CSJ - Sentencia 34867(27-06-2012)

Casación Número 34867. Fernan Zúñiga Britton.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta No.239 Bogotá, D. C, veintisiete de junio de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de NOLAN BAENA

SARMIENTO, FRANCISCO FERNANDO BALOY GARCÍA,

DALE RICHARD BENT BRITTON, MANUEL ESTEBAN

BAZA VALDERRAMA, ARMANDO HOOKER PADILLA,

OVERDAN BAENA SARMIENTO, FRANKLIN SÁNCHEZ

RUIZ, HERIBERTO MELÉNDEZ PINEDA, JUAN PABLO BUSH NARCISO y FERNAN ZÚÑIGA BRITTON, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de San Andrés el 19 de mayo de 2010, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de ese archipiélago el 8 de febrero del mismo año, que condenó a los procesados por el delito de tráfico de estupefacientes agravado. Hechos Casación Número 34867. l'eman Zúñiga Britton. El 20 de diciembre de 2008, en las primeras horas de la noche, el Comandante de Patrulla del Batallón de Policía Naval Militar Número Uno de San Andrés Cabo FREDY BERNARDO SALAZAR GONZÁLEZ recibió la orden de desplazarse con la patrulla al sector "Loma Cove" a verificar

una información relacionada con un secuestro. Al llegar al sitio indicado se entrevistó con la señora ELMA GRENARD WILSON, quien angustiada les manifestó que su hijo ISIDORO VARGAS GRENARD había sido secuestrado por varios hombres armados y que temía por su vida porque había escuchado varios disparos, indicándole la ruta por donde habían cogido, un camino de herradura con bastante vegetación. El suboficial decidió desembarcar los hombres e iniciar el avance táctico, encontrándose más adelante con una motocicleta, cuyos ocupantes, al ordenárseles el pare, arrojaron algo al suelo, que resultó ser un paquete rectangular marcado con una estrella, que expedía un olor fuerte, característico de clorhidrato de cocaína, razón por la cual les manifestó que quedaban capturados por tráfico de estupefacientes, leyéndoles sus derechos y dejándolos bajo la custodia de dos infantes de marina en el mismo sitio, junto con el paquete encontrado y la motocicleta. Los capturados fueron identificados como ROLAN BAENA SARMIENTO y FRANCISCO BALOY GARCÍA. Al continuar avanzando divisaron una vivienda iluminada y escucharon voces, por lo que decidieron separarse en dos grupos, uno al mando del Cabo CARLOS ANDRÉS ORJUELA FAJARDO

y otro del Cabo FREDY BERNARDO SALAZAR GONZÁLEZ.

Al ingresar al predio, en cuya entrada hay un letrero que Casación Número 34867. reman Zúñiga Britton. dice "Villa Carmen" 1, encontraron varias personas en el

patio de la casa, dos de ellas en una mesa con parasol, y otras dos cerca, quienes al verlos trataron de reaccionar, pero ante la orden de quedarse en el sitio desistieron de cualquier intento de huida. Encima de la mesa observaron dos (2) paquetes de las mismas características del hallado a los ocupantes de la motocicleta y debajo de la mesa una bolsa que contenía cinco (5) paquetes más en iguales condiciones, razón por la cual les notificaron que quedaban capturados, dándoles a conocer sus derechos, quedándose con ellos, en el mismo sitio, junto con los paquetes hallados, el Cabo ORJUELA FAJARDO. Los capturados fueron identificados como DALE RICHARD BENT BRITTON (alias Blacky), propietario del predio, ARMANDO HOOKER PADILLA, OVERDAN BAENA SARMIENTO y FRANKLIN SÁNCHEZ RUIZ. Cerca de allí, también en el patio de la casa, en una silla de madera alargada, se halló otra bolsa que contenía cinco (5) paquetes idénticos a los anteriores. Allí fueron capturados y dejados bajo la custodia de dos infantes, junto con la bolsa, los señores MANUEL BAZA VALDERRAMA, HERIBERTO MELÉNDEZ PINEDA y JUAN PABLO BUSH NARCISO. Al continuar la inspección del lugar, en la zona arborizada, escondido en un matorral, fue hallado FERNAN ZÚÑIGA BRITTON, quien tenía en su poder diez (10) paquetes similares envueltos en una camisa, razón por la cual se tomaron en relación con él las mismas

