CSJ - Sentencia 36052(14-08-2012)

República de Colombía

CASACIÓN N 36052

ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA

Corte Suprema de Justicta

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 300 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 23 de agosto de 2010, por cuyo medio modificó el proferido el 16 de mayo de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de Leticia. HECHOS El supuesto fáctico que originó la presente actuación, se reseñó por el a quo, de la siguiente forma: “El día 17 de julio de 2002, compareció ante el Cuerpo Técnico de Investigación en la ciudad de Leticia la menor º¿¿( X/ Repuública de Colombia 2 CASACIÓN N” 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ CARCÍA Corte Suprema de Justicia M.B.P.! con el fin de poner en conocimiento hechos al margen de la ley, ocurridos a partir del año 199?, cuando apenas contaba con 8 años de edad Y hasta el 2002, término durante el cual su padrastro ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA, la accedía carnalmente y en forma violenta porque nunca fue su querer permitir relaciones sexuales con él comenta haber quedado embarazada a los 12 años, pero tan

pronto como la mamá se enteró de esta situación, dialogó con su compañero, señor BORRÁEZ GARCÍA, llegando al acuerdo de una práctica de aborto, que lo efectuaron con la ayuda de una mujer brasilera, quien llegó hasta la casa por ellos habitada en ese entonces, le introdujo unas pastillas en sus genitales y al día siguiente la mantuvieron con dieta líquida; se produjo la expulsión del feto y lo enterraron cerca de un árbol de limón ubicado en la misma casa., Añade que después de esta stituación, el incriminado siguió abusando de ella, siendo la última vez en el mes de marzo de 2002, tres meses antes de instaurada la denuncia”. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la notitia criminis, se dispuso la apertura de instrucción, en desarrollo de la cual se vinculó, c 2' 0oC 0no 6f m oo r “m pi od re s at d la a cp c uor an lo vi sld eo e n enc xi o pa r i dm ea p du o ee l de C óen d ise gr e ol p n du eub ml e li ar c aa nld fa a, n 8 c is ae delo y mi la at re t A í dc oe ul l l eo sn co e4m n7b cr ie ad e ” . d le a l La e y men 1o 0r 9, 8 dd ee Repriblica de Colombía 3 CASACIÓN N 36053 ALBERTO PALILO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia mediante diligencia de indagatoria, a ALBERTO PAULO

BORRÁEZ GARCÍA, a quien se resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de acceso carnal violento. Cerrada la etapa instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 29 de agosto de 2007 con resolución de acusación en contra del procesado por el delito de acceso carnal violento agravado (arts. 205 y 211-2,4 de la Ley 599 de 2000) y preclusión de investigación por el de aborto sin consentimiento?. Ejecutoriado el calificatorio, el ciclo del juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Leticia, donde una vez surtido el rito dispuesto por el legislador para esta etapa, dictó sentencia el 16 de mayo de 2008, a través de la cual condenó al acusado BORRÁEZ GARCÍA a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual, tras encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual fue acusado. En la misma determinación concedió, en favor del sentenciado, el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, condenándolo, igualmente, al pago de perjuicios morales en las sumas estipuladas. Segln constancia secretarial visible a fol. 121 del co. 1, este proveido adquirio ejectitoria el 6 de septiembre subsiguiente, Q¿€'.' República de Colombia 4 CASACIÓN N" 365052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia Impugnado el fallo del a quo por el representante de la

Fiscalía, quien discrepó particularmente de la dosificación pumitiva y de la concesión del subrogado penal, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de agosto de 2010, adoptó las siguientes determinaciones: 1) Declaró la prescripción de la acción penal “de los hechos ocurridos en vigencia de la Ley 100 de 1980, esto es, a los cometidos entre el año 1992 y 31 de enero de 1997”. 1i) Modificó la conducta punible por la cual el a quo declaró responsable al acusado por la de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. i1) Consecuente con las anteriores determinaciones, fiJó la pena en noventa (90) meses de prisión. il) Así mismo, revocó la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional y negó el sustitutivo de la prisión domiciliaria. 1v) En lo demás, confirmó el fallo. Iconforme con la determinación anterior, el defensor del sentenciado, de forma exclusiva, la impugnó mediante libelo que fue admitido el 17 de marzo de 201 l, motivo por el cual se dispuso correr traslado al Ministerio Público para M / Reprblica de Calombia 5 CASACIÓN N 36052 ALRENTO PAULO RORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia que rindiera el concepto previsto en el artiículo 213 de la Ley 600 de 2000. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitió concepto a través del cual solicita no casar el

fallo impugnado”. En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda. LA DEMANDA El actor formula dos cargos contra la sentencia impugnada. El primero, con sustento en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y, el otro, por el motivo segundo de la misma preceptiva, en razón a la incongruencia existente entre acusación y fallo. Los reparos son del siguiente tenor:

