CSJ - Sentencia 35963(29-08-2012)

Rad. 35963 Segunda Instancia .

JORGE ROBERTO RÍOS OTERO

República de Cotombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponénte JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N 324 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa del Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO en contra del fallo de primera instancia proferido, el 11 de noviembre de 2010, por la Sala Penal | del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, que lo deciaró i . | , 1 responsable del delito de prevaricato por acción. i l | HECHOS El a quo los expuso de la siguiente manera: ñ Rad. 35963 Segunda Instancia

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República de Colombia E u Corte Suprema de Justicia “De las piezas procesales se extrae que José Miguel Tordecillas Argumedo, en escrito presentado ante la Dirección de Fiscalías de Montería — Córdoba el 29 de enero de 2007, puso en conocimiento que el Doctor JORGE ROBERTO RÍOS OTERO, cuando se desempeñaba como Fiscal 24 Seccional de Montelibano — Córdoba, adelantó investigación penal en contra de Anuar Arango y Elver Mendoza por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con ocasión de la incautación de setenta (70) kilos de base de coca, les otorgó

libertad, calificó el mérito del sumario pese a carecer de competencia dada la naturaleza de la conducta punible y finalmente remitió el expediente a la autoridad que debía adelantar la efapa del juicio. El denunciante contrastó este caso con el suyo, pues en una ocasión fue procesado por comportamiento similar .y menor cantidad de sustancia estupefaciente por el funcionario cuestionado, quien no le concedió libertad y además fue condenado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelibano-Córdoba, circunstancias que lo | llevan a la conclusión que se procedió de esa manera por no dar dinero a aquel.” ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalia Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba dispuso, el 26 de febrero de 2007, la apertura de investigación previa y el 26 de abril siguiente la apertura de in$trucc¡ón, vinculando el 21 de abril de 2008, mediante diligencia de indagatoria, al Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO. Cerrada la investigaci¿n el 19 de agosto de ese año y estando las diligencias para calificar por |afiscalía Cincuenta y Dos Delegada ante el Tribunal Superior del Distf¡to Judicial de Bogotá, despacho al que fueron remitidas conforme resolución del Fiscal General de la Nación, decretó, el 13 de enero de 2009, Iá nulidad de la actuación W desde el cierre. Luego de escuchar al implicado en ampliación de indagatoria, clausuró la instrucción y, el 4 de febrero de 2010, proñríó — resolución de acusación en su contra por el delito de prevaricato por acción

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia agravado!. Conoció la causa el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería -Sala Penal-, que avocó el conocimiento de las diligencias el 30 de abril de 2010, celebró la audiencia preparatoria el 28 de junio del mismo año y la pública el 14 de julio siguiente. Posteriormente, el 11 de noviembre de esa anualidad, emitió sentencia a través de la cual condenó a JORGE ROBERTO RÍOS OTERO a las penas principales de prisión por treinta y seis (36) meses, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años; como autor responsable de prevaricato por acción?, Se abstuvo de condenarlo patrimonialmente por perjuicios y le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería emitió decisión de condena, a partir de los siguientes razonamientos: En la actuación quedó acreditado que el Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO, fungiendo como Fiscal 24 Seccional de Montelibano-06rdoba, - ! Folio 270 y siguientes cuademno original 2 ?F 48yssc.o3 "&' | Rad. 35963 Segunda Instancia

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República de Colombia , Corte Suprema de Justicia conoció el trámite seguido en contra de Heldíer Mendoza Valderrama y