precauciones. El Cabo SALAZAR GONZÁLEZ continuó inspeccionando el lugar en busca de la persona secuestrada Ill terreno tiene una extensión aproximada de 36 metros de ancho x 64 metros de largo, con cultivos pequeños y árboles frutales, en el que existe una edificación principal, una cabaña pequeña en madera y un kiosco. 3 Casación Número 34867. Feman Zúñiga Britton. sin hallar rastros de ella. Este procedimiento fue comunicado de inmediato a la Jefatura de Estupefacientes de la SIJIN, que se trasladó al sitio con el equipo del laboratorio de criminalística, donde tomaron fotografiar y realizaron las pruebas de identificación preliminar homologada (PIPH) a cada uno de los paquetes, en los sitios donde habían sido encontrados, con resultados positivos para clorhidrato de cocaína. Se tomaron también muestras de cada uno de los hallazgos para ser enviadas a Medicina Legal y se pesó la sustancia, la cual arrojó un peso neto total de 22.215 gramos. Actuación procesal relevante El 21 de diciembre de 2008, un juez de control de garantías legalizó las capturas de los implicados y dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de porte de estupefacientes agravado, conforme a lo previsto en los artículos 376 y 384.3 del Código Penal, disponiendo que en relación con ARMANDO HOOKER PADILLA esta medida se cumpliera en su residencia, por tratarse de un inimputable. El 19 de enero de 2009, la fiscalía presentó escrito de

acusación en contra de todos los imputados detenidos, por el referido delito, y en audiencia celebrada el 28 de enero siguiente presentó formalmente los cargos. La audiencia preparatoria se inició el 24 de febrero de 2009 y el juicio 4 Casación Número 34867. Fernan Zúñiga Britton. oral el 22 de septiembre del mismo, al cabo del cual la juez manifestó que el fallo sería de carácter condenatorio, y así lo plasmó en la sentencia de 8 de febrero de 2010, en la que condenó a los procesados a la pena principal de 21 años y 3 meses de prisión y multa de 2.666 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, incluido ARMANDO HOOKER PADILLA,'- como coautores del delito imputado.

3. Los defensores de los procesados apelaron este fallo para denunciar la ilegalidad del procedimiento adelantado por la Armada Nacional, el incumplimiento de la cadena de custodia en relación con la sustancia estupefaciente, la indebida valoración de la prueba y el desconocimiento de la condición de inimputable de HOOKER PADILLA, pero el Tribunal Superior de San Andrés, en decisión mayoritaria de 19 de mayo de 2010, lo confirmó en todas sus partes.

Inconforme con esta decisión, la defensora común de los procesados interpuso recurso de casación. La demanda Contiene ocho cargos contra la sentencia del tribunal, al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por errores en la

producción y apreciación de la prueba. 2 En relación con este procesado se dijo en el fallo que la defensa no habla logrado probar su condición de inimputable. 5 Casación Número 34867. Fernan Zúñiga Bribon. Cargo primero Sostiene que la sentencia incurre en un error de derecho por falso juicio de legalidad, al asumir que el allanamiento y registro realizado por las unidades de la Armada Nacional en el predio "Villa Carmen" se ajustó a la constitución y la ley y que la evidencia recogida es por tanto legítima. Afirma, después de referirse a los convenios internacionales y las normas internas de orden superior que protegen los derechos a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, que los juzgadores de instancia, al evaluar el procedimiento cumplido por la Armada, lo justificaron, argumentando que se estaba frente a una reacción legítima, debido al llamado de la señora ELMA GRENARD WILSON, que los había alertado sobre el secuestro de su hijo, lo cual los autorizaba para actuar sin orden escrita y para realizar los actos urgentes. Dice que esta consideración resquebraja el ordenamiento jurídico, porque las fuerzas militares, entendiéndose por tales el ejército nacional, la armada nacional y la fuerza aérea, carecen de funciones de policía judicial permanentes como transitorias, en cuanto desnaturalizaría su fisonomía, dado que su finalidad es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217 C.N.). 6 Casación Número 34867. Feman Zúñiga Britton.

