CSJ - Sentencia 35491(27-02-2013)

Segunda Instancia 35.491

SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta 3 60

Bogots D.C., febrero veintisiete (27) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el procesado, el defensor, la Fiscalia y la Procuraduría, contra lasenter;pia del 7 de octubre de 2010, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar condenó por el cargo de prevaricato por acción al doctor SIXTO FARIEL BARRIGA ANGHILO, ex — Fiscal 8% Local Encargado de Bosconia (Cesar), y lo abéolvió por la conducta de abuso de autoridad por acto arbitrano e injusto.

ANTECEDENTES:

1. El expediente en el cual el funcionario judicial acusado adoptó la determinación considerada manifiestamente contraria a la ley en el fallo apelado. 1.1. El 16 de abril de 2007, ante el CTI de Bosconia, !sidora Navarro Gómez, de 75 años de edad, denunció a su hijo Luis

Segunda Insiancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO Antonio Jiménez Navarro, de 41 años, por el dalito de perturbación a la posesión. Afirmó ser la dueña de la finca “Díos Verá", con extensión de 49.5 hectáreas y ubicada er: El Paso (Cesar). Que le compró el inmueble a Luis Erneste Jiménez

Acosta, con quien convivió 40 años. Hacia 2004 el denunciado “se metió en la finca” y entró ganado. Varias veces le pidió irse porque requería vender el inmueble y él se negó porque “eso” le pertenece. 1.2. Con fundamento en la anterior noticia el Fiscal 8 Local de Bosconia (e) SIXTO FARIEL BARRIGA AÁNGULO, mediante auto del 7 de mayo de 2007, ordená la apertura de la instrucción. Dispuso, como consecuencia, ampliar la denuncia, sitar para indagatorie a Luis Antonio Jiménez favarro, lleva: a cabo conciliación entre las partes en conflicto y solicitarie al CTI inspeccionar el predio “Dios Verá” para determinar la presencia allí del sindicado. La Última diligencia la efectuó el funcionario judicial al siguiente día, haciéndose acompañar para el efecíto de dos investigadores del CTI y de varios miembros de la Policia: Nacional. Desde Bosconia hasta El Paso se desplazó en su automóvil y del último lugar, a la finca, los trasiadó en su camioneta el abogado Pecdro Gutiérrez Piñeres. Segun el acta que se elaboró sobre lo ocurrido ...hebiendo llegado a la mencionada propiedad, el señor Jiménez Navarro nos atiende y manifiesta due no está en disposición de atender ninguno de nuestros reguerimientos y que no puede firmar nada que se le Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO entregue, toda vez que también se considera propietario

del inmueble, que tiene una demanda contra su señora madre y que tiene su abogado. No obstante lo indicado, ei señor Luis Antonio Jiménez Navarro manifiesta que se compromete presentarse en la Fiscalía 8 Local de Zosconia el día diez (10) de mayo de 2007 a las 11 A.M. con su abogado y los documentos que amparen la eropiedad que dice tener sobre la citada finca. Por las smencionadas razones no se realiza la inspección fudicial, aún a pesar de verificarse la presencia matenial del señor Luis Antonio Jiménez Navarro en la finca Dios Yerá y se estará en espera que cumpla Su compromiso y en la fecha indicada se le recibirá la correspondiente indagatona”. El acto de vinculación procesal tuvo lugar en la fecha señalada. Allí afirmó el imputado que desde su nacimiento ha viviCO en la finca “Dios Verá” y que se considera propietario del bien psarque lo compraron sus padres. Al final de la diligencia el Fiscai te dijo al indagado: “Esta Unidad Delegada lo exhorta a que desaloje o desocupe el inmueble Dios Verá en el término de 24 horas, para qgue su propietaria la señora isidora Mavarro Gómez pueda ejercer sus derechos sobre el mismo, como guiera que usted no posee documentos gue amparen Su permanencia arbitrariía en el predio. Qué respuesta puede brindar a esta solicitud”. _uis Antonio JiIménez Navarro contestó: Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO r “Arbitrana ninguna, porque yo no estoy ahí

