CSJ - Sentencia 35994(20-03-2013)

República de Colombia - | | féasacíón Rdo. 35994 P/.Roberto CáÉr dona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 089 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO: Se pronuncia la Sala sobre el recurso de casación interpuesto por el defensor de Roberto Cardona Camargo y Jaime Alfredo Cruz Urrea contra la sentencia de noviembre 12 de 2010 por medio de la cual el Tribunal Superior de Manizales, condenó a dichos procesados por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

HECHOS: A efectos de realizar el cerramiento del Polideportivo del Barrio San José de Manizales, Roberto Cardona Camargo y Jaime Alfredo Cruz Urrea, aquél como Jefe de la Oficina de Parques de la Secretaría de Obras Públicas y éste de la . | . 2

República de Colombia Casación Rdo. 35994 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia Unidad de Recreación y Deportes de la Secretaría de Desarrollo Comunitario, órdenaron en el año 2004 dicho trabajo, sin mediar trámite ni contrato administrativo alguno, a la firma Hurtado e Hijos y Cía. S. en C,, representada por Ricardo Hurtado, por un valor total de diez millones cuatrocientos mil pesos.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Con base en la información que sobre los anteriores sucesos suministrara el DAS, la Fiscalía abrió en junio 9 de

2004 una investigación previa, por manera que practicadas dentro de la misma algunas pruebas se inició sumario en febrero 16 de 2005, al cual fueron vinculados mediante indagatoria Roberto Cardona Camargo, Jaime Alfredo Cruz Urrea y Gustavo Alberto Hoyos Zuluaga, en relación con quienes el instructor se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.

2. El merito de la instrucción fue calificado en resolución de septiembre 29 de 2006; a través de ésta se acusó a los indagados Cardona Camargo y Cruz Urrea como probables autores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; a la vez se precluyó la investigación en favor de Hoyos Zuluaga.

República de Colombia Casación Rdo. 35994 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia % Tras la ejecutoria de la acusación producida el 11 de octubre de dicho año, prosiguió ante un Juzgado Penal del Circuito de Manizales la etapa de la causa, que concluyó en primera instancia con sentencia de diciembre 10 de 2008, por medio de la cual se absolvió a los enjuiciados.

4. Dicho fallo fue recurrido por el apoderado de la parte civil reconocida en el asunto; en tal virtud el Tribunal Superior de Manizales lo revocó el 12 de noviembre de 2010, para en su lugar condenar a cada uno de los acusados a la pena principal de 48 meses de prisión, multa por valor equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 60 meses, como autores del punible de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Contra la decisión del ad quem el defensor de los procesados interpuso el recurso extraordinario de casación LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa el fallo de violar indirectamente la ley sustancial por falta de aplicación del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal y consecuente indebida aplicación del 410 del mismo º—…_áy/e_%?; N , 4 República de Colombia Casación Rdo. 35994 . P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia estatuto, a causa de una falencia de hecho derivada de un falso juicio de existencia por omisión. En procura de sustentar dicho aserto y luego de referirse en extenso a la teoría del error como causal eximente de responsabilidad y de exponer, a manera de alegación de instancia, lo que dentro de ella dijeron los juzgadores, sostiene el demandante que el Tribunal desconoció que en el proceder de los acusados concurrió un valor de acción generador de un error de prohibición de tipo permisivo, a consecuencia de un equívoco de hecho por omisión en la apreciación probatoria. Sostiene así que a pesar de que los acusados tenían conocimiento de la norma que prohibía el comportamiento objeto de condena, consideraron que su actuación se encontraba legalmente permitida, vale decir que obraron en concurrencia de un error de prohibición, o sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación. Es que, agrega, los enjuiciados creyeron que ante la orden de .su jefe inmediato Gustavo Hoyos, de solucionar el