Sólo la policía nacional puede cumplir estas funciones, lo cual se explica en razón de su fin primordial de velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, según mandato constitucional (artículo 218). Explica que la labor de la policía judicial tiene una clara connotación investigativa, como realizar entrevistas, interrogatorios, inspecciones, recoger elementos materiales probatorios y embalar, entre otras funciones, por lo que facultar a los militares para desarrollarlas contraría la norma de normas. Por eso, el artículo 37 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, al regular el alcance de las Unidades Especiales creadas para que el Fiscal General ejerza la facultad contenida en el artículo 251.4 del Constitución Nacional, precisó que "no podían estar integradas por militares", norma cuya constitucionalidad fue avalada en sentencia C-179 de 1994, en donde se precisó que esta prohibición derivaba directamente de la Carta: "la asignación de funciones de policía judicial a los militares, está prohibida en nuestro ordenamiento supremo". De acuerdo con lo establecido en el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, quienes cumplen funciones de policía judicial son quienes pueden realizar actor urgentes, siempre y cuando reciban denuncia, querella o informes, de los cuales se pueda inferir la posible comisión de un delito. Es deber prestar un informe ejecutivo al fiscal competente dentro de 7 Casación Número 34867. Fernan Zúñiga Brillen. las 36 horas siguientes, como también un reporte inicial para que la fiscalía asuma la coordinación, dirección y

control, en procura de mantener incólumes los derechos fundamentales. Explica que en el caso analizado nada de esto sucedió, toda vez que desde un inicio la actividad de policía judicial fue asumida por la Armada Nacional, contrariando la ley, pues si había sido informada de un secuestro era su obligación comunicar esta novedad a la policía judicial (DAS o Policia Nacional), para que asumieran su función, y no arrogarse un rol que no les correspondía. En el expediente existe prueba documental que acredita esa eventualidad, pues aparecen las actas de derechos del capturado, de buen trato, de incautación de la sustancia estupefaciente y de la incautación de los elementos, diligenciadas por los suboficiales de la Armada Nacional

FREpY BERNARDO SALAZAR GONZÁLEZ y CARLOS

ANDRÉS ORJUELA FAJARDO.

Si bien es cierto las autoridades están instituidas, por mandato constitucional (artículo 2), para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, bajo este apotegma no se pueden justificar que todas las acciones urgentes sean realizadas por miembros de las fuerzas militares, debiéndose distinguir en cada caso concreto las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se presentan y la posibilidad de intervención de otros organismos del Casación Número 34867. Feman Zúñiga Britton. 1 Estado, situaciones que no fueron diferenciadas por los juzgadores de instancia. El tribunal también se equivocó al reconocer que el allanamiento y registro de la finca "Villa Carmen" se dio en

virtud de una flagrancia permanente y que no hubo por parte de las unidades de la Armada Nacional violación del domicilio porque la oscuridad les impidió ver las cercas que delimitaban la propiedad y porque no ingresaron a sus edificaciones propiamente dichas. Esta apreciación desconoce las exigencias del artículo 219 de la Ley 906 de 2004 y las líneas jurisprudenciales que señalan que el registro, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la Constitución, debe cumplir tres requisitos, (i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, (ii) el respeto de las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. Destaca que el registro se realizó no solo por unidades que no tenían funciones de policía judicial, sino con vulneración de los derechos constitucionales de la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, por cuanto se procedió sin existir motivo fundado para intervenir, toda vez que no existía secuestrado, ni querella previa, ni entrevista, ni denuncia, ni se habían realizado labores de verificación de la información que facultaran la incursión sin orden previa. 9 Casación Número 34867. Fernan Zútiiga BriOon. Contrario a lo sostenido por el tribunal, existía una expectativa razonable de intimidad, porque la finca donde se realizó el operativo es un predio privado, debidamente delimitado con alambre de púas, que tiene portón de acceso y algunas plantaciones de yuca, ñame, plátano y batata, lo cual garantizaba su inviolabilidad. Aunque las personas capturadas se encontraban fuera de la