arbitrariamente ni a la fuerza, ni con violencia, yo solo le solicito due me conceda ocho (8) días hábiles para poder hablar con mi señora madre y así desalojar el inmueble”. El Fiscal, tras lo precedente, expresó: “Esta Unidad Delegada ante la solicitud hecha por el indagado deja constancia en esta diligencia que le concederá ocho (8) días hábiles para la desoctipación del predio Dios Verá”. 1.3, El 18 de mayo de 2007, día en el que finalizaba su encargo en la Fiscalia 8 Local de Bosconia, para verificar el cumplimiento del mandato anterior, el instructor ordenó oficiarie al Inspector de Policia de El Paso (Cesar). Dispuso, además, que de comprobarse que el procesado no hubiera desocubado el predio rural el 24 de mayo de 2007, ese mismo iuncionario administrativo debía desalojarlo, "con fundamento en los artículos 29 250 de la Consiitución Nacional y 21 del Código de Procedimiento Penal, con el propósito de ubicar en el imueble a su real propietaria, dejar todo en stalu quo hasta qiue se dicte rovicdencia de fondo, ejerciendo esta medida para que cesen los efectos del delito que se investiga”. 1.4. El 22 de mayo de 2007 el defensor del procesado le solicitó al Fiscal una “prórroga razonable” al plazo fijac. para que Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO éste sa fuera del inmueble. Pidió, a la vez, citar a las partes a

conciliación para solucionar el conflicto. '¿5 La actuación que siguió a lo precedente fue la remisión de ciiaciones para diligencia de conciliación a realizarse el 6 de junio de 2007, a Luis Antonio Jiménez Navarro y a isidora Navaio Gómez. Estos ilegaron a un acuerdo en tal acto procesal, la denunciante presentó desistimiento y el 7 de junio siguiente la Fiscal 3% Local Miriam Beatriz Maestre Mieles deciaró la extinción de la acción penal y le precluyó la investigación al procesado. 2 El proceso adelantado contra el ex Fiscal SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO. 2.4. El 27 de agosto de 2007 el abogado Rafael Cadena Pérez, en calidad de apoderado de Luis Antonio Jiménez Navarro, presentó denuncia contra el doctor BARRIGA ANGULO. Relazionó los actos procesales que tuvieron Iugjar en el expeciente penal contra su representado y expresó que desce el comienzo el funcionario instructor "se ensañó" con él Al día siguierie de dar comienzo al sumario hizo presencia en la finca Dios Yverá y ante la negativa del denunciado a desalojar el predio “lo intentó esposar”. Como no se dejó lo capturó y “luego de un fuerte operativo lo trasladaron a la Inspección de Policía de El Paso, Cesar, obligándole a firmar un documento, qdile él, no conoría, ní mucho menos entendía, y que tampoco estaba dt'spu¿=$f0 a firmar, hasta no recibir orientación de un profesional del derecho o hablar con su abogado; pero el señor Fiscal Octavo

Local (E), le insistía y lo amenazaba que de no firmar, se lo llevaría detenido para Bosconia y lo metería al calabozo”. El Segunda Insiancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO funcionario, tras lo anterior, accedió a hablar con el abogado Cadena y acordaron que Jiménez Navarro se presentaría a la Fiscalía el 10 de mayo de 2007. Inmediatamente después lo dejó en libertad. Las actuaciones del Fiscal, en general, fueron arbitrarias y constitutivas, a juicio del profesiona! del derecho, de prevaricato por acción, abuso de autoridad y empleo ilegal de la Fuerza Pública. R .2. El 12 de septiembre de 2007 se dispuso abrir la investigación y el 28 siguiente rindió indagatoria el doctor BARRIGA ANGULO, quien no admitió que hayan tenido ocurrencia los comportamientos abusivos reteridus en la denunciz. Se declaró el cierre de la investigación el 2 de marzo de 2010 y el 7 de abril del mismo año la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar profirió acusación en contra del procesado, en calidad de autor de las conductas de pievaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e Injusto, previstas en los artículos 413 y 416 del Código Penal . La impuso, a la vez, medida de aseguramiento de caución prendarna por el equivaíénte a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y le precluyó la instrucción en relación con el delito de erinleo ilegal de la Fuerza Pública'. El cargo de abuso de autoridad se asoció a las conductas