problema de inseguridad en el polideportivo mencionado, estaban autorizados para contratar y que de esa manera su actuación se encontraba justificada por obrar en áí…__¿j/a$% República de Colombia Casación Rdo. 35994 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente, en términos del numeral 3 del artículo 32 del Código Penal. Tal equívoco, dice, no era en manera alguna vencible con la sola consulta a otros servidores públicos o a los abogados que conformaban el equipo jurídico, lo cual de todas maneras comporta una actuación meramente culposa, que no es objeto de punición. — Por eso en su sentir se equivocó el Tribunal al negar la hipótesis de que los acusados hayan actuado con mediación de un error de prohibición, al atribuirles pleno conocimiento de la ilegalidad de su conducta antijurídica y culpable. Por el contrario, anota, el sentenciador tenía que aplicar el artículo 32-10 del Código Penal, toda vez que cuando el comportamiento se ejecuta bajo error invencible, sólo sería punible como culposo en el:evento que la ley así lo hubiere previsto, mas como en el caso no existe esa modalidad, la solución no puede ser otra que absolver. Específicamente, sostiene, se dejó de valorar el oficio SDC467 de mayo 12 de 1004, aportado con el informe del DAS 6 República de Colombia Casación Rdo, 35994 ardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia génesis de esta investigación, de acuerdo con el cual Gustavo Hoyos, Secretario de Desarrollo Comunitario y

Jaime Alfredo Cruz Urrea, se dirigieron al Comité de Conciliación de la Alcaldía de Manizales para solicitar el pago del cerramiento cuestionado, además que dieron a conocer todas las circunstancias que antecedieron a su ejecución, la contratación del señor Hurtado para su realización y los costos del mismo. Si el a quo consideró indemostrado que los procesados hayan tenido un interés protervo en la selección de la persona contratada y se acreditó que el único móvil que los condujo a actuar del modo en que lo hicieron fue proteger los intereses del municipio, por qué, se pregunta el demandante, si éstos vulneraron las normas de contratación en 1a forma en que lo dice el ad quem, el Secretario de Desarrollo Comunitario, Hoyos Zuluaga, en vez de dirigirse al Comité de Conciliación no acudió a la Fiscalía para denunciar las pretensas irregularidades que rodearon el cerramiento del polideportivo? La respuesta, asevera, es elemental: con tal petición se avaló el proceder de los procesados en esa contratación, sobre todo porque en aquella se indicó que una vez sucedidos los Es — £“"“"'º=g-:r a= 7 República de Colombia Casación Rdo. 35994 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia hechos que afectaban la dependencia municipal se informó de inmediato al secretario de despacho la necesidad de intervenir en la seguridad del sitio y él autorizó tomar las decisiones del caso, (que no podían ser otras que las de contratar el cerramiento y la vigilancia, asegura el censor), y cotizar los gastos de eso.

La virtud del oficio omitido en el análisis probatorio es que confirma que el secretario de desarrollo comunitario le ordenó reiteradamente a Cruz Urrea buscar a Roberto Cardona e impulsara el proceso de solución, debido a que era urgente tomar los correctivos y que por lo mismo éstos entendieron que la solución no era otra que ejecutar los trabajos. Los hechos, afirma el casacionista, mno budieron desenvolverse de distinta manera porque, de lo contrario, si Hoyos Zuluaga no hubiera dado instrucciones de contratar, sino sólo de cotizar, no habría suscrito ese oficio de 12 de mayo en orden a requerir al Comité de Conciliación el pago de la obra. En resumen, añade, la actuación de los acusados a favor del municipio con el fin de proteger sus intereses estuvo, a su 7 8 República de Colombia Casación Rdo. 35994 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia vez, determinada por la orden recibida del secretario de desarrollo comunitario acerca de impulsar una solución. En esas circunstancias resulta impensable proclamar que los acusados al proceder como lo hicieron, comprendieron plenamente que su comporfamiento contradecía las exigencias del ordenamiento y que por consiguiente se hallaba prohibido jurídicaméente. Dicho oficio, afirma, que respalda las explicaciones dadas por los enjuiciados, acredita, en oposición a lo sostenido por el Tribunal, que el error de prohibición de tipo permisivo reconocido por el a quo tiene firme arraigo en el sustrato procesal de este asunto, que no es en consecuencia resultado de yerros de apreciación probatoria o interpretación errónea

