CSJ - Sentencia 35241(17-10-2012)

Z Casación 35.241

HARVIN AGREDO MONTO_YA Y

WILLIAM CUERVO GOME¿¿Z

N …z CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . “

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: ;

JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta 4 382 N Bogotá D.C., octubre diecisiete (17) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado HARVIN AGREDO MONTOYA, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 5% Penal del Circuito Especializado de Cali y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS: En 1997 la señora Cenaida Ospina de Aldana le solicitó a la Seccional Cali del Instituto de Seguro Social pensión de sobreviviente, en: razón'.del fallecimiento--de su esposo Luis Eduardo Aldana Enciso. Esa entidad, mediante resolución 12394 de noviembre de 2001, ordenó pagarle la pensión mensual. y le reconoció una deuda a su favor de $15.320.403.00, correspondiente a las mesadas dejadas de cancelar entre el 24 de mayo de 1997 y el 30 de noviembre de 2001.

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HARVIN AGREDO MONTOYA Y _f

WILLIAM CUERVO GÓMEZ! ;

EO ; [/ yoe HARVIN AGREDO MONTOYA, auxiliar de servicios administrativos del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados de esa Seccional del 1SS, contactó telefónicamente a la señora Ospina de Aldana, antes de que la

notificaran oficialmente de la determinación a su favor. Le dijo que podía ayudaria a agilizar su pensión, a cambio de entregarle la suma total de la retroactividad. Como la usuaria aceptó, AGREDO MONTOYA la llamó varios días después, comenzando enero de 2002, y se dirigieron al Banco Agrario. Ella cobró el cheque 404312 por la suma de $15.595.846.00, le entregó el dinero al funcionario y éste le retornó $290.000.00, correspondientes a una mesada pensional. $a l a ,¡ , El 4 de abril de 2002, nuevamente AGREDO MONTOYA se ¿_qm¡unicó por teléfon¡c-zl'con Cenaida Ospina de Aldana. Esta vez el servidor público le comentó que se le había liquidado mal la pensión y tenía derecho, en consecuencia, a una suma adicional. Eso no era cierto. En realidad habían alterado el sistema para apropiarse de recursos del 15S, valiéndose para ello de la señora Ospina de Aldana. Pasó a recogerla el mismo día y le hizo entrega de un documento suscrito por WILLIAM CUERVO GÓMEZ, a través del cual se autorizaba al Banco Agrario a pagarle a la suma de $15.388.085.00. Como en la oportunidad | anterior, la mujer recibió del Banco el dinero e inmediatamente se lo entregó a AGREDO MONTOYA. Este, quien las dos veces estuvo acompañado de tres hombres, le dio $290.000.00. Hechos similares al parecer habían tenido ocurrencia con otros solicitantes de pensión en la misma Seccional del Instituto de Seguro Social.

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HARVIN AGREDO MONTOYA Y

WILLIAM CUERVO GOMEZ f'

¡ ¡'k . a

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. Al proceso, que se inició el 3 de septiembre de-2002 fueron v¡nculados med¡ante !ndagatorla HARVIN AGREDO MONTOYA WILL!AM CUERVO GOMEZ y DIEGO GUARIN La F|scalla tras resolverles situación Jur|d!ca con deteác¡on preventiva el 9 de octubre de 2002 al primero y el 22 s¡gu¡ente a los últimos, calificó el mérito probatorio del sumario el 23 de enero de 2003, así: e Preclusión de la investigación a favor de DIEGO GUARÍN. e Resolución de acusación contra HARVIN AGREDO MONTOYA, por los cargos de concusión, peculado por apropiación y concierto para delinquir. e Resolución de acusación contra WILLIAM CUERVO GÓMEZ, por los cargos de concusión, peculado por apropiación, concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público.

Estas determinaciones quedaron en firme el 7 de febrero de 2003, con la admisión del desistimiento del recurso de apelación presentado por el defensor de AGREDO MONTOYA.

