CSJ - Sentencia 35606(22-02-2012)

Segunda Instancia, N° 35.606

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC g;%„,„.Aiehez, e

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N°048 Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012).

VISTOS: Desata la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO

PRASCA, ex-Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla (Atlántico), en contra de la sentencia del 12 de octubre de 2010, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial lo condenó como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación, en concurso homogéneo.

HECHOS:

Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla (Atlántico), a cargo del doctor JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, se tramitaron los procesos ordinarios laborales radicados con los números 13126 y 13548, en los que figuraban como demandantes LUIS ALBERTO BARROS MÁRQUEZ y LUZ BERENICE AVILA DE MORENO, en su orden, y demandada el 1 Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRAS cy; ozlc ,—/Vacince c .caille»,? C

FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE

COLOMBIA FONCOLPUERTOS.

Los demandantes fueron representados por el mismo apoderado y los procesos, con pretensiones similares, tuvieron

un desarrollo paralelo, así, las demandas se presentan en abril de 1995, y fueron admitidas, la demandada contestó pero no se le reconoció personería, por cuanto el poder conferido no iba dirigido al Juzgado, el 19 de marzo de 1.997 se dictó sentencia condenando a la demandada a cancelar sumas de dinero por concepto de diferencia de prima de servicios, prima de antigüedad, cesantías y reajuste de pensión. Él 4 de abril de 1997, ante petición del apoderado de los demandantes, en ambos procesos se libró mandamiento de pagel en contra de FONCOLPUERTOS, en el caso de BARROS . I MARpUEZ por valor de $ 55.741.564,23 y en el caso de AVILA DE NÁI IORENO, por la suma de $ 41.115.618,22. Mediante resolución 2226 del 12 de junio de 1998, la empresa FONCOLPUERTOS, en cumplimiento del acta de conciliación Nro. 90 del 8 de junio, ordenó cancelar a LUZ BERENICE AVILA DE MORENO, la suma de $ 55.500.000 y al ex pbrtuario LUIS ALBERTO BARROS MORENO, la suma de $ 84.7Ü0.000. Mediante escritos fechados el 27 de abril de 1999, el abogado de los demandantes desistió de la acción laboral, por 2 4.;,azz

• (1(712,042.4

Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC pago de la obligación. Luego de que el apoderado de la demandada FONCOLPUERTOS, solicitase la nulidad en ambas actuaciones,

al resolver sobre la negación de las mismas, el Tribunal Superior de Barranquilla, dispuso la nulidad de lo actuado a partir del auto ejecutivo del 4 de abril de 1998 y ordenó que se surtiese el grado jurisdiccional de consulta'. Al conocer en grado de consulta de las sentencias del 19 de marzo de 1997, el Tribunal Superior de Bogotá, sala laboral de descongestión decidió revocar los fallos y absolver a la demandada2, al considerar que la actuación del Juez Cuarto Laboral de Barranquilla, doctor LUIS ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, se evidenciaba manifiestamente contraria a derecho al condenar a la nación y disponer la cancelación de sumas no debidas que afectaron el patrimonio público por lo que se dispuso iniciar investigación contra el citado funcionario, por los delitos de prevaricato y peculado por apropiación.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El Ministerio de la Protección Social, Grupo Pasivo Social Puertos de Colombia, mediante las resoluciones 850 y 851 del 31 de agosto de 2005, dispuso revocar los pagos que se le Auto 22 de agosto de 2001 en proceso 13548 y auto del 28 de noviembre de 2001 en proceso 13126. 2 Sentencias del 15 de abril de 2002 en proceso 13126 y 19 de diciembre de 2001 en proceso 13548.

3 / ed, Segunda Instancia, N° 35.606 , JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC I C.- Ue.;enn .‘ K:4. )úah. habién hecho a los señores LUZ BERENICE ÁVILA DE

MORENO y LUIS ALBERTO BARROS MÁRQUEZ. Igualmente

compulsó copias ante la Fiscalía para que se investigase penalmente los hechos.

2. Por auto del 30 de septiembre de 20053, la Fiscalía disp9so iniciar indagación preliminar con ocasión de los hechos referidos. El 12 de diciembre del mismo año , se ordenó abrir 4 investigación penal a la cual se decretó vincular mediante injuta a JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA. $. A través de auto del 27 de diciembre de 2006 , decidió la

5 Fiscalía declarar persona ausente al imputado doctor COtTANTINO PRASCA, habiéndosele designado defensor de oficid.

4. El 29 de enero de 2007, la Fiscalía resuelve la situación jurídica del procesado CONSTANTINO PRASCA, imponiéndole medida de aseguramiento como presunto autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantías.