arbitrarias e injustas desarrolladas por el acusado en lá diligencia !. Folio 45/2. — Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO del 8 de mayo de 2007, cuando se desplazó con miembros del CTI y «S la Policía Nacional a la finca Dios Verá. El de prevaricato se hiza recaer en la manifiesta contrariedad con la ley de la providencia que el Fiscal 8% Local dictó el 18 de mayo de 2007 “en la que ordenó que si para el 24 de mayo no se había dado el desalcio, se oficiaria al inspector en ese sentido”. “Esta resolución del 18 de mayo, último día del ancargo de BARRIGA ANGULO —precisó el Fiscal en la providencia acusatoria—, es prevaricadora, en ella 5e está dando una orden de desalojo en donde no hay principio de ipicidad de delito alguno de los relacionados con la usurpación, artículos 261 a 264 sel C.P., por consiguiente,no existiendo principio de cipicidad, no hay cómo restablecer el derecho, y si se ctuó de manera contrana se prevaricó porque esta orden desbordó los fines de la norma invocada para dictarla, el artículo 21 del CP.P. sovre el restablecimiento del derecho; a más de que con esa resolución se afectaron derechos de un tercero, los de ¿Luis Antonio (Jiménez), porque de la noche a la mañana se vio fuera de un predio del cual sea dueño o ño, vivió en él, y esa vieja permanencia lo que menos permitía decirsele era que estaba ahí de manera arbitraria o violenta como para haberlo desalojado de

esa forma, no era la justicia penal la vía para sacarlo de ahí...” Dedujo el instructor, finalmente, la circunstancia de mayor punisitidad consagrada en el numeral 9% del artículo 58 del Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO Código Penal, es decir, la posición distinguida ocupara por el acusado en la sociedad. 2.3, Tramitado el juicio, mediante sentencia del 7 de octubre de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar absolvió al procesado por el cargo de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y lo condenó por el de prevaricato por acción a 40 meses de prisión, multa de 55.5 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de derechos y funciones púlicas por 5.5 años, sustituyéndole la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria. La siguiente su fundamentación: 2.8.1. Se probó cue el doctor SIXTO FARIEL SARRIGA ANGULO, se deserñpeñó del 7 al 18 de mayo de 2007 como Fiscal 89 Local de El Paso (Cesar). Entre esas fechas, en la investigación iniciada contra Luis Antonio Jiménez Navarro, su accionar “consittuyó una serie de actos voluntarios” dirigidos al fin “arbitrario e injusto” de expulsar al mencionado del predio Dios Vera, “abusando de la autoridad que le confería su <argo de Fiscaf. 2.3.2. A sablendas de que, según la denuncia, isidora Navarro Gómez era madie de Luis Antonio Jiménez Navarro, que éste era posible heredero y ocupaba el predio desde hacia 3

años, el Fiscal BARRIGA ANGULO decidió abrir la investigación. Una decisión ablertamente contraria a la ley en cuanto se desconoció la ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la querella. Fue también conirapuesto a la ley “tipificar el hecho como perturbación a la posesión sobre inmueble, c:'ando el primer y principal elemento típico es la vioilencia sobre las Segunda Instancía 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO persoras o las cosas que en la denuncia no aparece y cuando obviamente el acíual, para el meomento, poseedor era precisamente el denunciado”. 2.d.d. El interés particular del funcionario en el asunto se hizo evidente con el traslado al inmueble, “acompañado del defensor público, de la denunciante y su abogado, de la Policia y del Cuerpo Técnico de Investigación”. El fin de la diligencia no era “una inspección que permitiera recoger elementos mateniales probatorios útiles en la investigación penaf, sino inÍimidar “al ocupanie” del predio y desalojario. De allí el número de policias e investigadores, ninguno con “e/ más mínimo instrumento para efectuar una inspección”. Otro acto de intimidación fue conducir al “ocupante” hasta el municipio de El Paso “para hacerlo firmar un acta de media página, que se hubiera hecho a mano alzada en el lugar de la diligenóia. 2..3.6. Conocedor el funcionario de la relación familiar entre denunciante y denunciado, e igual de que éste no tenía titulos de propiedad sobre el predio “porque era poseedor o tenedor