2. Tramitado el juicio, el 30 de marzo de 2009 el Juzgado 59

Penal del Circuito! Espec¡al¡zado de Cali condenó .a los acusados como coautores de peculado por apropiación y concusgon as años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derecHos y

Casación 35.241 HARVIN AGSREDO MONTOYA Y WILLIAM CUERVO GÓMEZ f f EJ AÉ .r' f funciones públicas por 8 años, multa de 85 salarios m¡n¡mos/ legales mensuales vigentes y al pago de $39.807.369.00 más el IPC correspondiente desde 2004, a favor del Instituto de Seguro Social. No se les concedió la condena condicional ni la prisión domiciliaria. En relación con los delitos de concierto para delinguir y falsedad ideológica en documento público se deciaró prescrita la acción penal.

3. Los defensores de los condenados apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Cali, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 9 de julio de 2010, declaró 'prescr|ta Ia acc¡on penal respecto de la conducta pun¡ble de ea concus¡on V fuo Ia pena privativa de la l|bertad en 78 meses de br¡s¡on !a muíta en 59 salarios m|n|rnosI egales mensuales y la accesor¡a de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo lapso de la pena principal. En lo restante se le impartió confirmación al fallo impugnado.

LA DEMANDA: Consta de tres cargos.

1. Nulidad por falta de competencia del Juez ante quien se surtió la audiencia preparatoria. “Dice el casacionista que insiste en los argumentos que presentó en el trámite procesal en cuatro oportunidades, los cuales nunca fueron “refutados” por las instancias.

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WILLIAM CUERVO GÓMEZ Sin facultad para ello, pues se había trabado una colisión de competencias entre la justicia ordinaria y la especializáda, el Juzgado 8 Penal dgl Qi¡rpuit0 de. Cali convocó y tramitó la audiencia prepara'toriaí- Con fundarñ'ento eun esa irregularidad, solicitó en el proceso que se decretara la nulidad dé la aótúáción y los jueces a cargo del asunto omitieron discutirla y resolverla. El remedio, “ante tan inusual y grave situación”, es invalidar el trámite “a partir del auto proferido por la Juez 8 Penal del Circuito que ordenó sin competencia constitucional y legal para este efecto (art. 97 del C.P.P.), citar y diligenciar la audiencia preparatoria puesta de manifiesto en el artículo 400 de la ley instrumental penaf”. El Tribunal, en la sentencia recurrida, expresó que el defensor no manifestó esa inconformidad en la audiencia preparatoria, convalidando así “/a presunta" irregularidad que se denuncia. Para el censor, aquí no opera el principio de convalidación. Mal se podía reprochar a la defensa por no plantear la nulidad en esa diligencia procesal, cuando para entonces aún no se conocía la decisión de la Corte Constitucional C 327 del 29 de abril de 2003, mediante la cual deciaró inconstitucional el Decreto de conmoción interior 245 del 5 de febrero de 2003, recobrando plena vigencia el artículo 14:-de la Ley 733 del mismo año y con él la competencia de los Juzgados Especializados: para conocer del -delito de -concierto':para

delinguir. -P M Casación 35.241

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WILLIAM CUERVO GÓMEZ

2. Nulidad por incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia.

Se dio “por sentado” en el pliego de cargos que el peculado imputado era el definido en el artículo 397-3 del Código Penal, es decir, en cuantía que no supera el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sancionado con pena de 4 a 10 años de prisión. En consecuencia, se sorprendió al procesado cuando en la sentencia se le condenó con fundamento en' el inciso 1 de esa disposición, donde se establece pena privativa de la 'libertad de 6 a 15 años. Asl las cosas, resultó 'vplñerad'o el d'erec:hó'ii de defehsa I'-del inculpado, áebiéndose " tomo ar las medidas i. ndi—s pensablés”F O pari a corregir, el desafuero.