Anuar Hamilton Arango Marín, ciudadanos dejados a disposición de su despacho mediante informe en el cual se dio cuenta de su captura por hallárseles un arma de fuego sin permiso para borte y bajo la sospecha de ser los dueños de dos bultos contentivos de sustancia estupefaciente, profiriendo la resolución calendada el 7 de o¿tubre de 2005, en la cual dispuso la compulsa de copias para que se ¡Lvestigara por esta última conducta delictiva a personas desconocidas, con el argumento que de dicho informe no se podía deducir compromiso de responsabilidad contra los retenidos. Luego de hacer un recuento de las probanzas allégadas a las diligencias, el Tribunal refiere que el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación, está en la obligación de garantizar el cumpl3miento del ordenamiento jurídico, siendo deber de ese ente mediante la investigación previa determinar la eventual comisión o no de una Eonducta punible. En ese orden, el procesado, por su larga experiencia cPmo fiscal, tenía presente ese propósito pero pasó por alto que del informe citado resultaba evidente la presunta participación de los aprehendidos en el delito de tráfico de estupefacientes, lo que era claro conforme el acta de derechos del capturado, porque precisamente por esa conducta fue que se les privó de la libertad. Así, es inexplicable que iniciara investigación previa contra desconocidos y dejara en libertad a los implicados con una resolución de sustanciación, cuando lo procedente era dejarlos a disposición del funcionario competente 0, por lo menos, escucharlos en versión libre. Destacó el a quo que lo correcto era iniciar sin tardanza los actos

| ¿). Rad, 35963 Segunda Instancia .. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO — República de Colombia — Corte Suprema de Justicia tendientes al esclarecimiento de los hechos relatados en el informe de policía judicial, escuchar en versión libre a los capturados, oír en testimonio a los uniformados que procedieron a su retención y, con esos parametros probatorios, remitir la actuación al funcionario competente 0, en su defecto, decidir a prevención acerca de la libertad. Por eso, aún cuando el Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO se precie de garantista, aduciendo que esta postura fue la que dio lugar a su proceder por la imposibilidad de privar de la _Iibertad a las personas por mera sospecha, debía precisamente despejar esa incertidumbre a través de la investigación previa. De esta manera, estimó el juzgador que la decisión de compulsa obedeció al capricho, siendo evidente el dolo del procesado cuando después de abrir las diligencias de manera preliminar y dejar en libertad a los implicados, no remitió de forma inmediata la actuación al funcionario competente. Sólo dos años más tarde un nuevo fiscal se percata de la situación y envía el proceso a la fiscalía especializada. “Así las cosas, la Sala debe decir, entonces, que el procesado en forma intencional no envió de forma inmediata el expediente a la autoridad competente, pues era la única forma de ocultar su ilícito proceder, pues de haber actuado como debía ser, no tenía porque romper la unidad procesal, si los sujetos habían sido

capturados como sospechosos de ser los dueños de la droga y en el vehículo iban armas de fuego, lo jurídico era investigar todo en una misma cuerda.” — Por consiguiente, halló reunidos los requisitos para emitir sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por acción, imponiendo el mínimo -D Rad. 35963 Segunda Instancia

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia previsto para la infracción al considerar que n¿ concurrían circunstancias de mayor punibilidad y la ausencia de antecedentes penales. Además, atendiendo la pena impuesta, por las características sociales y familiares del implicado, dispuso reconocerle la susptiensión condicional de la ejecución de la pena.

LA IMPUGNACIÓN

1. El Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Supe(ior de Bogotá interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelaciónien contra de la anterior determinación, solicitando incrementar la pená impuesta e imponer el cumplimiento intramural de la sanción. Expone que la argumentación del Tribunal para la dosificación y concesión del subrogado es insuficiente, porque no tuvo en cuenta los parámetros previstos en el artículo 61, inciso 3, del Código Penal, relativos a la gravedad de la conducta punibie, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la:necesidad de la pena y la función que debe cumplir en el caso concreto.