legítiro y posiblemente heredero”, se limitó en la indagatoria a preguntas "sobre la propiedad y los fítulos del bien y sobre asuntos de procedimiento civil”, para al final exhortarlo a desalojar el bien “en el pereniorio término de 24 horas”. Quedó claro con ello la ya referida finalidad del Fiscat. 2,3.9. Resultó transgredida la ley al iniciarse el sumario “respecto de un hecho que evidentemente no era típico” y en relación con el cuai se había operaco la caducidad de la querella. “Esta acción por sí sola es un prevaricato, pero las que siguieron Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO y acabamos de reseñar —señaló el a duo—, coninúan el desarrorlo de este ilícito, hasta ser coronada con la resolución del 18 de mayo de 2007, con la que se pretende redondear la llagrante violación a la ley”. 2.3.5. Conforme a la experiencia, es “extremadamente sospechoso” que desde el 18 de mayo de 2007 el funcionario se naya adelantado “a tomar decisiones sobre hechos gi'e aúin no habían ocurrido, elaborando “hipótesis sobre cursos causales que podría seguir la desocupación de la finca Díos Verá, a fin de asegurar que para el día 24 del mismo mes, se ejecutara la desocupación. BARRIGA ANCGULO, pretendía <con — ella perfeccionar su accionar, previendo lo que pudierae cecurnr en el futuro, porque ese mismo día, en el que elabora la resolución, debía entregar la Fiscalía a su titular ".

2,3.7. Así las cosas, se concluye que toda la actividad del funcionario judicial se dirigió “a safisfacer obscuros iniereses de terceros en la venta del predio Dios Verá, libre del molesto ocupañnte”. Incurrió en prevaricato por acción, en consecuencia, al meaterializar en las conductas relacionadas "y cuyo corotario es la resolución del 18 de mayo de 2007', llevada a cabo con consciencia y voluntad. Se probó que entendía “/a manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y que ponía la administración de justicia no al servicio de la comunidad sino al servicio de intereses particulares, es decir, conocía el hecho punitle y quería su realización”. Actuó con dolo. Sus calidades intelectuales, su formación acedémica y su experiencia judicial, señalan que sabía y quería 10 Segunda Instancia 35491 SXTO FARIEL BARRIGA ANGULO adopta” las decisiones contrarias a la ley que dictó. No se trató de un eéeror o un desacierto. Las pruebas transmiten el convencimiento de que se comportó maliciosamente, que se apartó consciente y voluntariamente de su deber funcional de definir el conflicto con apego a la ley “y buscando la realización del vealor justicia”. Profirló, en suma, “varías resoluciones contrarias a derecho dirigidas” a la finalidad ya advertida. Z.-.80. El interés del Fiscal, reiteró el Tribunal, era que Luis Antonio Jiménez Navarro “saliera rápidamente” de la finca, para que ésta pudiera ser vendida. Puso “al servicio de imntereses parfic¿…ú'ares su condición de funcionario público y lo llevó a ejercer

actos y a expedir resoluciones manifiestamente contrarías a la ley que inician corn una apertura de instrucción abiertamente ilegal el 7 de mayo de 2007 y culminan con una no menos prevaricadora del 13 de mayo de 2007”. 239 La idea de que no se configuró el delito de prevaricato —sino el de abuso de autoridad por acto arbitrario e inuste— porque la actuación del Fiscal BARRIGA ANGULO, en ¿0nca-rdancia con el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, tenía comoi propósito hacer cesar los efectos creados por la comisión de la conducta punible, es inadmisible. “Só/o es posible restabiecer el derecho —dijo la primera instancia— frente a efectes creados por la comisión de una conducta punible y en este caso el FHiscal BARRIGA ANGULO, después de analizar los eiementos de juicio que tenía y haber escuchado en indagatoria al presunto infractor, estaba obligado a saber que no existió delito, por lo tanto, no hay medidas que adoptar porque si no habie delito este no había creado ningun efecto”. 11 Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO 2.3.10. Se está ante Un concurso aparente de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El último es un tipo subsidiario por el que corresponde ahbzulver. Es “parte” del prevaricato, el cual contiene “una descripción más precisa sobre la acción desarrollada por el Fiscal SARRIGA ANGULO”. Se perfecciona el prevaricato “cuando el servidor público malenalmente ejecuta un acto con ocasiór de sus

funciones de manera abusiva. contrario a derecho, para desarrollar Tines diferentes a la voluntad de la ley y -l interés público”. _ En virtúd del principio de consunción, en suma, el abuso de autoridad configura un hecho típico acompañante “er; al que el desvalor de una característica eventual de la conducía punible está comprendida o abarcada por otro tipo penaf”. Cualquiera de las conductas del funcionario judicial dirigidas a “expulsar' al “ocupante” del inmueble, constituian para el a quo “el hecho típico acompañante, pero todas teleológicamente vistas deascriben el hecho de prevaricato por acción”.