3. Violación directa de la ley sustancial originada en la falta de aplicación del artículo 397-3 del Código Penal.

Según el Tribunal, el primer “retroactivo” que el ISS le pagó a Cenaida Ospina de Aldana “salió de las arcas del Estado, directamente al bolsillo del señor AGREDO MONTOYA y su cómplice, pues nunca formó parte tal dinero del patrimonio de la señora”. Para el censor perdió “e/ horizonte el fallo, cuando trata de señalar que tanto el primer retroactivo debidamente legalizado y pagado por valor de $15.091.321.00, acorde con la

documentación de esposa sobreviviente presentada por la señora Ospina de Aldana, y el segundo por valor de $15.388.085.00 incorporado ilegalmente en la nómina del 1SS de marzo/O?, Casación 35.241

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WILLIAM CUERVO GOMEZ dA a = .<¡¡r¡'f responden ambos sumados a la figura del peculado pof É apropiación —artículo 397-1—”. ed E De ser correcto e| argumento del Tr¡buna! desaparecer¡a el delito de concusión imputado. Para va|¡dar la tesis que ser 0bj€t8 “sería necesario comprobar que la señora Cenaida (Osp¡na) de ese dinero retroactivo pagado como pensionada sobrev¡v¡enté, no cobró directamente esta prestación, que la misma no entró en su esfera de influencia y, que fue directamente el sentenciado AGREDO MONTOYA, quien realizó esta operación financiera como parte del modus operandi del delito de peculado”. Contrario a ello, las pruebas enseñan que en enero de 2002 la mujer fue al Banco Agrario de Cali en compañía del procesado AGREDO, a quien, tras el cobro respectivo, entregó “el dinero de la primera mesada y del retroactivo causado desde años atrás”. La entrega de esa suma por parte de la pensionada fue “como un presunto reconocimiento que hizo por la ilegal asesoría prestada por los sentenciados; que incluso pudo rechazar por voluntad propia, acudiendo a la seguridad del Banco y, proponiendo la denuncia correspondiente”. En consecuencia, constituyó un desacierto del Tribunal afirmar que la suma

apropiada superó los 30 millones de pesos. Ascendió tan solo a $15.388.085.00. Y esta suma, contando con que el va!or del salario mínimo mensual era de $309 000 00 para cuando se comeuo el delito en 2002 ño alcanzó a 50 salanos m¡n¡mo 7 esto es, '$15.450.000.00. Por ende debía apl¡carse la pena álenljada del peculado a que alude el artículo 397-3 del Código Penal: “En este orden —concluyó el demandante—, la prescripción de este delito tiene alcance en la etapa del juicio y por supuesto, el cese Casación 35.241 HARYIN AGREDO MONTOYA Y WILLIAM CUERVO GÓMEZ de procedimiento, por disposición del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 (decisión de reemplazo)”.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA: Para la Delegada ninguna de las censuras está llamada a prosperar.

1. No es cierto, en primer lugar, que se deba anular la actuación del Juzgado 8% Penal del Circuito de Cali, realizada tras el pronunciamiento de la Corte Constitucional del 29 de abril de 2003, por el cual deciaró inexequible el Decreto Legislativo 245 del 5 de febrero del mismo año. - - En un caso similar', conforme al cual cabe resolver el presente asunto, dijo la Sala que el hecho de que un Juzgado Penal del Circuito adelante, sin competencia, la audiencia preparatoria, es una circunstancia que por sí misma no conduce a la declaración de nulidad. Le correspondia al demandante

demostrar que la irregularidad vulneró los 1derechos fundamentales de su asistido y no lo hizo. En el curso de la diligencia, adicionalmente, como lo sostuvo el Tribunal, el defensor no se opuso a su práctica o pidió su anulación y “al no hacerlo convalidó la presunta irregularidad, en atención a que siempre estuvo presente en el desarrollo de la actividad fungiendo como defensor del acusado, por manera que le correspondía demostrar la forma como le fueron vulnerados, en ' Sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 20750. 8 Casación 35.241 HARVIN AGREDO MONTQYA Y WILLIAM CUERVO GOMEZ '<':. , s'¡ i LAE ÉO forma efectiva los derechos a su prohijado, luego al no hacerlo / í¡ compartió y convalidó la actuación que hoy recilama irreguiar”.