En este evento, dice, pasó desapercibida la gr?vedad del delito que en términos de la jurisprudencia ha de ser sanc¡ona&o ejemplarmente, ya que

no puede dejarse de lado que el procesado c¡>bró con el proposito de favorecer a dos personas a quienes se les vinculaba con setenta kilos de base de coca, “comportamfento delictivo de extrema gravedad, no sólo en virtud del bien jurídico pafa cuya tutela fue dispuesta la norma incriminante, sino porque su poder borruptor derivado de las exorbitantes utilidades que | 6 Rad. 35963 Segunda Instanciao.y ,

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia produce el negocio del narcotráfico, logró permear a todos los poderes del Estado, entre ellos el judicial, generando una gran alarma social y absoluta pérdida de valores”. Subraya el recurrente lo atinente a la intensidad del dolo en este caso, al estimar que por tratarse el procesado de un profesional con amplia experiencia en la Fiscalía General de la Nación, despreció el ordenamiento jurídico a un punto tal que pretendió la irñpunidad de su conducta cuando se abstuvo de remitir el expedientel a la gutoridad competente para seguir con la investigación. Igualmente, a pesar de cumplirse el factor objetivo previsto por la ley para la concesión de los subrogados penales, considera que no pasa lo mismo con el requisito subjetivo, trayendo a colación un pronunciamiento de la Sala que, asevera, es aplicable a este asunto, en el que se menciona que la actitud de mantener sin el impulso oportuno un proceso devela una personalidad que colocaría en peligro a la comunidad. Por eso, de cumplirse en su morada la sentencia, se transmitiría una sensación

colectiva de impunidad. Por tales razones, depreca se aumente el quantum punitivo impuesto y no se concedan los subrogados penales, emitiéndose la respectiva orden de captura.

2. La defensa, por su parte, también interpuso y sustentó recurso de apelación. Refirió que en el presente asunto se iniciaron las diligencias por virtud de un escrito anónimo que planteó hechos abstractos en contravía de

7 $¡. Rad. 35963 Segunda Instancia JORGE ROBERTO RÍOS OTERO República de Colombia | Corte Suprema de Justicia lo dispuesto por el artículo 29, inciso 2, de la Ley 600 de 2000, ya que el supuesto allí consignado, relativo a la no entrega de dinero en otra actuación penal, no fue demostrado. Así mismo, no consta en las diligencias que los ciudadanos aprehendidos fuésen dejados a disposición por el delito de tráfico, fabricación o porte cÍe estupefacientes, se les investigó por el porte de un arma de fuego sin salvoconducto que dio lugar a resolución de acusación y posterior condena, la cual se notificó a los sujetos procesales, entonces, no puede prediparse la emisión de una resolución de sustanciación con el fin de archivar las diligencias. | Ahora bien, aunque en las actas de derechos de los capturados dice que fueron dejados a disposición por “Ley 30”, no aparece esta nominación como delito a la luz del ordenamiento jurídico, y tales derechos aplican para los capturados, no para el Fiscal, pues a éste se le tenía que indicar que se

procedía concretamente por la conducta punible 1prevista en el articulo 376 del Código Penal. Debía, entonces, el funcionario adelantar la actuación por el delito de fabricación, tráfico y porte de arm¿as de fuego o municiones que fue por el cual se produjo la captura en flagrancia, de contera al no darse los presupuestos del Código de Procedimignto Penal para privar de la libertad por esta conducta, concedió la misma dándole vigencia al _ | derecho fundamental. | Por ende, al désplegar el procesado la conducta investigada en ejercicio de sus deberes como funcionario no existe el prex1aricato, no se le puede sancionar por la interpretación que del ordenamiento jurídico efectuó al resultar razonable, según se apreció en el radicado 22299, en el cual la Corte absolvió, caso que, añrma, es aplicable a este asunto. | 8 o Rad. 35963 Segunda Instancia ay ,

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Por último, expone que la sentencia es incongruente con la acusación, puesto que esta consignó cargos por el delito de prevaricato por acción, disponiendo por separado la compulsa de copias con ocasión del no envío al competente de las diligencias adelantadas contra desconocidos. Por eso, invoca se decrete la nulidad por violación al debido proceso, al principio de legalidad y derecho de defensa, en razón a que el Tribunal dedujo el dolo por esta última circunstancia que no fue prevista en la decisión que calificó el mérito del sumario; así, el comportamiénto del procesado no se adecuó

al tipo penal que en el fallo condenatorio fue endilgado. De esta manera, solicita se revoque la sentencia apelada y se emita fallo absolutorio; subsidiariamente, se decrete la nulidad de todo lo actuado por violación del principio de congruencia.