de la norma, toda vez que los sindicados ni le negaron vigencia y validez a las normas que regulan la contratación estatal, ni sus actuaciones estuvieron precedidas de un conocimiento claro sobre su ilegalidad, antijuridicidad y culpabilidad, sino que ambos estuvieron determinados por la firme convicción de que su actuación en ningún momento contradecía las exigencias del ordenamiento y que por ende, se hallara prohibida jurídicamente. = o República de Colombia Casación Rdo. 35994 - P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia La conducta de los procesados, agrega, estuvo signada por el elemento subjetivo de la causal de justificación de la orden legítima de autoridad competente: la voluntad de cumplir con la disposición del secretario de desarrollo comunitario para que se solucionara en forma integral y definitiva la urgencia originada por un hurto acaecido en el polideportivo, por tanto en su actuación dentro de los hechos que se les recrimina obraron sin comprender plenamente que aquella contradecía las exigencias del ordenamiento y que por consiguiente se hallaba prohibido jurídicamente, por manera que aun cuando se estimara que hubo un desvalor de resultado, concurrió también uno de acción que dio lugar a la configuración de un error de prohibición de tipo permisivo eximente de responsabilidad penal. Solicita por ende que se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva a los procesados.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El error de hecho por falso juicio de existencia, derivado de una omisión en el análisis probatorio que plantea el casacionista indica, en consideración de la Procuradora

/6g% 10 República de Colombia Casación kKdo. 35994 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia Tercera Delegada, que lo importante en una tal postulación es la demostración de que el sentenciador no tuvo en cuenta o pasó por alto una circunstancia con la capacidad suficiente de desquiciar el fallo y variar el contenido de la decisión. Empero, dicha noción no es tenida en cuenta por el recurrente al elaborar su demanda, ya que de entradá confunde el hecho con la prueba que supuestamente lo contiene, en tanto identifica como suceso omitido el incluido en el oficio SDC-467 de mayo 12 de 2004, suscrito por Gustavo Hoyos y Alfredo Cruz y dirigido al Comité de Conciliación de la Alcaldía de Manizales. El Tribunal, agrega, analizó el comportamiento de los acusados a partir de la celebración de un contrato de obra en forma verbal, cuando además de que ha debido ser por escrito, carecían de facultad para contratar, no efectuaron estudio alguho sobre justificación de la obra, ni ningún examen de necesidad y prestación de servicios; omitieron la invitación pública para que los interesados presentaran sus propuestas, tampoco verificaron la existencia de disponibilidad presupuestal; la escogencia de los contratistas fue hecha sin consideración de criterio objetivo alguno y sin que además se les exigiera a éstos la prestación H República de Colombia Casación Rdo. 35994 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia de una garantía o que acreditaran su afiliación a una EPS 0 a

una administradora de pensiones, tal como lo requieren los artículos 19 de la Ley 190 de 1995 y 282 de la Ley 100 de 1993. Bajo esas circunstancias, agrega la Delegada, el Tribunal considerquóe el tipo penal descrito en el artículo 410 del Código Penal es esencialmente doloso, vale decir que quien interviene debe tener conocimiento que con su comportamiento ignora las normas de contratación estatal, luego para el ad quem la total pretermisión de los requisitos que en esa materia exige la ley y en que incurrieron los procesados so pretexto de que aquella surgió de una orden dada por el secretario de desarrollo comunitario no fue de recibo porque éstos contaban con toda su capacidad volitiva, cognoscitiva e intelectiva que les permitía establecer las consecuencias lesivas de su actuar. Por manera que tenían una clara conciencia de la. antijuridicidad de su conducta sobre todo porque Cardona Camargo es un ingeniero civil, con experiencia superior a 30 años en la administración municipal, mientras que Cruz Urrea es un tecnólogo, docente universitario, con práctica superior a 17 años en la administración pública y estudios 12 República de Colombia Casación Rdo. 35994 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia de derecho, lo cual les permitía todo un bagaje y conocimiento relacionado con el tema de la contratación administrativa. A lo anterior, afirma el Ministerio Público, sumó el Tribunal su examen a las indagatorias de los enjuiciados y a través del mismo logró desvirtuar los planteamientos elaborados