Ahora bien: aunque cualquiera de las actua-iones del sindicado enmarcarían en ese hecho punible, ”fámpoco ños encontramos frente a un concurso sucesivo y homegéneo de prevaricatos por acción si nos atenemos al fin perseguido por el sujeto agente que era uno solo y que se fue concretanaco en todos estos actos hasta ser perfeccionado cen la resoluciór; del 18 de mayo de 2007”.

12 Segunda Instancia 35.491 SXTO FARIEL BARRIGA ANGULO -3. Los recursos de apelación, E= 3.1. Del procesado. Expresó, en general, que en el trámite procesal que inició ainstancias de la denuncia instaurada por Isidora Navarro Gómez, cIÑó s conducta a la ley. Abrió la investigación dentro de la discrecionalidad que le otorgaba el artículo 331 del Código de Procecitmiento Penal y ordenó una inspección sólo para verificar

la presencia del denunciado en la finca Dios Verá. En ningún caso para su desalojo. Cumplió “estrictamente” ese mandato. Nada te prohibía realizar la diligencia. En el acta de mayo 8 de 2007 se corrobora que se trataba de ese medio de prueba y si en Últimas no se practicó, es porque se requería “resguardar los derechos de defensa, debido proceso y contradicción” de Jiménez Navarro. En esa actuación, entonces, no fuvo lugar ninguña arbitrariedad. Simplemente se terminó citando al denunciado, con abogado, para presentarse a la Fiscalía el 10 de mayo siguiente, provisto de los documentos demostrativos del derecho de propiedad que decía tener sobre el predio. “Esa persona”, que se encontraba en el predio Dios Veráa, debía ser vinculada al proceso mediante indagatoria. Como Fiscal logró en un día evacuar “dos puntos importantes de la resolución de aperú¡ra de la instrucción. Su labor fue “rápida y veloz” porque el encargo en la Fiscalía 8 Local de Bosconia era sólo por 12 días y tenía que atender, al tiempo, la carga que le correspondía como titular la Fiscalia 28 Local del mismo municipio. Además, así era siempre su ritmo de trabajo. 13 Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO i Es una apreciación subjetiva señalar, como se hizo en el fallo, que le estuviera "haciendo un mandado bajo algún interés al abogado Pedro Gutiérrez Piñeres”. Este, según se determinó, simplemente “prestó su vehículo camioneta para que la comisión

judiciar se trasladara hasta la finca o predio Dios Verá, es todo lo que aparece aguí en este proceso, lo demás son especulaciones”. En los 12 días del encargo de Fiscal 8% practicó todas las pruebas ordenadas en el auto de apértura de instrucción, demostrándose que "sa había dado un despojo” dei cual fue víctima Isidora Navarrc Gómez, “propietaria y poseedora pacífica” del bien. No corrió, en fin, para favorecer a terceras perronas sino para cumplir con las funciones propias de su investidura. Su actuar no fue caprichoso ni sesgado. Le dio comienzo al proceso para los propósitos previstos en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal. Es un procecimiento amparado en la ley y, por lo m¡smo, no es abusivo ni arbitrarlo como el Tribuna! expresó que lo fue. No es cierto, de otra parte, que se hubiera operado la caducidad de la acción penal para cuando comenzó la investigación, en consideración a que el delito de perturdación a la posesión de bien inmueble es de carácter permanente. La señora Isidora Navarro poseía el inmueble con el ánimo de conservarlo. Su hijo, a su turno, no se encontraba en él “bajo ninguna calidad pacífica", como arrendatario o usufructuario, para predicar que era poseedor o tenedor del predio. Y aunque, “en gracia de discusión, se admita que Jimenez Navarre nació en 14 Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO ese inmueble y contara con la expectativa de heredero, ello no le