edificación, estaban dentro del domicilio, pues por definición el domicilio constitucional excede la noción i civilista, comprendiendo, además de la habitación, todos aquellos espacios cerrados donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad a través del libre ejercicio de la libertad. El estado de flagrancia tampoco se puede predicar para justificar la realización de la diligencia de allanamiento y registro, porque para ello se requería que los procesados hubiesen sido sorprendidos cometiendo una conducta punible y que ante la intervención de las autoridades se hubieran refugiado en el domicilio propio o en uno ajeno, como lo prevé el artículo 33 de la Constitución Nacional, pero esto no fue lo que sucedió en el presente caso. La flagrancia posterior al allanamiento y registro no convalida la diligencia, como tampoco la flagrancia permanente del delito descrito en el articulo 376 del Código Penal, porque el allanamiento no se efectuó por información sobre venta, tenencia o producción de sustancias estupefacientes, sino para la liberación de un supuesto 10 Casación Número 34867. Fernan Zúñiga Britton. secuestrado, de manera que la analogía que el tribunal hace de la sentencia de la Corte de 9 de noviembre de 2006 (radicado 23327), resulta desatinada, por falta de correspondencia fáctica. Tampoco se estructuraba ninguna de las situaciones exceptivas descritas en el artículo 230, puesto que existía una expectativa razonable de intimidad y no se estaba en presencia de situaciones de emergencia como incendio, explosión, inundación, ni ningún otro estrago, todo lo cual

conduce a concluir que el tribunal incurrió en el error denunciado al darle validez a la diligencia de allanamiento y registro realizada por la Armada Nacional y al no excluir del debate los elementos materiales probatorios y la evidencia física allí obtenida. Menciona como normas quebrantadas los artículos 23, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004, de los que dice, desarrollan el artículo 29 de la Constitución Nacional y ordenan la exclusión de las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales y los requisitos legales, y cita, en apoyo de su pretensión, precedentes constitucionales y de esta corporación relacionados con este tema. Aduce, en apoyo de su tesis, el contenido del salvamento de voto del magistrado disidente, quien se apartó del criterio mayoritario por considerar que el operativo realizado por la Armada era violatorio de las garantías constitucionales, y sostiene, a título de conclusión, que si el tribunal hubiese tomado en consideración lo expuesto por la defensa y el II Casación Número 34867. Fernan Zúñiga Brinon. magistrado inconforme, habría declarado la invalidez de la diligencia de registro y allanamiento realizada por miembros de la Armada Nacional y ordenado la exclusión de los elementos probatorios y de las evidencias físicas que dependieron de ese operativo. Por tanto, pide a la Corte proceder de conformidad y absolver los procesados de los cargos imputados. Cargo segundo Afirma que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, derivado del desconocimiento de

los artículos 114, 205, 208, 221, 254 al 266 y 273 de la Ley 906 de 2004, al otorgar poder de convicción a la sustancia incautada en el operativo, no obstante existir serias dudas sobre el cumplimiento de la cadena de custodia. Después de referirse a la importancia de este mecanismo de protección de los elementos materiales probatorios y al alcance de este concepto, apoyado en transcripciones que hace de doctrina autorizada y de jurisprudencia, sostiene que en el caso analizado no se realizó cadena de custodia, puesto que no existe prueba documental alguna que indique la ruta que se le dio a la evidencia, en el sentido de saber quién la transportó, quién la embaló, a dónde fue enviada, qué contenedor se utilizó 12 Casación Número 34867. Feman Zúñiga Britton. • Dice que los protocolos de aseguramiento se incumplieron desde los albores de la investigación, puesto que desde el allanamiento ilegal la sustancia supuestamente hallada fue objeto de manipulación, lo cual es asegurado por los comandantes de la patrulla de la Armada, quienes reconocen que entraron en contacto físico con ella, y que se trataba de clorhidrato de cocaína. También los miembros de la SIJIN desconocieron estos protocolos, necesarios para mantener la autenticidad o mismidad de la prueba, acorde con lo exigido en el Código de Procedimiento, el Manual Único de Policía Judicial y las resoluciones emanadas de la Fiscalía General, que exigen que sea iniciada por la persona que rotula o embala los