por el a quo acerca del error de prohibición alegado, por eso destacó el pleno conocimiento que Cardona Camargo tenía sobre contratación estatal, en especial cuando se trataba de menor cuantía, y el que poseía en relación con que los convenios correspondientes a la Secretaría de Obras Públicas y a la Secretaría de Desarrollo Comunitario no se podían iniciar, tramitar o ejecutar sin previo agotamiento de las formalidades consagradas en las normas de contratación y que la segunda entidad mencionada no tenía función de solicitar cotizaciones, ni de seleccionar contratistas. Por igual, afirma la Delegada, el ad quem resaltó la comprensión que tenía Cardona Camargo de que ni Jaime Cruz, ni Gustavo Hoyos eran sus superiores como para someterse a sus órdenes y más cuando desconocían todo un protocolo normativo para la implementación de contratos de obra. 13 República de Colombia Casación Rdo. 35994 1O Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia Similar fue el análisis que realizó respecto de Cruz Urrea, donde además realza la naturaleza de la orden que supuestamente recibió de Gustavo Hoyos, porque fue claro en señalar que no había sido para celebrar contratos, sino para inspeccionar el lugar de los hechos y valorar la situación cuyo resultado sería posteriormente comunicado al interventor Cardona Camargo, todo lo cual le valió al juzgador de segunda instancia para concluir que nunca existió siquiera una orden para celebrar contratos. Por ende, concluye el Ministerio Público, lo anterior revela que el Tribunal sí se ocupó de estudiar el conocimiento antijurídico actual y suficiente de los procesados en el cual

se basa el error de prohibición alegado; por lo mismo, el fundamento del cargo cae en el vacío en tanto no era posible plantearse un falso juicio de existencia por omisión sobre ese tema, porque su proposición exigía que el fallador de segundo grado nunca hubiera hecho referencia a él. Como en esas condiciones la censura carece formal y sustancialmente de sustento, solicita el Ministerio Público no casar el fallo recurrido. C““za—— 1= é 14 República de Colombia Casación Rdo. 35904 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES: Condenatoria como fue la sentencia de segunda instancia, a través de la cual se revocó la que en sentido absolutorio dictó el a quo, y siendo por tanto aquella la objeto del recurso extraordinario que se examina, la argumentacíón dedicada a éxp'onerlo que el juez del circuito señaló, o lo que elucubró la parte civil en el recurso de apelación, no denota en manera alguna el error de hecho que se plantea, cuando, se reitera, el fallo objeto de este juicio casacional, sólo puede ser el proferido por el ad quem. Por eso, más allá de exhibir acuerdos con la decisión de primera instancia o de plantear en extenso la teoría del error, como eximente de responsabilidad, cuya importancia consecuente para la solución del caso no se desconoce desde luego, le correspondía al censor en primer término en sustento esencial de su reparo, demostrar la omisión probatoria que denuncia y la trascendencia de la misma en

la declaración de justicia contenida en el proveído atacado en esta sede, entendiendo, claro, que para efectos de la acreditación del vicio no bastaba con aducir o identificar la prueba que se desconoció en la labor valorativa, sino, lo más importante, que el hecho o circunstancia contenida en el a= " República de Colombia Casación Rdo, 35994 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia medio de convicción no fue en modo alguno apreciado por el sentenciador. Es que, según lo indicó el Ministerio Público, en el error de hecho por falso juicio de existencia, derivado de una omisión en el análisis probatorio, lo importante es la demostración de que el sentenciador no tuvo en cuenta o pasó por alto una circunstancia con la capacidad suficiente de desquíciar el fallo y variar el contenido de la decisión. En esencia, por mediación de la falencia planteada, debe acreditarse que el ad quem desconoció la existencia de un hecho cuya evidencia probatoria habría influido en forma concluyente en la definición del caso. En este evento, es incuestionable que el Tribunal en parte alguna de la sentencia mencionó el oficio de mayo 12 de 2004 dirigido al Comité de Conciliación y suscrito por el Secretario de Desarrollo Comunitario, Gustavo Hoyos y el acusado Jaime Alfredo Cruz Urrea,.mas tal ausencia de nominación no implica de modo automático, como parece entenderlo el casacionista, que se haya constituido el error de hecho denunciado cuando lo cierto es que, su contenido a través de la valoración de otras pruebas sí fue tenido en