CONSIDERACIONESDE LA CORTE

1. Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto en las diigencias, de acuerdo con la competencia asignada por el artículo 75, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, toda vez que se trata de una decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial deMontería, en virtud de la calidad foral (Fiscal Seccional) que le asiste al procesado (artículo 76, numeral 2, ibidem).

2. Hecha esta precisión y de acuerdo con los postulados metodológicos

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia demarcados por el artículo 204 de la normatividad en cita, procederá la Sala a examinar la decisión catalogadaw por el Tribunal como manifiestamente ¡legal, para así resolver, en primer lugar, la impugnación efectuada por la defensa del procesado en contra de la sentencia de condena del 11 de noviembre de 2010, de la qué pretende su revocatoria y, luego, abordará la apelación de la Fiscalía porqú¡e, de prosperar aquella, no habría lugar a analizar la argumentación dei|¡ ente acusador dirigida a incrementar el quantum punitivo y revocar la suspensión condicional de la ejecución de la pena dispuesta por la primera instancia.

2.1. Resolución del 7 de octubre de 2005 La providencia suscrita por el Fiscal 24 Seccional de Montelibano, Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO, obrante a folip 66 del cuaderno original número 1, textualmente dispuso lo siguiente: “Encontrándose la investigación que se sigue en contra de los señores ANUAR ARANGO y ELVER MENDOZA por el delito de porte ilegal de arma y observando que del contendido del informe No. 3214 de fecha octubre de la presente anualidad se dejó a disposición sustancia .alucinógena al parecer base de coca que hasta el momento no compromete la responsabilidad de los procesados, se dispone a compulsar fotocopias del informe y las demás actuaciones para que se proceda abrir investigación previa contra DESCONOCIDOS por el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE”. La actuación procesal surtida hasta ese momentp, estaba constituida por los siguientes elementos de convicción: ] -Noticia criminis suscrita el 6 de octubre de 2005 por Julio César Parada Vera, Sargento Primero del Batallón de lnfanteria[No. 31 Rifles, en la cual ' 10 t [ 35963 Segunda Instancia ¡.&. í í JORGE ROBERTO RÍOS OTERO í República de Colombia Corte Suprema de Justicia relata que durante un retéñ militar en el sector de “La Ye” de Cerro Matoso, jurisdicción de Montelibano (Cordoba) mlembros del ejército hallaron dos bultos contentivos de setenta y un (71) paquetes cada uno de mil gramos

(1000 gr.), al parecer de base de coca; “posteriormente a unos cuatrocientos metros aprox:madamente mas atrás del retén fue parado un vehículo tipo campero marca Trooper p!acas MLV 845 de Manizales el cual transitaba sobre la ruta Montehbano - Puerto Libertador donde se movilizaban los particulares ANUÁR ARANGO M. y ELVER MENDOZA V. En el momento son retenidos como sospechosos por ser las personas más cercanas que se encontraban al sitio del hallazgo Se señaló igualmente que al revisarse el automotor en el que se movilizaban los citados, se les encontró una pistola calibre 7.65 con diecinueve cartuchos para la misma sin permiso para su porte y la suma de $7.800.000, dejándose a disposición los retenidos junto con el material decomisados. -Acta de derechos de los capturados suscrita por Anuar Hamilton Arango Marín y Helber Jaisir Mendoza Valderrama, en la cual los miembros del ejército que practicaron el procedimiento consignaron, en el acápite correspondiente, el delito: “Ley 30%. -Declaración del Sargento Julio César Parada Vera, rendida el 6 de octubre de 2005, en la cual ratificó el contenido del informe 3214 por él suscrito, F| 46c.01 Fl. 49 y 51 c.0.1 11 YÁ. | Rad. 35963 Segunda Instancia

