la cual dicha decisión resulta material y jurídicamente intocable. Por último, ante la evidencia de posibles dilaciones injustificadas en la fase instructiva, se dispondrá compulsar copias ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que establezca la eventual comisión

de falta disciplinaria y decida lo pertinente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Declarar prescrita la acción penal que por el delito de peculado culposo se tramita en contra de Carlos Simón González Jerez y Jorge Antonio Gómez Barón. En consecuencia, decretar en favor de los mencionados la cesación del procedimiento que se les adelanta por el delito referido. 21 Carlos Simón González Jerez Por, la Secretaría de la Sala, compúlsense las copias a que s+ alude en la parte motiva de esta decisión. Deyolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que se hubieren prestado y todas las medidas cautelares dispuestas en el curso de la actuación. Cópie e, notifíquese y cúmplas

JOSÉ LEO TOS Mi%RTINEZ

JOSÉ LID CAMACHO PERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

SIGIF DEL ROSARIO iyierma¿d.e AUG S 22 Casación No. 34834 Carlos Simón González Jerez

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