daba ningún derecho “para que perturbara la posesión pacífica que tenía sobre el predio"” la madre, de 75 años de edad y enfedre mcáance r en un ojo, “campesina que verdaderamente el Estado, en verdad y justicia debe proteger”. La conducta descrita en el artículo 264 del Código Penal no sólo alude a “violencia de tipo personal o física sino de tipo moraf¿_ Esta última tuvo lugar en el presente caso al pretender Jiménez Navarro que Isidora Navarro le diera parte del valor de la venta del inmueble. Fue un acto violento introducir ganado al funde sin el consentimiento de la poseedora pacífica. No se demostró el interés que pudo tener en el asunto. En la insp:ección o “visita” realizada a la finca Dios Verá se cumplió el propósito para el cual se ordenó la diligencia y la cantidad de investigadores y policias que lo acompañaron no fue “para intimidar” sino “para preservar y guardar el orden, y aún para la misma seguridad de todas las partes, incluyendo al mismo señor J!mén—-á_z Navarro que iba a ser objeto de inspección, porque todos ¡b3 testimonios recaudados al respecto, ho indican que allí haya existido agresión con la persona que estaba allí o cualquier olra”. 3 prueba de mayor trascendencia para formular en contra de Luis Antonio Jiménez Navarro el cargo de perturbación de la posesión de inmueble era la denuncia. Por ende, la indagatoria que nracticó no la estima descabellada el apelante, ni arbitraria la “exharación” que le hizo a Jiménez Navarro “de desalojar el

inmuenleen el perentorio término de 24 horas por no poseer 15 Segunda Instancia 35.491 SXTO FARIEL BARRIGA ANGULO documentos”. Se trató de una invitación "que va incita (=1c) a que cesen los actos de perturbación”. Ello no era indicativo de que “el objetivo primordial fuera el desalojo en sí, era carmo una formulación previa a este trámite que se sigue en esta clase de procesos, que no ponen fin a este, que se continuaria con la investigación o el trámite. Esa perturbación pacífica ísic), la prueba que necesitaba la Fiscalía 8 Local ya esiaba insarta en el proceso, eran los hechos de la denuncia - querella”. Del auto del 18 de mayo de 2007, el recurrente señaló que no fue una decisión de fondo sino de impulso procesal. No se dirimió allí “ninguna circunstancia de carácter esencial del proceso”. En derecho “lo que na esiá hecho no existe, algo premonitorio no se puede entender de lo que seguía (…—:—a=íc) era la desocupación de la finca Dios Verá. Tampoco < podría desprender que para el día 24 de ese mismo mes de mayo de 2007, se ejecutara la desocupación”. ¿La razón? Para esa fecha Ya no ocuparía el cargo de Fiscal 8% Local de Bosconia. Por la circunstancia de corresponder el 18 de mayo al último día de su encargo en ese despacho judicial, no se puede “intuir” que “no pudiera darle trámite con un auto de cúumplase, de impulso al proceso, marcar pautas en un proceso no e=: deliciual,

y en este caso menos, porque el funcionario que ragresaba nuevamente a su cargo, que también tiene la potestad!, y tenía la discrecionalidad para hacer cumplir o no ese auto <e simplie impulso. Este auto, entendido de esta manera, no tiene ninguna intención que conciuya en alguria conducta penal y menos de prevaricato por acción. Es más, si la Fiscal titular al retomar el cargo libró los respectivos oficios correspondientes, fTue 16 Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO sencillamente porque mi actuación estaba sujeta a derecho”, expresú el impugnante. Para el recurrente, en fin, ni el auto de apertura de la instrucción que dictó, ni el del 18 de mayo de 2007, son contrarios a la ley. El último, a pesar de hacer mención al artículo 21 de la Ley 60 de 2000, es un simple auto de impulso procesal en el que a su juicio no podía resolverse de fondo el tema del “restabliecimiento y reparación del derecho” a que alude la disposición. Crítica, además, que el Tribunal haya considerado “el hombre de atrás” del prevaricato al ahogado Pedro Gutiérrez Piñeres, respecto del cual no tuvo lugar ninguna investigación. ta petición del procesado es, pues, que se revoque la condena y se dicte absolución a su favor. 7.2, Del defensoar técnico. rara este apelante, es mandato legal contenido en el artículs 331 del Código de Procedimiento Penal que uno de los fines de la instrucción es determinar si se ha infringido la ley penal.' Carece de respaldo positivo, entonces, considerar que con