En la misma providencia se precluyó la investigación respecto del delito de prevaricato. !. El 28 de septiembre de 2007, ordenó la Fiscalía el cierre 3 Folio 7 c. Fiscalía. Folio 21 ibid. 5 Folio 61 ibid. 6 Folio 67 y s.s. c. fiscalía 4 Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA Inte1!" ,Sif2.,POWa 0G/itedhhee7. de la instrucción y correr traslado para las alegaciones de rigor'. En decisión del 26 de noviembre de 2007, se dispuso residenciar en juicio al procesado CONSTANTINO PRASCA, imputándole la comisión de los delitos de peculado por

apropiación agravado, tipificado en el artículo 133-2 del Código Penal de 1980 , en concurso homogéneo. 9 La etapa de la causa fue asumida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla (Atlántico), surtidos los traslados previstos en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el 25 de febrero de 2009, se llevó acabo la audiencia preparatoria 9 , en la cual no se resolvieron nulidades por no haber sido solicitadas, ni se decretaron pruebas a instancia de las partes, por no haberse solicitado. La audiencia de juzgamiento se llevó a cabo el 12 de agosto de 2009 , habiéndose proferido sentencia el 12 de octubre de 19 2010 , la cual fue adicionada por auto del 5 de noviembre de 11 201012. LA SENTENCIA RECURRIDA Se ocupa inicialmente el Tribunal de declarar impróspera la nulidad alegada por la defensa, por una supuesta falta de Folio 90 bid. 8 Folio 94 C. Fiscalía. 9 Folio 25. I° Folio 209. Folio 272. 12 Folio 315. 5 ,7 9) oye ireog,„ Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC (4;4 e9:14/7",22 A44?-1»t: defeifisa técnica. En primer lugar, constata el Tribunal que el procesado siempre estuvo asistido por defensor de oficio. En segundo lugar, en punto de la inactividad de la defensa de oficio, razona el Tribunal concluyendo que ello pudo corresponder a la

estrategia defensiva. Sostiene además que no se demostró la trascendencia del vicio invocado. Finalmente, concluye el Tribunal que fue el propio procesado quien al no concurrir a la actuación propició que se le designara defensor de oficio y por tanto no puede alegar en su favor su propia culpa. A continuación se ocupa el Tribunal de definir el aspecto de la tipicidad de los hechos juzgados, concluyendo que se materializa el delito de peculado por apropiación, conducta prevista en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Indica que se encutntran definidos los elementos del tipo como la calidad del sujet0 activo, y la conducta, esto es, la apropiación de caudales públicos. Destaca el a quo que se encuentra demostrado que el procesado CONSTANTINO PRASCA, valiéndose de su condición de Juez de la República, ordenó el pago indebido de dineros públicos al interior de los procesos radicados con los números 13126 y 13548. Aduce el Tribunal que el pago indebido se concluye luego de establecerse que no se había demostrado la relación laboral, la prueba de la convención laboral no llenaba los requisitos legales, no se consideró que algunos días debieron 6 Çgf.6„,,4 Segunda Instancia, N° 35.6106 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC ,. descontarse merced a una suspensión del contrato, y no haberse surtido el grado jurisdiccional de consulta. En otro aparte, trata el Tribunal el tema de la disponibilidad jurídica que tenía el Juez Laboral sobre los dineros cuyo pago

ordenó. Se concluye, además, que la conducta es antijurídica y que el procesado actuó con culpabilidad dolosa. En punto de la pena, considera el Tribunal que la norma aplicable es el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, señalando además que la cuantía de lo apropiado supera los doscientos salarios mínimos legales mensuales. En ese orden de ideas, establece que la pena debe fijarse entre el extremo mínimo de 72 meses y el máximo de 270 meses. Establecidos los cuartos de movilidad, concluye el Tribunal que la pena debe fijarse dentro del primer cuarto medio, es decir, de 121.5 meses a 171 meses, por la mala conducta anterior debido a los antecedentes penales que registra el procesado. Así fija la pena en 121 meses y 15 días a los cuales suma diez meses más con ocasión del concurso homogéneo, para 131 meses 15 días. La pena de multa la concreta en cuarenta mil salarios mínimos legales mensuales. 7 l ,-;;?;»,2,.. ae ((,%:;-.4 Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA Z.:722A J41-4t,~ cdflec-l it ,tiz por último, el Tribunal le niega la concesión de cualquier subrógado y sustituto penal al condenado.