elementos, quien debe trasladarlos al laboratorio correspondiente, donde los entregará, bajo el recibo que figura en el formato de cadena de custodia, dejando el perito constancia del estado en que los recibe. Además de que la sustancia fue indebidamente manipulada por los miembros de la Armada Nacional en el lugar de los hechos, no se realizó prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), pues no existe formato que así lo acredite, y la atestación del investigador WILMAR REINA LEÓN en el juicio oral no es suficiente para afirmar su existencia. Se desconoce quién la llevó al laboratorio, en qué tipo de contenedor fue depositada y quién la transportó. Solo se sabe que se halló una sustancia y que once horas después 13 Casación Número 34867. / Fernan Zúñiga Brinon. apareció en las instalaciones de la SIJIN, en donde fue analizada y en donde se practicaron las pruebas de identificación preliminar homologada (PIPH), pero el tribunal erradamente sostiene que estas pruebas se realizaron en el lugar de los hechos, contrariando lo que demuestra el acervo probatorio. Se pregunta si es posible tener como auténtica una evidencia física que carece de cadena de custodia, respecto de la cual se desconocen los eslabones que siguió por espacio de once horas y las personas que tuvieron contacto con ella, para auto responderse que no, porque en las referidas condiciones no puede certificarse que es la misma, toda vez que pudo haber sufrido alteraciones, o ser cambiada por otra. Cuestiona las conclusiones probatorias del tribunal, en lo relativo a la realización de la prueba de identificación

preliminar en el lugar de los hechos, por considerar que se sustenta en una apreciación personal, fundada en el conocimiento privado, lo cual es inaceptable, porque el administrador de justicia no puede ostentar la doble condición de juzgador y testigo a la vez. Concluye diciendo que si el tribunal hubiese reconocido la inexistencia de la cadena de custodia, y por contera, la falta de autenticidad de la prueba, "no habría llegado a la errónea conclusión que la evidencia física fue la misma analiza (sic) en el laboratorio, en donde se realizó la prueba de PIPH". Por tanto, pide a la Corte casar la sentencia 14 Casación Número 34867. Feman Zúñiga Britton. impugnada y absolver a los procesados de los cargos por el delito de tráfico de estupefacientes. Cargo tercero Afirma que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, al concederles valor probatorio a las entrevistas rendidas por ANTONIO DAWKINS WILSON y LUZ ALEJANDRA VARGAS GRENARD, no obstante no haber concurrido al juicio a rendir testimonio. Sostiene, después de referirse a la admisibilidad de la prueba de referencia y su valoración, apoyada en pronunciamientos de esta Sala, que el tribunal terminó concediéndoles valor probatorio a través del testimonio del investigador FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ, al sostener, sera entonces que Ramirez Ramírez se inventó el hecho que estuvieran en las insta/aciones de la SIJIN los señores Antonio Dakins Wilson hermano de la madre