1. Primer cargo. Causal tercera de casación. La sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad: El demandante empieza por señalar que aun cuando procede la causal de incongruencia, en tanto se condenó por un delito distinto al propuesto en la resolución de acusación, también se generó “un factor nulitatorio”, pues el cambio sorprendió al procesado y defensa yy “también se viola el derecho de contradicción ya que la defensa estaba Recibido en la secretaria de esta Corporación el 16 de julio del año en curso.

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ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia dirigida y encaminada a defenderse bajo los parámetros establecidos en la acusación inicialmente profenda en contra del procesado”. Al respecto, recuerda cómo la acusación se contrajo al delito de acceso carnal violento agravado y, sin embargo, el Tribunal condenó por acceso carnal abusivo con menor de l4 años agravado, no contemplado en aquella, tras encontrar que no estaba demostrada la violencia. Dicho actuar del ad quem, según el libelista, vulneró el

debido proceso por doble vía: de una parte, porque asume una competencia no deferida por la ley, “puesto que la calificación jurídica es competencia exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, y no del Jallador de ninguna de las instancias”. Y, de otra, dado que imposibilita el ejercicio del derecho de contradicción respecto de la nueva calificación. Sobre la falta de competencia aduce que no se suple por las consideraciones del Tribunal acerca de que la nueva calificación es menos restrictiva, puesto que cotejados ambos tipos penales resulta evidente que sus elementos estructurales son bastante diferentes, sorprendiéndose asi a la defensa dado que su actividad se encaminó a desvirtuar los supuestos del delito inicialmente imputado en la acusación por el ente fiscal, y nunca respecto de los República de Colombia 7 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia que configuran el delito por el cual se lo terminó condenando por el ad quem. Además, señala, el sentenciador de segundo grado no se sujetó a las exigencias establecidas por la jurisprudencia para apartarse de los cargos impuestos por el ente fiscal en la acusación, como son que así lo haya solicitado este último sujeto procesal, de conformidad con el trámite establecido en el artículo 404 del estatuto procesal penal para cuando se presenta un error en la calificación jurídica provisional, y que la nueva tipicidad respete el nuúcleo fáctico de la conducta. Si la primera situación no se presenta, asegura, al advertirse el yerro en la calificación, el juez debe decretar la

nulidad de la actuación procesal y disponer su regreso al ente fiscal para que proceda a la variación “y no abrogarse (sic) una competencia que por ley no le correspondía”, como así lo estatuye el numeral segundo de esa misma norma, sin que en parte alguna prevea la posibilidad de que pueda variarla por si solo, “tal como lo hizo el ad quem en el caso que nos ocupa violándose de contera el debido proceso concretado en el desconocimiento del derecho de defensa y el derecho de contradicción previsto en los artículos 8 y 13 de la ley 600 de 2000”. Neptública de Colombia 8 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia Por consiguiente, estima que el Tribunal debió decretar la nulidad del proceso desde la calificación para adecuar la conducta y no haber procedido como lo hizo. En vista de ello, solicita casar el fallo impugnado “decretando la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación para que se subsane por el ente Fiscal el yerro cometido por el fallo de segunda instancia”.

2. Segundo cargo. Causal segunda, incongruencia entre acusación y fallo: Indica el actor que del simple cotejo entre las providencias mencionadas se encuentra manifesta la violación al principio de congruencia y si bien es cierto el delito atribuido en la sentencia de segunda instancia es más favorable “son diferentes en cuanto a elementos normativos y subjetivos, por lo que un cambio de tal naturaleza sorprende a la defensa y por contera, el Jallador de segunda instancia realiza una competencia que radica en