ARGUMENTACIÓN DEL IMPUGNANTE: El defensor del sentenciado CONSTANTINO PRASCA, inicialmente presentó un escrito 13, en el cual se refiere a los siguientes aspectos: ponsidera que el Tribunal no puede hacer juicios de

legalidad sobre el hecho de que no se surtió el grado de consulta en las decisiones adoptadas por el Juez procesado, dado que parada época en que se producen dichas decisiones, no estaba claral la procedencia del grado de consulta, cita en tal sentido la decisión de la Corte Suprema proferida dentro del radicado 34175. Por otra parte, aduce que tampoco se puede censurar el valor probatorio de las convenciones colectivas, por cuanto la Sala de Casación Laboral de la Corte ha sostenido que no se requiere que sean presentadas con la constancia de depósito, sino autenticadas por la respectiva sección del Ministerio. Argumenta que el Tribunal aplicó indebidamente los artícylos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, puesto que estas normas indican que los documentos aportados al 13 Folio 305. 8 ((k-o-7‘tkireke- ,:42%.,24;/%.,; 6.,44 l Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC CC4,k%, -(1,4:>/,92,re cM proceso que no hayan sido tachados de falsos, cobran autenticidad. Finalmente, señala el impugnante que no es cierto que el tiempo de duración de una huelga, debiera ser descontada de la liquidación, puesto que la misma nunca fue probada por el demandado ni declarada ilegal por el Ministerio. En el segundo escrito, el Defensor centra sus argumentos en los siguientes aspectos: a. La tipicidad. Sobre este particular sostiene que el Tribunal equivoca sus juicios al considerar que se ha lesionado el bien jurídico de la administración de justicia y equivoca la

interpretación sobre lo que debe entenderse por disponibilidad jurídica. Aduce que la disponibilidad jurídica la tienen los jueces sobre los bienes sobre los cuales deciden los diferentes conflictos. Indica que los funcionarios judiciales tienen la disponibilidad jurídica sobre los derechos en conflicto, mas no sobre las cosas muebles o inmuebles, a menos que se les haya entregado la administración o custodia. En otro párrafo sostiene que está de acuerdo con el Tribunal en cuanto a "que el titular real de la salida del bien, como bien jurídico de la esfera de disponibilidad jurídica, sea la administración de justicia, en el caso concreto, ya que por tratarse de peculado, este sale del bien jurídico que protege a la administración pública, pero el bien entendido como recurso o 9 y Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC / jaeirr,i ale dinero sale es de la administración de justicia", porque de otra manera se entendería que el juez es administrador de recursos públicos. lo. Retorna el apelante el tema de la valoración que se dio por !liarte del Tribunal a las pruebas documentales allegadas al proceso laboral, para indicar que si las pruebas documentales aportadas por la parte demandante no fueron tachadas de falsas, tenía el juez del conocimiento que darles plena validez. En punto de la valoración que debió o no dársele a la convt nción colectiva en el proceso laboral, se insiste en que de acue do con la jurisprudencia no era preciso allegar la copia de la convención expedida por el depositario del documento, y transcribe extractos de decisiones al respecto.

Sobre el grado de consulta a que debieron ser sometidos los f9llos laborales repite lo expuesto en el primer escrito. Critica que el Tribunal haya retornado los argumentos relac onados con la tipicidad del delito de prevaricato, cuya presOripción se decretó para edificar sobre ellos el juicio de tipiciclad del peculado. En punto de la culpabilidad, vuelve sobre sus críticas al hecho de que la imputación dolosa se hubiese erigido sobre el supuesto de que no se diera la orden de tramitar el grado jurisdiccional de consulta. 10 Segunda Instancia, N° 35.6y06 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC ((1,..'9 (7-2 /-7- »de, .-45,4kenzez -rezVác;z g. Finalmente, hace referencia a la existencia de incongruencia entre el tipo imputado en la resolución de acusación y el deducido en la sentencia, así, sostiene, en la resolución de acusación se imputó el delito previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, mientras que en la sentencia se dedujo el delito previsto en la Ley 599 de 2000 artículo 397. Razona concluyendo que la norma aplicable debió ser el artículo 133 referido por ser más favorable Culmina el alegato demandando la revocatoria del fallo condenatorio.