de Isidoro Vargas y Luz Alejandra Vargas Grenard hermana de este, quienes narraron todas las circunstancias peculiares que sucedieron el dia en que se desarrollaron los hechos en torno a la detención arbitraria de su sobrino y hermano por parte de Blacky, de dónde entonces obtiene el señor Ramírez Ramírez la información tan exacta, no sólo de los acontecimientos que habían sucedido con motivo de la retención de Isidoro que vale la pena recalcar". Señala que este proceder desconoce las orientaciones jurisprudenciales, porque las entrevistas de estas personas no podían entronizarse al proceso a través del testimonio del investigador, sino de quienes hicieron directamente las 15 Casación Número 34867. l'enm Zúñiga Britton. manifestaciones, es decir, los testigos, teniendo en cuenta que para el caso no se probó que estuvieran secuestrados, amenazados, o que hubieran fallecido, o que no hubieran podido comparecer por fuerza mayor. Sumado a esto, se tiene que el ente acusador relacionó la entrevista de LUZ ALEJANDRA VARGAS GRENARD en el escrito acusatorio, pero no solicitó su testimonio en la audiencia preparatoria, contrario a lo decidido por la defensa, quien sí lo pidió, pero le fue negado por la juez, razón de más para que su manifestación por fuera del juicio no pueda ser tenida en cuenta en la sentencia, por no cumplir las exigencias del artículo 438 del código de procedimiento. Respecto de la entrevista de ANTONIO DAWKINS WILSON cabe resaltar que en la audiencia preparatoria la defensa descubrió una declaración extrajuicio suya, contrapuesta a

la entrevista descubierta por la fiscalía, pero este testigo no acudió a la audiencia del juicio oral, razón por la cual el juzgado ordenó su conducción, sin que hubiera sido posible localizarlo, circunstancia que hizo que la fiscalía desistiera de su testimonio, de ahí que tampoco pueda ser valorada por los juzgadores. Pese a ello, el tribunal tuvo en cuenta lo manifestado en sus entrevistas para sustentar la sentencia condenatoria, pues se refiere a un arreglo de cuentas entre ISIDORO y BLACKY, justificando a su vez el allanamiento ilegal realizado por la Armada Nacional, sobre la base del 16 Casación Número 34867. Feman Zúñiga Britton. supuesto secuestro de ISIDORO, incurriendo en el error denunciado, equivocación que se refleja también cuando afirma que ISIDORO se hallaba secuestrado por el grupo, el cual lo había llamado a cuentas porque se habían perdido unos paquetes de la sustancia, siendo sospechoso por haber estado cocinando para ellos, pero que había logrado escapar de sus manos. El propio ISIDORO, sin embargo, contradice esta versión, porque en el testimonio vertido en el juicio oral sostiene que no estuvo privado de su libertad, que nunca ha tenido problemas con BLACKY, y que el día de los hechos fue a la finca "Villa Carmen" a cobrarle a BLACKY un dinero que le debía por haberle cocinado para sus amigos y como no le pagó se fue a tomar cerveza, testimonio que fue totalmente ignorado por el tribunal. Termina sus argumentaciones precisando que si el ad quem no hubiera valorado las entrevistas de ANTONIO DAWKINS

WILSON y LUZ ALEJANDRA VARGAS GRENARD, no habría concluido que ISIDORO estaba en peligro, y al no existir justificación para el allanamiento, debía declarar su ilegalidad y ordenar la exclusión de la prueba recaudada, lo cual abría paso a la absolución de los procesados. Por tanto, pide casar la sentencia y proceder de conformidad. Cargo cuarto 17 Casación Número 34867. Miman Lúñiga Britton. Afirma que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, al convalidar la incorporación que se hizo en el juicio oral del informe pericial No.NR-LAESDQ01350-2008, del laboratorio de estupefacientes de Medicina Legal, sobre análisis del estupefaciente, no obstante que el perito no asistió al juicio. Indica que los peritos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 402 del estatuto procesal penal, deben ser citados al juicio oral para ser interrogados y contrainterrogados sobre los informes periciales que deben rendir antes de su declaración, y que en ningún caso, por mandato del artículo 415 ejusdem, el referido informe puede ser admitido como evidencia si el perito no declara oralmente en el juicio. Explica que en el presente caso, el informe suscrito por el perito fue descubierto oportunamente por la fiscalía en la audiencia preparatoria, pero que ni el ente acusador, ni el juzgado, citaron a declarar a quien lo elaboró, no obstante lo cual la fiscalía decidió introducirlo en el juicio a través del patrullero WILMAR LEÓN REINA con el aval del juzgado,