cuenta; no de otra manera pueden entenderse además las 16 República de Colombia Casación Rdo. 35904 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia expresiones del recurrente acerca de que dicho documento confirma las explicaciones de los enjuiciados dadas en sus respectivas indagatorias, como que eso simplemente reconoce que éstas y aquél compartían similar relato, por manera que si el Tribunal valoró las injuradas lo menos que puede colegirse es que a la vez apreció el contenido del referido oficio. En esas condiciones, confrontado el cuestionado documento con las manifestaciones de indagatoria, es indudable su coincidencia: nada diferente a lo que dijeron los encausados se asevera en la citada comunicación; es más, su contenido se acopla por igual con lo aseverado en su oportunidad por el Secretario de Desarrollo Comunitario quien fuera igualmente vinculado a esta investigación, luego, se repite, si se valoraron las indagatorias, como en efecto sucedió, e inclusive la versión de Gustavo Hoyos, es forzoso concluir que el contenido del documento que se dice omitido también se tuvo en cuenta por el sentenciador, por ende bajo dichas circunstancias el yerro que se postula no existió. Diferente es que a pattir de ese documento suscrito igualmente por el Secretario de Desarrollo Comunitario pretenda el censor reforzar la idea de sus pr0hijados acerca 17 República de Colombia Casación Rdo. 35994 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia de que actuaron bajo error invencible de que podían contratar en las condiciones en que lo hicieron dado el

supuesto, aducido y equivocado entendimiento de que estaban recibiendo una orden legítima de autoridad competente, mas un cuestionamiento en esos términos, que resulta finalmente sin correlación alguna con un yerro trascendente en casación, no puede ser debatido en esta sede a modo de una simple alegación de instancia, mucho menos cuando la queja del censor que deriva sesgadamente hacia el invocado vicio de hecho, lo es bajo la consideración de que antes que acudir al Comité de Conciliación, el Secretario de Desarrollo Comunitario ha debido denunciar los ilícitos sucesos ante la Fiscalía. Luego, sofísticamente aspira el censor a que se construya el error como causal excluyente de responsabilidad, no a partir del vicio que denuncia en condición de infracción indirecta de la ley, sino, por la credibilidad que merezcan sus defendidos, porque, según su elaboración argumentativa, si Gustavo Hoyos no denunció los hechos fue simplemente porque sí los autorizó a contratar, consideración que además entraña una contradicción en la medida en que si la conclusión que extrae el recurrente es esa, no podría hablarse de error, sino de exclusión de responsabilidad por — — 0— 18 República de Colombia — Casación Rdo, 35994 P/. RoBerto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente, si es que se dieran sus supuestos fácticos y jurídícos. En contrario, si bien es cierto el Tribunal admite que hubo en principio una intervención de Gustavo Hoyos, Secretario de Desarrollo en aras de que se adoptara una solución al

problema de cerramiento del polideportivo, no menos lo es que rechaza la posibilidad de que aquella haya llevado a los acusados a entender equivocadamente que podían contratar y sobre todo que se les posibilitaba hacerlo infringiendo todas las normas de contratación, de cuya existencia, contenido y alcance eran bastante conocedores a juzgar por su capacitación y experiencia en la administración municipal y más específicamente en materia de contratación administrativa, como así por demás lo reconocieron en sus propias indagatorias. En las anteriores condiciones y según lo expresara el Ministerio Público, el cargo carece de prosperidad. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 19 República de Colombia — Casación Rdo. 35904 P/. Roberto Cardona Camargo y otro Corte Suprema de Justicia RESUELVE: No casar la sentencia impugnada. Esta providencia no admite recurso algun0. Cópiese, cámplase, notifíguese y d evuélvase al Tribunal de origen. // ID

/…xNDOACASIROCABALLERO

0447 — COMISION DE SERVICIO

LUIYGUILLERMO SALAZAR OTERO — JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

2ñb ia Yo! Nova Garc1a Secretaria