2. A los cargos restantes se refirió conjuntamente la Delegada. En su opinión, el valor de lo apr0p|ado segun se estableció “a través de Ials d:ferentes _ providencias profendas tanto por la F:scahai como por , el Juez y el Tnbunal de conoc:miento desde el pnmer pronunc:am:ento con el que se resolvió la situación jurídica del procesado", superó e| equg_va]_ente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la detención preventiva se planteó la existencia de “una unidad de acción respecto a los diversos actos de apropiación que sumaron una cantidad superior a los 30 millones de pesos, compuesta cada parte por las sumas de $15.595.846 pesos con el chegue 404312 del Banco Agrario de la sucursal Cali,

departamento del Valle, según nómina de diciembre de 2001 (ti 38-1), $15.388.085.00 pesos con el cheque 404792 del Banco Agrario sucursal Cali (fl. 39-1), es decir que los dos cobros fueron reconocidos bajo una misma unidad de acción para el delito de peculado, el otros términos lo adecuaron como un solo hecho punible con diversos actos”. En la resolución de acusación se mantuvo esa concepción al sostenerse que HARVIN AGREDO MONTOYA participó en el caso concreto “del cobro de más de 30 millones de pesos”. El Fiscal, por tanto, adecuó la conducta de peculado al primer inciso del añfculo 397 del Có(?ig0 Penal: . . º - . l .i; - K £ - "La C , ' - e% . A .. + .A . N , . t ..' Casación 35.241 / HARVYIN ASREDO MONTOYA Y WILLIAM CUERVO GÓMEZ < ¿ ¡f' f ' i Y En las sentencias se siguió la misma línea. En la de primera instancia dijo el sentenciador, al fijar la pena de multa, que se tomaba por el valor de lo apropiado, es decir, $30.708.488.00. En la de segundo grado expresó el Tribunal que la sustracción fue por esa suma y no por 15 millones como lo planteó el abogado defensor. ; — Así las cosas, concluyó la Delegada, “los diversos planteamientos dél defensor del procesado con el Tfin de ¿Íe¡%ostrar que leIl ¿f¡mer montó del peclflado perteneció a la óeñef¡ciaria, no pasa de ser una simple afirmmación carente de

respaldo, por cuanto las providencias establecieron que el control ejercido por los procesados y el error bajo el cual fue mantenida la señora Cenaida, demostraron el absoluto dominio del hecho que impidió ingresar a la esfera de influencia patrimonial de la citada el dinero apropiado, luego resúlta ajustada la deducción del sentenciador al considerar la conducta de los procesados bajo una unidad de acción, criterio que si bien no comparte el demandante, no logra demostrar un error en el fundamento de la sentencia atacada”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Primer cargo. Nulidad por falta de competencia del Juez ante quien se surtió la audiencia preparatoria.

1. El proceso, una vez en firme la resolución de acusación, se sorteó al Juzgado 8% Penal del Circuito de Cali. Este despacho S., fgg.ibió el expediente el 12 de febrero de 2003 y al otro día la —'.l : 14 ! r

1A 1 , An aEN E 10 Casación 35.241

HARVIN ASREDO MONTOYA Y WILLIAM CUERVO GÓMEZ ; f a

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|i|| ; raE 17 J = D secretaría surtió el trámite previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, por la que se ha regido la actuación. Vencido el término de 15 días consagrado por la disposición, dentro del cual solicitaron pruebas los defensores de los procesados, el apoderado de la parte civil y el Agente del Ministerio Púií_lic_o, el

1'1_ de marzo de 2003 la Juez del caso fijó fecha para la aqu_encia prepáratoria. Como nilegada ésta no zse. pudo _|prapt¿c¿ér la diligencia, se señaló para su realización el 7 de mayo dreÍ¿ -ñ¡1:ísmo año, fecha en la cual tuvo lugar el acto procesal. Se estableció allí el 13 de mayo de 2003 para dar comienzo a la audiencia pública de juzgamiento. El despacho judicial, mediante auto del 12 de mayo de 2003, con fundamento en la sentencia C-327 de la Corte Constitucional, expedida el 29 de abril anterior, estimó que recobraba vigencia el artículo 14 de la Ley 733 de 2002, por el cual se otorgó competencia a los Juzgados Penales del Circuito Especializados para conocer, entre otros delitos, del de concierto para delinquir. En consecuencia, ordenó remitir el expediente a ese destino. El Juzgado 1% Penal del Circuito Especializado de Cali no estuvo de acuerdo, le propuso al 8% Penal del Circuito ordinario colisión negativa de competencias el 30 de mayo de 2003 y éste admitió el conflicto el 12 de junio siguiente”. Después de ello, y antes de que la Sala le asignara el 8 de julio de 2003 el conocimiento del asunto al Juzgado Especializado, Iá-'.º única actuación que cumplió el :Juzgado: ordinario fue resolver:una petic_:ión del defensor de HARVIN-AGREDO MQNTOYA,-d¡UQ¡CI¿& a .. E D 1 E . Folio 227 y siguiente del cuaderno 5.