y en contra de la defensa, que apeló esta decisión siendo confirmada por el superior. Sostiene, después de citar y transcribir jurisprudencia sobre la prueba pericial y su forma de aducción, que la sala mayoritaria del tribunal incurre en impropiedades, porque no podía derivar la comisión de la conducta punible a partir del informe pericial de medicina legal, como lo hizo, en la medida que no fue introducido por quien lo elaboró, y que 18 Casación Número 34867. Feman Zúñiga Britton. tampoco se estaba frente a las excepciones precisadas por el precedente, ni se optó por un segundo informe. Al entregarle plenos efectos a esta evidencia, el tribunal terminó desbordando el ámbito restringido de su capacidad suasoria, incurriendo en el error denunciado, que condujo el reconocimiento de la existencia del elemento objetivo de la tipicidad, con desconocimiento de las normas que regulan su valoración, con mayor razón cuando existen dudas sobre la cantidad de sustancia enviada para el examen, pues mientras en el informe de remisión se registran 15 gramos, en el de recibo se totalizan 17 gramos. Reitera que el tribunal no podía sustentar sus conclusiones en el referido informe, por las razones expresadas, y pide, en consecuencia, la absolución de los procesados, al no existir el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y su responsabilidad. Cargo quinto Afirma que el tribunal incurrió en un error de existencia por suposición en el análisis de la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), al acudir a su conocimiento privado para sostener, refiriéndose a las fotografias que

ilustran el resultado de la prueba preliminar realizada a la sustancia, que la coloración que presentaba era propia de la cocaína. 19 Casación Número 34867. reman Zúñiga Britton. Sostiene que esta apreciación le estaba vedada al tribunal, porque las referidas fotografias (identificadas con los números 15, 20 y 26) son de detalle, no de conjunto, por lo que ,no puede deducirse con certeza dónde fueron encontrados dichos elementos, pero también, porque respecto de ellas no existe cadena de custodia, y porque el artículo 435 prohibe al juzgador utilizar su conocimiento privado para sustentar la sentencia. Transcribe apartes de una decisión de la Sala donde se estudia el tema de la ciencia privada del juez, para afirmar que, en el presente caso, la prueba de identificación preliminar no está apoyada en prueba documental, .'máxime cuando el informe de prueba de campo suscrita (sic) por el funcionario de la Sijin REINA LEÓN WILMAR, expone que la misma fue realizada en el lugar de las installwiones de la Sijin, así mismo trata de probar la cadena de custodia, cuando lo cierto es que esta nunca se materializó, existiendo graves dudas sobre la existencia de la supuesta sustancia incautada..." Sustentado en estas consideraciones solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y absolver a los procesados de los cargos imputados, por considerar que la sentencia se fundamentó "en la suposición de la prueba de PIPH en lugar (sic) de los hechos con el conocimiento personal del juzgador, de la cual no se puede inferir el

conocimiento para condenar más allá de toda duda". Cargo sexto 20 Casación Número 34867. Fernan Zúñiga Britton. Sostiene que la sentencia incurre en un error de hecho por falso juicio de existencia, al omitir valorar el testimonio de ISIDORO VARGAS GRENARD, quien en el juicio oral manifestó que sí estuvo en la finca "Villa Carmen" el día del allanamiento, pero que no estaba secuestrado, sino cobrando una suma de dinero, y que su vida no corría peligro. Explica, después de referirse al "método técnico científico" en la producción probatoria y al indicio como medio de prueba, que el tribunal acude a la afirmación del testigo para justificar el allanamiento ilegal, pero agregando una situación que no brota del acervo probatorio, y que tampoco puede tenerse como prueba indiciaria, como es el estado de peligro en que supuestamente se hallaba y su posterior desaparecimiento. Asegura que estos indicios, planteados por el tribunal para justificar el allanamiento ilegal, no existen, por cuanto se desconoce lo afirmado por el testigo en el juicio oral, cuyas manifestaciones, de haber sido tenidas en cuenta, disolvían o neutralizaban estos hechos indiciarios, pues si lo pretendido era