cabeza exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación. Además, se presentaría incongruencia entre la imputación y el fallo no sólo jurídica sino también fáctica, puesto que existe un elemento diferenciador como lo es la violencia”. U República de Colombia q CASACIÓN N? 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia Con una fundamentación similar a la del reparo anterior, advierte que el ad quem vulneró el principio de congruencia y que ese defecto no se suple por el hecho de que la nueva calificación sea menos restrictiva, “como que cotejados ambos tipos penales es evidente que sus elementos estructurales oson bastantes diferentes, sorprendiéndose con ello a la defensa en cuanto su actividad se encaminó a desvirtuar los supuestos del delito inictalmente imputado”, como asi, alude, lo precisó la Sala en la decisión de diciembre 9 de 2010, rad. 33102, cuyos apartes que estima pertinentes transcribe in extenso. Por razón de lo expuesto, solicita casar la sentencia y, en su lugar, proferir fallo absolutorio en favor de su prohijado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En cuanto al primer cargo la Procuradora Delegada sostiene que en virtud a que con el fallo de segunda mstancia efectivamente se concretó una variación de la conducta prevista en la resolución de acusación, entrará a “examinar detenidamente cada una de las providencias referndas, para distinguir la comunidad en el supuesto fáctico, con el objeto de determinar inexistencia o no de ambiguedades en la imputación, así como la equivocada o

ineguívoca imputación jurídica que no necesariamente wepública de Cotombia 10 CASACIÓN N? 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia corresponde con la identificación en la denominación jurídica y consonancia con la norma que la consagra”. Asi, pregona que entre las dos decisiones se evidencian cambios, “pero ellos, se considera, no vulneraron los derechos fundamentales del procesado BORRÁEZ GARCÍA toda vez que el fallo de segunda instancia objeto de la presente impugnación, además de acomodar el ilícito a la norma vigente a la época de la comisión, respetó el supuesto fáctico imputado en la resolución de acusación cuando parte de la autoría probada de ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA del acceso camal a la menor de catorce años, M. B.G., de manera reiterada y sucesiva, posibilidad para la que estaba habilitado dentro de la estructura procesal inguisitiva que atiende la igualdad formal y no material frente a los instrumentos de la Fiscalía y que posibilita al juez a buscar la verdad, aún a suplir los vacíos y las falencias del ente acusador”. Lo anterior porque, anota, entre las providencias “hay identidad en la conducta naturalísticamente imputada a saber acceso camal, identidad de sujeto activo y de víctima, identidad de las condiciones temporo-espaciles de los hechos, identidad en las condiciones particulares de la víctima a saber la minoría de edad, igual bien Jjurídico tutelado por las normas”, sin que la segunda comporte supuestos de hecho nuevos, pues simplemente varió a un

Republica de Colombia 11 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Carte Suprema de Justicia tipo penal más específico y de menor entidad, incorporando a los elementos estructurales del iliícito la minoría de edad, en vez de tenerla como causal de agravación, y erradicando una circunstancia modal, como la violencia, que objetivamente no se presentaba y que permitia una punibilidad superior. Además, la variación comprendió un ilícito radicado dentro del mismo género y con igual bien jurídico, respetuoso de los elementos estructurales de las figuras Juridicas, siendo el elegido por el Tribunal menos restrictivo, por lo que no se vulnera el principio de legalidad de los delitos, ni los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Expresa, asi mismo, estar plenamente de acuerdo con el Tribunal en que no se encuentra probado el acceso carnal mediante violencia, lo cual permite advertir una equivocada adecuación típica en la acusación al encuadrar el comportamiento del procesado en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, Código Penal que no estaba vigente, cuando correspondia a! delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en los términos de lo previsto en los articulos 303 y 306, numerales segundo y cuarto, de la Ley 100 de 1980, modificados por la Ley 360 de 1997, U 7 Reptuública de Colombia 12 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PALILO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia Por lo tanto, sostiene, en aras de dar aplicación al principio de legalidad, el Tribunal procedió a acomodar los

hechos a la norma vigente para la fecha de su ocurrencia, sin que hubiera invadido la esfera de la acusación, ni la autonomía funcional de la Fiscalia, dentro de las facultades con que contaba para separarse de la calificación del mérito sumarial y sin afectar la estructura lógica del proceso y el marco fáctico y jurídico fijado. Además, los tipos penales en cuestión tienen elementos comunes, como el sujeto activo indeterminado, diferenciándose en cuanto al sujeto pasivo, pues mientras que en el acceso carnal violento puede ser hombre o mujer, en el tipo preferido por el Tribunal es específico, pues debe ser menor de 14 años. Frente a la conducta, por su parte, ambos tipos hacen relación al acceso carnal, pero mientras en la primera el modo de realización radica en la violencia, en el segundo corresponde al aprovechamiento de la condición de minoría de edad, lo cual implica la presunción de ausencia para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad. En cuanto respecta al objeto jurídico, ambos protegen la libertad sexual del sujeto pasivo, pero en el segundo tiene especial protección la formación sexual, asimilándose igualmente en que ambos son dolosos, pues pretenden la satisfacción lujuriosa del autor. u Reprblica de Colombia 13 CASACIÓN N 36052 ALBRERTO PALILO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia De lo anterior, colige el representante de la sociedad que el comportamiento realizado por ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA difiere del imputado en la acusación, siendo equivocada, por tanto, la posición de la Fiscalía al