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Republ¡ca de Colombia Corte Suprema de Justicia aclarando que fue el SV. Luís Briceño Gómez quien conoció de los

pormenores de la aprehensión. De su declaración vale la pena destacar: | “PREGUNTADO: Usted en respuesta anterioq dice que capturan a las dos personas ya relacionadas como sospechosas de ser los propietarios de la droga incautada, porqué los señalan a ellos. CONTESTÓ: Porque fueron las personas que se encontraron más cerca de ese sitio y así lo entendieron los soldados que hicieron el procedimiento y por eso se dejaron a disposición por el porte de armas ya que no feníamos la certeza de que la droga fuera de ellos y eso lo dejábamos a consideración de la Fiscalía... Como le dije a las personas se llevaron como sospechosas no más, evidencias no teníamos, pero igual había que judicializarlas por el porte ilegal de armas y con la droga que la Fiscalía se encargara de eso. PREGUNTADO: Cómo se hace el hallazgo de esa droga. CONTESTÓ: Todo lo que yo le estoy diciendo es por información del SV. Briceño Gómez Luís, quien era el encargado del puesto de contro! o retén, él me informó que efect:vamente habían encontrado abandonados dos bultos con esa droga, que no se habían percatado de la presencia de personas por ese sector, sino que como a medio kilómetro iba el vehículo que se inmovilizó, la droga se encontro por los movimientos que hace la tropa en los puestos de controf". - | Las anteriores probanzas dieron lugar a la rásolución de apertura de instrucción en contra de los capturados, calendada 6 de octubre de 2005, por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones,

actuación en la que se les vinculó mediante indagatoria realizada ese día (donde manifestaron su ajenidad con la base de coca incautada), luego de la cual, se dispuso su libertad previa suscr¡pciónídel acta de compromiso. El día siguiente, 7 de octubre de 2005, fue que se dispuso también por el Dr. RÍOS OTERO la apertura de investigación preyia por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en contra de desconocidos, providencia transcrita en precedencia.$ SCfr. FI. 55 y ssc.o. 1 SFIL58 y s.sc.o. 1 &. Rad. 35963 Segunda Instancia

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República de Colombia F Corte Suprema de Justicia Efectuadas estas precisiones respecto de la decisión objeto de investigación y que dio lugar a la sentencia apelada, procederá la Sala a auscultar los recursos formulados contra ella. 2.2. Apelación de la defensa Aseveró el procurador judicial de|!Dr¿ RIOSa OTERO que la actuación tuvo sustento en los dichos de José Miguel'Tc;irdecilias Argumedo, quien puso de presente, a través de denunc'¡á; que a diferencia de Anuar Arango y Elver Mendoza, había sido acusadó y condenado por una conducta similar de narcotráfico porque supuestamente no dio dinero, circunstancias estas que no fueron acreditadas en el plenario como tampoco la identidad del supuesto sentenciado. Sobre el particular, se advierte que si bien es cierto no se estableció de manera certera la identidad del denunciante ni se procuró su comparecencia al proceso, no puede predicarse que la misiva en cuestión

resultaba insuficiente para adelantar la acción penal, toda vez que a dicha denuncia en las diligencias sólo se le asignó un carácter informativo” cuando reportó a las autoridades la eventual comisión de una conducta punibles; entonces, por sí misma no constituyó el fundamento de la imputación y tampoco fue sustento de la sentencia. Simplemente, se encargó de indicar la existencia de un proceso penal (el radicado 1264), en el que presuntamente no se emitió una decisión acorde a derecho, dando lugar a las respectivas labores investigativas. 7 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 17 de noviembre de 2005 E Cfr. Fi.AZc.01 13 ¡»X. | Rad. 35963 Segunda Instancia

• JORGE ROBERTO RIOS OTERO República de Colombia ! [ Corte Suprema de Justicia Nótese, por tanto, que contrario a lo manif<%stado por el apelante, la denuncia sí suministró datos concretos qu<—íL permitieron encauzar la investigación, incluso brindó el nombre del funcionario implicado en los hechos, es decir, al hoy procesado. Y con ella¡se estableció la existencia de la decisión del 7 de octubre de 2005 que se estimó contraria a derecho; en síntesis, el juicio de reproche no devino como consecuencia de la denuncia ni de los hechos allí aseverados relativos a la entrega o no de | dinero, sino de dicho proveido.