CONSIDERACIONES:

1. La Corte es competente para conocer de este asunto en cuanto se trata de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior (el de Barranquilla), en un proceso penal adelantado contra un juez de la república, para el caso, el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla

(Atlántico) doctor JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA. Los hechos por los que se procede guardan relación con el ejercicio del cargo y la función encomendada al mencionado funcionario. Todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000. 11 Segunda Instancia, N° 35.60X JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA , , C lektO e — ;452eivaz a etitietle»(

2. El derecho a la defensa técnica. Revisada la actuación se constata que el procesado CONSTANTINO PRASCA, fue juzgado en contumacia, merced a que, desde el año 2005, y hasta el 26 de abril del 2010, se desconocía su paradero.

Con ocasión del informe sobre el desconocimiento del paradero del sindicado, la Fiscalía, el 24 de marzo de 2006, dispyso librar orden de captura para escucharlo en injurada14, habiendo sido declarado persona ausente el 27 de diciembre de

2006. En dicha decisión se le designó defensor de oficio. El aboOado designado fue debidamente notificado de la referida providencia".

Seguidamente, el 29 de enero de 2007, se resuelve la situapión jurídica del procesado CONSTANTINO PRASCA y de dicha decisión es igualmente notificado personalmente el defensor de oficio". El siguiente estanco procesal corresponde al auto que ordena el cierre de la investigación y correr traslado para alegar de conclusión'', se observa que al defensor de oficio se le libraron las correspondientes citaciones". 14 Folio 67 C. Fiscalía.

15 Folio 73 reverso C. Fiscalía. 16Folio $2 reverso C. Fiscalía. 17 Folio 90 ibid. 18 Folio 61 ibid. 12 4Ü% e/o 1C42.4 Segunda Instancia, N° 35.606

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA

272 Calificada la instrucción , luego de dos citaciones al 19 defensor de oficio inicialmente postulado, se procedió a relevarlo del cargo, designando en su lugar un nuevo defensor a quien se notifica la resolución de acusación 20. Ante la manifestada imposibilidad de continuar la defensa de oficio en la ciudad de Barranquilla, el abogado HERNANDO RODRIGUEZ AMARILLO, presenta renuncia , por lo cual de 21 manera inmediata el Tribunal le designa un nuevo defensor con quien se adelanta la causa hasta la audiencia pública. En el interregno entre la audiencia pública y el fallo de primera instancia hace presentación como defensor de confianza el abogado CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIS, a quien no obstante la poca claridad del poder presentado ante un Notario Público del Estado de Florida en los Estados Unidos, como lo dejó evidenciado el Tribunal, se le reconoció personería y en la sentencia se le dio respuesta a sus alegaciones extemporáneas22. En el trámite del recurso de apelación contra el fallo actuó otro profesional del derecho como apoderado de confianza, esto 19Auto 23 noviembre 2007 f. 94. 20Ver folio 107 reverso. 21 Folio 110. 22 Ver folios 265 y s.s. 13 Segunda Instancia, N° 35.606

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC 14 e7,lebternee e Á rfed4X2 es, Ilesignado directamente por el procesado, quien se encuentra recliiido en la cárcel La Picota de Bogotá desde el mes de abril de 2010 por cuenta de otros procesos penales. Como resulta evidente, los funcionarios a cargo de la inve tigación siempre han estado atentos a garantizar el derecho a la defensa del procesado CONSTANTINO PRASCA. Tal como lo consideró el Tribunal, no le es dable al nuevo apoderado cuestionar la actuación de sus predecesores, bajo el supuesto de que no actuaron. En tal sentido, más allá de demostrar la inacliividad del defensor, lo relevante es indicar de qué manera esa pasividad redunda en una afectación al derecho de defensa, es decir, de qué forma la actuación que se echa de menos pudo tener incidencia en la responsabilidad deducida al procesado, análisis que se extraña quedando huérfana de sustentación la censtura por lo que está llamada al fracaso.