la apertura del sumario el procesado incurrió en el delito de prevarncato. El Fiscal Local simplemente le dio cumplimientó al artículo 21 de la Ley 600 de 2000. En el peor de los casos procedía reconacerle al funcionario un error invencible al “intentar el restahiecimiento del derecho a favor de la progenitora del consireñidor y pretenso ofendido”. En cumplimiento del derecho a 17 Segunda Instancia 35.41 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO la igualdad se debe aplicar al procesado la sentencia 14752 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la cual se confirmó la absolución de una Juez “que otorgó la libertad de un accionante a través del instituto de hábeas corpus, pese a que el procesado estaba cobijado con cstención preventiva y resolución de acusación ejecutoriadas”. Se dijo en la misma que “todas aqguellas providenctas respecto de las cuales quepa discusión sobre stu contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penaf'. Y que el análisis del presunto contenido prevaricador de la decisión “debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificaco por el funcionario judicial y no sobre el que identifica a peostertori su acusador o su juzgador, según sea el caso”. El caso de esa Juez era más grave que el presente. En ese “existiían una detención preveniiva y una resolución acusatoria ejecutoriadas”; en este el Fiscal Loca! se encontraba autorizado por el artículo 331 del Código de Procedimiento Penai “a abrir la investigación con la cantidad de item a su favor, comol o son en

realidad. el artículo 21 (ibídem) y la sentencia C-775 de 2003”. Todo aquello que es legal desde su inicio “no puede ser antijurídico o contrario a derecho al final'. La afirmación contraria realizada en la sentencia, es una “aporía”. No puede configurarse la tipicidad del prevaricato ante la inexistencia de una norma que le impidiera a SIXTO BARRIGA ANGULO iniciar procezo penal en contra de Luis Antonio JiImenez Navarro. 7 . A través de esta sentencia la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 21 de la Ley 600 de 2000. ' 16 Segunda Instancia 35.491 SIXTO FARIEL BARRIGA ANGULO Tampoco se puede predicar, de otra parte, que la actuación del funcionario fue dolosa porque no hay evidencia de ello. En circunstancias así, “desabarece el dolo en sede de tipicidad y esa conducta, por si misma, torna atípica. por ausencia de dolo, el compcriamiento del condenado”. Ausente “el dolo típico” mal se puede predicar “/a conciencia de la antijuridicidad, puesto que en sede de culpabilidad, deberá detenerse el discurso para devolverse o verificar que, en ausencia de voluntad final o dolo directo de prevaricar. es forzoso, siendo coherente con la exposición, abstenerse de seguir porque simple y llanamente, no existe conciencia de la ilicitud de la consucta, debido a que, la acción estaba encaminada a aplicar la tey, =s decir, a acatarla; no a infringirla”. e dictó fallo condenatorio, en fin, por un hecho atípico

originado en la falta de dolo. Adicionalmente, omitió el a quo realizar un juicio de ponderación entre los derechos de denunciante y denunciado. Era de bulto que Isidora Navarro contaba con título de propietaria del inmueble y tenía su posesión en nombre propio, con ánimo de señor y dueño. Su hijo, por el contrario, "para alegar mejor derecño, debía exhibir un documento cualquiera, así fuera a título precario o no traslaficio de dominio; pero en todo caso, dependiente del derecho que ejercía la progenitora”. Como no lo nizo, porque no existía, no es válida la tesis de la primera Instancia “en cuanto a cuál derecho proteger”. Prevalecia el de la Qquereliante. 19 Segunda Instancia 35.491 SXTO FARIEL BARRIGA ANGULO No se acreditó en la sentencia impugnada “el derecho del . hijo”. Se demostró, en cambio, que “no fue lanzado, y que, salió porque su progenitora le entregó $5.00000 0.0 0, lo de por sí mismo, deja en evidencia el delito de constreñimiento ilegal”, perseguible de oficio. Se quebrantaron con el fallo, entonces, los artícuios 58 de la Constitución Política y 669 del Código Civil. Señaló el defensor, por último, "que por d¡3posición expresa de la propia Sala del Tribunal, en plena audiencia de juzgamiento, la Fiscalía y la defensa, se acordó que, todos los