11 Casación 35.241

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WILLIAM CUERVO GÓM_,_EZ_¿¿ !

E A1 y y conseguir la sustitución de la detención preventiva carcelaria por la domiciliaria.

2. El Gobierno Nacional, como es sabido, declaró el estado de conmoción interior a través del Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002. En desarrollo de las facultades de allí originadas, expidió el Decreto 2001 de septiembre de 2002, a través del cual l$e;modificó la competencia de los Juzgados Penales del Circuito Eébec¡a!izados, suspendiéndose durante su vigencia los artículos 5% transitorio de ¡a Ley 600 de 2OÓO y 14 de la Ley 733 de 2002.

Mediante el Decreto 245 del 5 de febrero de 2003, el Gobierno prorrogó durante 90 días el estado de conmoción interior. El 29 de abril del mismo año, por intermedio de la sentencia C-327, la Corte Constitucional deciaró inexequible esa medida. Y es evidente que con esta determinación judicial recobró su vigencia el artículo 14 de la Ley 733 de 2002 y con ello adquirieron nuevamente competencia los Juzgados Especializados para conocer de la conducta punible de concierto para delinquir. Asi las cosas, sin ser cierto —como sugiere el censor— que la audiencia preparatoria la realizó el Juzgado 8% Penal del Circuito de Cali cuando se había trabado la colisión de competencias y se encontraba suspendido el juzgamiento de conformidad con. el artículo 97 del Código de Procedimiento

Penal, es verdad que el acto procesal se celebró después de la sentencia de la Corte Constitucional. Es decir, en un momento en el cual ya el Juez ordinario carecía de competencia para el f;rá_m¡te de la actuación y la había obtenido el Juez Especializado. e M Ea 12 Casación 35,241 HARVIN AGREDO MONTO_YA Y WILLIAM CUERVO GOMEZ Esa irregularidad, sin embargo, no acarrea nulidad. De un lado, no afecta la estructura del proceso. De otro, es evidente que el acto procesal cumplió con la finalidad legal para la cual se encuentra previsto y no causó detrimento a los derechos fundamentales de los sujetos procesales. En la diligencia, en efecto, se respondieron todas las peticiones de nulidades y pruebas presentadas dentro del término del traslado consaárado en el art¡culo 400 de Ea Ley 600 de 2000. En part¡cular se le contesto a la defensa que su sohc¡tud de invalidez - procesal denvada de la no md|v¡dual¡zac¡on plena de su represeñta¿¿ era improcedente, se ordenaron casi todas las pruebas que requirió y al ígual que los demás intervmientes contóé con los recursos respectivos, haciendo uso sólo del de reposición contra la decisión de no allegar al expediente el vídeo de una noticia que transmitió Telepacífico y en la que, según Cenaida Ospina, apareció la imagen de HARVIN AGREDO MONTOYA. La irregularidad denunciada, en fin, es intrascendente, Por ende, no hay lugar a la prosperidad del cargo. Cargos segundo y tercero. Incongruencia y violación

directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 397-3 del Código Penal.

1. Se responderán conjuntamente debido a su estrecha relación.

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4 VWILLIAM CUERVO GÓMEZ i h < ñ H 1 É 1S u?y En el segundo el casacionista señaló que el peculado por apropiación atribuido en la acusación fue en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales. Y en el último, que el Tribunal no podía incluir dentro del valor del atentado contra la administración pública los más de 15 millones de pesos que recibió a título de retroactivo pensional, en enero de 2002, la señora Cenaida Ospina de Aldana. En los dos casos, de prosperar los reproches, la consecuencia sería reconocer que el peculado cometido e imputado está tipificado en el inciso 3% del artículo 397 del Código penal, con pena de prisión de 4 a 10 años. Y declarar la cesación de procedimiento por prescripción dé¿2la acción penal. R

2. La congruénóia,l-conforme la definió la Corte en sentencia del 29 de septiembre de 2005, consiste en la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia”.