acusar. Por lo mismo, el juez plural, en ejercicio del rol funcional, se movió dentro del núcleo esencial de la conducta, sin transgredir el derecho de defensa, en tanto realizó una adecuación típica correcta dentro del mismo género y bienes juridicos protegidos, optando por una conducta punible de menor entidad, cuya aplicación redundó en beneficio del procesado en el tema de la pumibilidad. Asi las cosas, para el Ministerio Público el juzgador de segunda instancia no se arrogó competencia, ni tampoco desbordó el marco fáctico y jurídico dispuesto en la calificación jurídica provisional, habilitado por el sistema inquisitivo, al tiempo que encuadró el hecho punible atendiendo a una rcalidad probatoria y a un tipo penal vigente para la época de la ocurrencia del delito, descartando un elemento modal inexistente, como lo es la violencia, y ajustando la calificación al elemento relevante de la calidad de sujeto pasivo consistente en la minoría de edad de los catorce años, circunstancia recogida en la acusación simplemente como de agravación punitiva, amén de haber agravado su punibilidad únicamente por una sola de las circunstancias previstas en la ley, la cual fue UNRepública de Colombia 14 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia debidamente reseñada tanto en la resolución de acusación como en las sentencias de primera y segunda instancia. Igualmente, asevera, tampoco sobrevinieron defectos de garantía para los sujetos procesales al punto de impedirles, con los parámetros fácticos y jurídicos sobre los

cuales giró el juicio de responsabilidad penal, tener la oportunidad de controversia, en virtud de lo cual no puede hablarse de que la defensa fue sorprendida con un nomen turis distinto, toda vez que conocía cabalmente sus elementos estructurales en el curso procesal, esto es, el acceso carnal y la minoría de edad de la víctima, así como la común circunstancia de agravación por razón de que el responsable ejercía especial carácter de autoridad sobre la victima,; elementos que, además, fueron debidamente planteados en la calificación imputada por la Fiscalía en la resolución de acusación. Por lo expuesto, solicita no casar el fallo con base en este cargo. En relación con la segunda censura insiste en que no existe inconsonancia alguna entre la resolución de acusación y la sentencia impugnada, atendiendo a los parámetros racionales que permiten evidenciar que el cambio de calificación jurídica fue legalmente viable conforme a las normas sustanciales y procesales vigentes a República de Colombia 15 CASACIÓN N 36052 ALRERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia la ocurrencia de los hechos, lo cual permite asegurar que no se presento trasgresión a la estructura del proceso, mni afectación a las garantías de la defensa, de modo que la variación de la calificación jurídica introducida por el Tribunal no derivó consecuencias adversas al acusado. Como lo reseñó en su concepto tfrente al cargo anterior, recalca que la tipicidad novedosa “mantuvo el facto

y se hizo posible dada la prueba allegada al proceso que no Jfue desvirtuada por los sujetos procesales que obligaba al Juez plural al ajuste legal a las circunstancias reales de la conducta realizada por ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA, que determinaron la existencia específicamente del verbo rector de acceso carnal pero modificaban la circunstancia modal de la violencia, propia del acceso carnal violento”. Además, precisa, es consecuente con el elemento minoria de edad, que ya había sido imputada por la Fiscalia como circunstancia de agravación, e igual ocurre con el aprovechamiento de la condición de inferioridad de la víctima relacionada con su corta edad. De ese modo, conciuye, “no implica entonces la concurrencia de defectos de estructura y de garantía la modificada imputación del juzgador de segunda instancia por la que condena al procesado BORRÁEZ GARCÍA pues se respetó en el contenido del núcleo fáctico a pesar del cambio (4“: Repúublica de Colombia 16 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corfe Suprema de Justicia de nomenclatura jurídica no existiendo una fractura de la correlación entre los cargos formulados en la acusación, los que son dimámicos y deben ser coherentes con la permanencia de la prueba que permita hablar de la producción de un agravio para los derechos del inculpado y la sentencia por este despacho judicial proferida no se agravó la situación del procesado a una pena mayor (sic)”. Por lo anterior, le resulta claro que la supuesta incorrección es intrascendente y, en esa medida, no resulta