| | Ahora bien, esta providencia se catalogó manifiestamente contraria a derecho, en atención a que desvinculó de la actuación penal a dos personas cuyas circunstancias en las que Fe dio su aprehensión,

legalmente ameritaba investigar sí estaban relacionadas con el hallazgo de una apreciable cantidad de sustancia estupefaciente. Afirmó el procesado que del informe allegado por el ejército no podía deducirse tal situación, al no indicarlo expresa?nente (lo que replica el apelante), pero es evidente, como lo apreció el Twribunal, que la valoración jurídica de las condiciones en que se dio la cáptura correspondía a la fiscalía y no a la fuerza pública, inclusive desde un principio el Único uniformado convocado a la actuación así lo 1puso de presente. En consecuencia, el manejo-de las categorías Iegal?s desplegado por esos funcionarios no remplazaba la función de la fiscalía ni morigeraba el contexto en que acaeció la aprehensión que porll los elementos de juicio hasta ese momento disponibles develaban la exist|encia Vde un nexo causal entre los retenidos y el estupefaciente hallado que, |precisamente, debía ser esclarecido por la autoridad judicial. Por eso, la emíísión de la resolución del L 14 % Rad. 35963 Segunda Instancia

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia . 7 de octubre de 2005 que compulsó:copias para investigar el delito en contra de “desconocidos”, solo responde _a|éubjetivismo del procesado que consideró el señalamiento del ejército: como una mera sospecha, pese a evidenciarse en las diligencias explicitamente la presencia de circunstancias que debían despejarse por el ente acusador para así arribar a Una conclusión de tal calado. Ademas, el legitimado para pronunciarse sobre el particular era un fiscal

éspecializado en razón a la cantidad y calidad del estupefaciente incautado”, arrogándose el fiscal seccional investigado esta competencia junto con un análisis refractario a los mediosd e conocimiento obrantes en la actuación. El prevaricato por acción no se configura exclusivamente con la manifiesta contrariedad entre un precepto normativo y la interpretación o aplicación que de él haga el funcionario, pues también puede surgir a partir de una valoración probatoria incompleta, maliciosamente sesgada, que termina sosteniendo una decisión arbitraría y, por tanto, contraria al ordenamiento jurídico, al resultar alejada de las normas que tutelan su análisis, conforme a la sana crítica y ajena a la apreciación conjunta de las pruebas incorporadas legalmente al proceso"". Surge evidente, entonces, que el informe 3214 del 6 de octubre de 2005 permitía colegir, de manera nítida, un presunto compromiso de la responsabilidad de Anuar Arango y Elver Mendoza respecto. del alijo ? Ley 600 de 2000, Artículo 5 Transitorio, numera! 9 ' Cfr. Rad. 35153, sentencia de 31 de agosto de 2011 15 Y [ Rad. 35963 Segunda Instancia JORGE ROBERTO RÍOS OTERO República de Colombia & U | Corte Suprema de Justicia | hallado a poca distancia del lugar donde acaeci¿ su aprehensión, situación adicional a la conducta de porte ilegal de armas por la que también fueron puestos a disposición de autoridad competente y que fue el único aspecto al que le dio relevancia el funcionario. | | Por lo tanto, no se trata de un punto de derecho de complicada resolución o