En el presente caso, según se deduce de la demanda, el juzgador habría condenado por peculado por apropiación al procesado AGREDO MONTOYA, respecto de una conducta que no se atribuyó como tal en la acusación, sino como concusión. Y

le asiste la razón. Aunque es verdad que en el auto calificatorio del 23 de enero de 2003, en el capítulo “calificación jurídica provisional”, se reprodujo el primer inciso del artículo 397 del Código Penal, en el cual se establece para el peculado por apropiación una pena de prisión de 6 a 15 años, lo cierto es que al precisar la Fiscalía Segunda instancia 23914. “ Folio 183/5. 14 Casación 35241 HARVIN AGREDO MONTOYA Y WILLIAM CUERVO GOMEZ E fácticamente las imputaciones en las consideraciones de la providencia, vinculó ese delito al apoderamiento de la suma del segundo cheque, girado irregularmente por concepto de retroactividad a Cenaida Ospina de Aldana, con quien ya el 1SS, en la nómina correspondiente a diciembre de 2002, se había puesto a paz y salvo. El título valor, cuya cuantía fue de $15.388.085.00 y cobró la beneficiaria el 4 de abril de 2003en el Banco Agrario de Cali, se originó en maniobras fraudulentas que rea|¡zaron al nntenor de la ent¡dad estatal Ios procesados qu¡enes ut¡hzaron a la usuaria para aprop¡arse de los recursos publ¡cos En la siguiente síntesis del instructor quedó perfectameñte ._plaro : lo anterior: $ “De acuerdo a estas escuetas pero significativas consideraciones, vemos como se fueron edificando delito tras delito en cabeza de los hoy incriminados.

Concusión: pues se ha presentado una exigencia por parte del funcionario público, abusando de su cargo,

para constreñir al usuario a dar al mismo servidor dinero; peculado por apropiación: este se tipifica al momento en que se apropian del segundo pago, de los segundos $15.000.000.00, pertenecientes al Estado, a través de maniobras fraudulentas ya conocidas al interior del proceso; falsedad ideológica en documento público: analizamos como WILLIAM CUERVO plasmó en documento, mentiras, haciendo creer a los bancos que él era el encargado de certificar pagos pensionales, cuando no lo era, según sus jefes”. (Resaltado de la Sala). -Folio 195-5. EP - — . as . 15 calificación jurídica de la conducta punible en concordancia con el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 y mantuvo claros los términos de la acusación. Recordó que a Cenaida Ospina de Aldana “se le efectuaron dos pagos”. El primero por concepto de las mesadas causadas durante el trámite de la sustitución pensional, que los procesados le exigieron a la usuaria a cambio de ayudarle en la obtención de la pensión y que se hizo corresponder al delito de concusión. El segundo, por la suma de $15.388.085.00, careció de soporte legal. Se trató de una defraudación al Seguro Social pg;_petradg_p_0r los acusados, quienes se sirvieron para ello de la señora Ospina de Aldana. — -. í Casación 35.241 !

HARVIN AGREDO MONTOYAY 4 ¿Í

WILLIAM CUERVO GÓM%Z a

. En la audiencia pública de juzgamiento el Fiscal no varió la

; E Ds “La prueba ¡dóneé¡ deducida del dictamen pén'c¡ál contable —dijo el Fiscal en su intervención—, da buena cuenta de la defraudación por suma superor a los 15 millones de pesos en el segundo pago, esto fue, el realizado en el mes de marzo del año 2002 configurándose el denominado peculado por apropiación que concursa con el concierto para delinguir y desde luego la falsedad ideotógica, delito medio, utilizado en este caso para lograr el delito final como !o es la apropiación indebida de recursos del Estado”. No tiene duda la Corte, entonces, que el juzgador incurrió en Iincongruencia fáctica. Si se acusó a los procesados por peculado por apropiación en cuantía de $15.388.085.00 no se les podía condenar por apoderarse de casi 31 millones de pesos. 16Casación 35.241 7E HARVIN AGREDO MONTOYA Y, WILLIAM CUERVO GÓMEZ Ío y Aparte de lo precedente, que de por sí es suficiente para casar la sentencia, no está de más advertir que constituyó una equivocación adicional del fallo considerar peculado la aprop¡ac¡on por parte de Ios mculpados del dmero que el ISS le pago a la pens¡onada (815.595. 846 oo) y que ésta cobro y entrego alos empleados corruptos de la entidad. Dicha sur?1a se la debía el Seguro Social! a Cenaida Ospina de Aldana, ésta la recibió en cheque y una vez lo descambió, inducida por él, se la proporcionó a HARVIN AGREDO MONTOYA. Se trató, entonces,