3. Incongruencia entre la acusación y la sentencia. No es exactamente lo que plantea la defensa, un problema de congruencia, en tanto, como es fácil advertirlo el nomen iuris del hecho imputado no ha variado desde la providencia mediante la cual el sindicado fue declarado persona ausente hasta la sentencia de primer grado. De manera inequívoca los hechos siembre han sido calificados como peculado por apropiación, definición que se mantiene vigente a través de las distintas legis aciones que han regido el asunto, desde el código penal de 1.980 a la ley 190 de 1995, luego el Código Penal del año 2000 y

14 .:Wydan (47;n2,4 Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC a6-Atlia hasta la reforma introducida por la ley 890 de 2004, en cuanto la conducta investigada se ha mantenido incólume a lo largo del tiempo. Entiéndase entonces que, lo que en esencia reclama el defensor, es un asunto de aplicación de la ley penal más favorable. Insiste en que la norma aplicable es el artículo 133 del Código Penal de 1980. No desconoce el defensor que el referido artículo 133 debe ser aplicado considerando las modificaciones punitivas introducidas por la ley 190 de 1995 o Estatuto Anticorrupción y ello debe ser así, por cuanto es claro que los hechos tienen ocurrencia en vigor de la citada ley, tal como lo hubiera explicado la Fiscalía en la resolución de acusación: "Al efecto necesario precisar que en los casos reseñados en precedencia, si bien unos fallos de los procesos ordinarios laborales referenciados se produjeron antes de la entrada en vigencia del mencionado estatuto anticorrupción, todos los pagos generados por esas determinaciones se concretaron cuando el mismo ya estaba rigiendo. Así y precisado que la nueva ley 599 de 2000, aunque fuera solamente en lo que hace a la pena de multa, resulta menos grave y por ende impositiva su aplicación a cuenta de la mencionada regla de favorabilidad". 15 Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC r4-r4 t(44t42", En tal sentido, como se observa en la sentencia impugnada,

el Tribunal dentro del mismo contexto definido en la resolución de acusación, decidió condenar aplicando el aludido artículo 397 de la Ley 599 de 2000, por resultar más favorable en la imposición de la pena de multa, en tanto respecto de la pena de prisión el quantum es el mismo.

4. Del prevaricato por acción. El apelante enfila la mayor parte de sus críticas a aquellas consideraciones que tienen que ver con la estructuración del delito de prevaricato, en cuanto se consIdera que, habiéndose decretado la prescripción sobre el misrrio, no resulta legal valorar sus elementos configurativos. {Si bien es cierto la Fiscalía decretó la prescripción de la acción penal inherente al delito de prevaricato, ello no obsta para que Sea valorada en punto de la constatación de un actuar alejado de la legalidad, que a su vez configuró otra conducta delictiva. No pueda perderse de vista que nos encontramos frente a un concyrso ideal de hechos punibles según las voces del artículo 31 de la ley penal.

El juicio valorativo sobre los hechos y circunstancias que determinaron la ilegalidad de una conducta, para el caso del 16 -1'42+-é42' le C-Cc-t42-4 Segunda Instancia, N° 35.60p6 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA 7-2 _ )0›,14 .-/722e2n 0U/"2-- efe—cea prevaricato, no tiene por finalidad deducir responsabilidad al procesado, sino sencillamente valorar tales hechos desde la óptica del peculado, a efecto de demostrar que el pago que se

ordenó y que dispuso de caudales públicos, era contrario a derecho, en cuanto no tenía una causa lícita. Sobre el particular, y, en casos relacionados con la misma empresa, ha sostenido la Corte23: "Ninguna razón asiste a la defensora cuando aduce que la prescripción que se generó y decretó en relación con el delito de prevaricato, impide cualquier valoración sobre las consecuencias de allí derivadas, porque a pesar de la prescripción, la conducta generadora del delito no desapareció del mundo fenomenológico, máxime cuando sus efectos trascendieron como medio idóneo para completar la labor delincuencial, esto es, defraudar los intereses económicos estatales a través de fallos ilegales que buscaron asegurar pagos no debidos a extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia. Pero para abundar en razones, se recuerda que la Sala ya ha tenido oportunidad de reflexionar sobre situaciones similares a la aquí alegada, descartando que la prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción, impida el juzgamiento del peculado por apropiación en favor de terceros que se buscó a través de ese medio. Así se ha señalado: "El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiaciónconduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, -generalización que no es ciertay que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y

del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad. 23Sentencias del 14 de diciembre de 2010 y 16 de marzo de 2011, Radicados 35.025 y 35.839, respectivamente. 17 i?0,4 C624,4 Segunda Instancia, N° 35.6706 7 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC , 1 r.„(-7 c 7.2 (.:39de ,-/rIzes En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche penal. El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento -por prescripción de la acción penalno conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento. El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso del arma cuya tenencia

ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo. Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario público (sic); independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no. Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente"24. Así, en caso de similar configuración al presente, en el que tamb én fue procesado el ex servidor CONSTANTINO PRASCA, la Corte concluyó25: i 24Sentencia de 10 de marzo de 2010, Radicado 32435. 25 Sentencia 13 abril 2011 Radicación 35854 18 Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC (4).?Ú%Ya"e'a ei Éa l•a De esta manera, las decisiones emitidas por el juez JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, que fueron determinadas contrarias a la normativa legal en materia laboral, pueden ser valoradas como pruebas del medio a través del cual se logró un beneficio injustificado a favor de terceros y en detrimento del patrimonio estatal. Por lo tanto, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de

pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el defensor recurrente. Cuando una tan evidente relación de medio a fin ata esas conductas definidas prescritas, con el resultado que afecta el erario público, incontrastable surge la necesidad de auscultar lo primero, pues, ni ontológica, ni jurídica, ni probatoriamente puede hacerse tabla rasa de ellas. Huelga decir, por efecto contrario, que si se dejara de lado analizar la justeza o apartamiento de la ley de las decisiones tomadas por el acusado, simplemente, se tomaría inane cualquier posibilidad de verificar cómo se logró esa ilícita afectación patrimonial a favor de terceros, establecido como se encuentra que en razón a esa disponibilidad jurídica atribuida al acusado —tópico que, vale decir, será examinado en el siguiente apartado -, es precisamente por ocasión de las providencias cuestionadas que se faculta la obtención del ilícito provecho por parte de los demandantes en los procesos laborales sometidos a su conocimiento.

5. Del Peculado por apropiación. En punto del delito de peculado, no resulta imperioso establecer que la orden de pago emitida a través de una sentencia y de unos mandamientos ejecutivos, configuran prevaricación judicial, baste con establecer que el superior jerárquico revocó tales decisiones al encontrarlas contrarias al orden jurídico, más allá de que esa contrariedad con el ordenamiento legal, no haya sido objeto de condena penal por el transcurso del tiempo.

Así las cosas, por una parte el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral, decidió en providencias del 22 de

19 Segunda Instancia, N° 35.6016 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA 9;42ana e-gfeeckeez agosto y 28 de noviembre de 2001 que era imperioso que se surtiese el grado jurisdiccional de consulta, y aunque la omisión en a tramitación del mismo, no pueda considerarse como man fiestamente ilegal, ni mucho menos configurativa del delito de prevaricato, dado que no era claro el asunto desde el punto de vista jurisprudencial, ello no es obstáculo para que la omisión sea anal zada y valorada en el contexto de los hechos y aún más de otro, delitos. Como certeramente lo advierte el defensor, mediante sent ncia del 10 de agosto de 2010, dentro del radicado 34175 exp o la Corte: Sobre este tópico, la Corporación encuentra que para los años 1997 y 1 ns no era unánime la posición doctrinal y jurisprudencial sobre tales aspectos, por cuanto la naturaleza jurídica de establecimiento público o orgada por el Decreto Ley 36 de 1992 al Fondo de Pasivo Social de la Ernpresa Puertos de Colombia, no encajaba en el tenor literal del artículo 69 del Código Procesal Laboral, situación que generó variadas initerpretaciones. En efecto, el canon legal preveía: 'Además de estos recursos existirá un grado jurisdiccional denominado de consulta. ... Támbién serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando Oeren adversas a la Nación, al departamento o al municipio." Sólo con la emisión de sentencia No. 12158 de octubre 19 de 1999 la de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se unificaron

criterios en el sentido de que el grado jurisdiccional de consulta, no obstante su carácter de establecimiento público, debía ser concedido a /favor de FONCOLPUERTOS26, para lo cual la Corte expuso los siguientes argumentos: `Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la (directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el to decreto de creación se extiendan aun al grado jurisdiccional de consulta, 21 En el Mismo sentido, las sentencias de la Sala Laboral de la Corte del 5 de diciembre de 2001, Rad. 17222 y del 25 de en‘ro de 2002, Rad. 17216. 20 44,d;;;:et ref, (-6e7.-7i;t2,4 Segunda Instancia, N° 35.606 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC -1 fr.r.inee. cuando la providencia le fuere total