de un choque de criterios legítimos acerca de cómo debía resolverse el asunto, como se plasmó en la jurisprudencia Á:itada por el recurrente', porque es claro que el operador jurídico tiene 'la facultad de aplicar su postura jurídica, pero esto no es dejado a su libre arbitrio, ya que se encuentra limitado por la sana crítica como; método de apreciación probatoria, brillando en este caso por su au$encia alguna pauta de hermenéutica sostenible, porque en la decisión calificada como ostensiblemente ilegal ninguna referencia se hizo sobre el tema. Lacónicamente el Dr. JORGE ROBERTO RÍOS OTERO indicó que no había lugar a poner en entredicho a los captura¿íos por el hallazgo de la droga, sin exponer las razones para ello, lo qu¿ devela el capricho y la subjetividad que acogió para arribar a su decislión en desmedro de la administración pública. No puede decirse que la d¿terminación adoptada el 7 de octubre de 2005, responde a una postur? garante de la libertad individual, toda vez que ninguna argumentación ío alusión dirigida a una ponderación de los intereses en confiicto que d?mandara proteger este derecho se incluyó en el proveido. L | La contrariedad manifiesta de la resolución del 7 d? octubre de 2005 con la ley se dilucida, entonces, porque ninguna reflex_ión mereció el informe | "! Rad. 22299, sentencia de 6 de julio de 2005 l 16 l Rad. 35963 Segunda Instancía

JORGE ROBERTO RIOS OTERO VA República de Colombia o Corte Suprema de Justicia proveniente del ejército e, inclusiveí se ofreció una conclusión opuesta a lo allí consignado, falencias que son producto del antojo y de la finalidad de contravenir el ordenamiento jurídico, La importancia probatoria de dicho informe fue desconocida sin ningún 1argumento, pues de haber sido considerado indefectiblemente no se hubiese escindido la actuación y se habría remitido al funcionario competente para que resolviera el particular'2, o por lo menos hubiese dado a considerar en ese momento la práctica de otras probanzas, como la declaración de los mititares que participaron del retén y procedieron a la captura, si realmente se buscaba dilucidar el punto. No es correcto tomar una decisión de compulsa de copias contra “desconocidos” haciendo abstracción de indicios edificados por la actuación de una autoridad pública en ejercicio legal de funciones de control, siendo inaceptable que se pretenda exhibir esta determinación como producto de un error secretarial por el supuesto entendimiento de que el ejército en el informe trataba dos acontecimientos distintos. La gravedad de los hechos ordenaba un análisis riguroso de la situación y no de forma simplista, el funcionario no podía limitarse a escuchar los capturados en indagatoria por el delito respecto del que procedía concederles libertad provisional para de manera inconsulta, a través de una resolución de sustanciación, desvincularlos del contexto que dio lugar a su retención. '? Así lo ordenaba Ley 600 de 2000, artículo 12 transitorio: " Término para recibir indagatoria. En los procesos de competencia de los jueces penales de circuito especializado se recibirá la indagatoria

en el término señalado en el articulo 340 de este código. Cuando los hechos sucedan en lugar distinto a la sede del fiscal delegado, el fiscal del lugar al cual la unidad de policla entregue las diligencias, deberá avocar la investigación e indagará a los imputados enviando las diligencias inmediatamente a la dirección de fiscallas correspondiente.” (Subrayas de la Sala). 17 a | Rad. 35963 Segunda Instancia JORGE ROBERTO RÍOS OTERO República de Colombia | L Corte Suprema de Justicia — Í | Lo anterior cobra mayor relevancia porque el ejército fue explícito, diáfano, cuando comunicó a la fiscalía que los capturados se dejaban a disposición por el hallazgo de aproximadamente setenta ki|(%3 de lo que posteriormente se confirmaría por el propio procesado, con auxilio del perito químico, era base de coca, y no sólo por encontrárseles un arma de fuego sin salvoconducto, lo que resultó accesorio en su re;%orte, porque se enfatizó el asunto del estupefaciente como motivo circundante de la privación de la libertad, asociándose este con quienes resultaron aprehend¡dos “Son retenidos como sospechosos, por ser las personas más cercanas que se encontraban al sitio del hallazgo”. Imperaba entonces, se reitera, dilucidar esta situación antes de ordenarse la libertad baj<1) el prurito que se trátaba de “un falso positivo” según la exculpación dél Dr. RÍOS OTERO en injurada. Y resulta inaudito que el procesado, qúien para la fecha de los hechos contaba con una amplia trayectoria enñ la fiscalía'3, no tuviese

conocimiento que en el medio judicial penal “Ley 30” (situación q