de una entrega de dinero propia del delito de concusión y en ningúun caso del apoderamiento de recursos pertenecientes a la empresa estatal.

Ahora bien: si se tiene en cuenta que para cuando sucedieron los hechos, en 2002, el salario minimo legal mensual vigente correspondía a $309.000.00, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalían a $15.450.000.00. Los $15.388.085.00 apropiados en el presente caso, en consecuencia, no superaron esa suma.

Así las cosas, se casará la sentencia impugnada para declarar que la conducta de peculado por apropiación imputada a los procesados se subsume en el inciso 3% del artículo 397 del Código Penal y tiene prevista pena de prisión de 4 a 10 años de prisión. O AB ra 7 - oU . 1 a - EIOIUaS

3. Le correspohdena a la Sata en armonía : cón la conclus¡on anterior, ocuparse de redosificar la pena:' No: obstante 17 a ay ]Mé]ee ÚZÉ zi T—l .CO

Casación 35.241 HARVIN ASREDO MONTQYA Y VWILLIAM CUERVO GOMEZ resulta improcedente el ejercicio, en consideración a que la acción penal se encuentra prescrita.

En efecto: la pena máxima de la conducta punible de peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales aquí atribuida, es de 10 años. Por tanto, 6 años y 8 meses es su término de prescripción en el juicio,

atendido el aumento de la tercera parte consagrado en el artículo 83 del Código Penal para delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de:.su cargo o con ocasión de ellos. El mismo se opéró el 7 de o'cítubre de 2009, antes de la expedición de la sentencia de segunda instancia. La resolución de acusación —se recuerda— había quedado ejecutoriada el 7 de febrero de 2003. La Sala, pues, declarará extinguida la acción penal y, en concordancia con el artículo 98 del Código Penal, también decretará la prescripción de la acción civil proveniente de esa conducta punible y en relación con los penalmente responsables.

4. La mora que se produjo en el trámite del juicio por parte del Juzgado del conocimiento y que permitió que se operara el fenómeno de la prescripción debe ser, a Juicio de la Sala, objeto de investigación disciplinaria. En consecuencia, se dispone para el efecto expedir copias de lo pertinente con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca.

18 Casación 35.241 HARVIN AGREDO MONTOYA Y WILLIAM CUERVO GÓMEZ "- ..—"!)E r'; En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, P - k — RESUELVE: . A … A i

1. CASAR la sentencia recurrida para declarar que la conducta de peculado por apropiación imputada a los procesados

HARVIN AGREDO MONTOYA y WILLIAM CUERVO GÓMEZ -al últi_mo se hace extensivo el fallo de casación—, se subsume en el inciso 3 del artículo 397 del Código Penal y tiene prevista pena de prisión de 4 a 10 años de prisión.

2. Como consecuencia de la anterior decisión, DECLARAR prescritas las acciones penal y civil relacionadas con el delito de peculado por apropiación imputado a los procesados HARVIN AGREDO MONTOYA y WILLIAM CUERVO GÓMEZ. Se cesa el procedimiento seguido en su contra.

3. Expedir, por la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, copias de lo pertinente de la actuación con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca — Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providengia.

Contra la presente decisión no proceden recursos. iy m o19 c Casación 35241

HARVIN AGREDO MONTQYA Y WIELIAM CUERVO GOMEZ ______ 7 >

FERNANDO CASTRO CABALLERO

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA oDE£U '%c;£>!.&.¡M.UN OZ

LUIS GUILLE O SALA TERÓS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria RECIBIDO 6 OCT 2017 20