viable, como erradamente lo solicita el actor, casar la sentencia y proferir un fallo de reemplazo para acomodarlo de manera estricta al marco de la acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se optará por responder coetáneamente los dos reparos planteados en la demanda objeto de estudio, dado que la argumentación expuesta en la segunda parte del primero se corresponde con la del segundo cargo, esto es, la presunta violación del derecho de defensa, y particularmente del principio de contradicción, a consecuencia de la variación de la calificación jurídica de la conducta implementada por el Tribunal, pues ello encasilla, y asi también lo hizo ver el actor, en la vulneración del postulado de congruencia, en cuanto, como lo ha señalado esta Sala, su desconocimiento comporta doble afrenta, a L_// República de Colombia 17 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia saber: tanto del debido proceso, como del derecho de defensa. Asi se recalcó recientemente para un asunto regido por Ley 906, pero que en lo esencial tiene aplicación para casos gobernados por el estatuto procesal anterior: “El desconocimiento de este apotegma, mucho se ha dicho por esta Sala, aún en vigencia de estatutos procesales precedentes, no sólo comporta vulneración de la estructura del proceso, sino que además afecta el derecho a la defensa, por cuanto el sujeto pastvo de la acción penal resulta sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de controversia.

Por consiguiente, la incongruencia, entendida desde la doble perspectiva de garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación o a través de preacuerdos y negociaciones celebrados con la Fiscalía, o ya con las conductas punibles atribuidas en el acto complejo de acusación...”.. Elucidado lo anterior y acorde con lo expuesto por el demandante, la Corte abordará las siguientes temáticas: (1) si, como se pregona en la primera parte de la censura ' L. 906 de 2004, articulos 203, 348 a 354 v 337. > Sentencia de septiembre 7 de 2011, rad. 35293. — República de Colombia 18 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ CARCÍA Carte Suprema de Justicia inicial, el Tribunal desbordó su competencia al variar el tipo penal en la sentencia de segunda instancia y Si, (11) como lo expusiera el actor en la segunda parte de ese mismo reproche y en el segundo, tal modificación vulneró el principio de congruencia, comprometiendo el debido proceso y el derecho de defensa. - En cuanto al primer tópico, es necesario recordar que el juez, en el ámbito de aplicación de la Ley 600 de 2000, en principio debe sujetarse cabalmente a los términos de la acusación -abarcando este acto el procedimiento de variación establecido en el artículo 404%-, en lo que respecta a la imputación fáctica, jurídica y en lo que tiene que ver

con la identidad subjetiva o personal, dicho en otras palabras, al juez le está vedado variar el tipo penal, los hechos atribuidos y las personas comprendidas en la acusación. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha concebido como excepción a esta limitante cuando con la variación se degrada la conducta en favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redundan en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso, como aqui sucedió, al condenarse por una ilicitud más leve, siempre y cuando, S Cuyas posibilidades se han decantado a partir del auto de febrero 14 de 2002, racl 18457, República de Colombia 19 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corfe Suprema de Justicia también se ha dicho, no se afecten los derechos de los demás intervinientes. Sobre el particular, se precisó: “..Como ya se recordó, en vigencia del Código de Procedimiento Penal contemplado en la Ley 600 de 2.000, que se adujo comportaba una inicial tendencia acusatoria, sólo era viable la variación a la calificación jurídica para imputar agravantes o un delito más grave al procesado, pues nada obstaba que sí la modificación jurídica lo era para degradar la entidad típica, simplemente así lo deprecara del juez, o que éste, ante dicha variante motu proprio pudiera Impartir sentencia por un delito con menor rigor punitivo, o, en todo caso, excluyendo una agravante, alternativa de vanabilidad de los cargos que sólo se hizo viable por estar

legalmente prevista y por contemplar un trámite que la regularizaba e integraba al procedimiento” (subraya fuera de texto). Entonces, contario sensu a lo expuesto por el casacionista en este aparte de la censura, si el juez aduce que el nuevo tipo penal es de menor entidad al comprendido en el acto de acusación, comportando ello una evidente y verificable degradación de la responsabilidad, no se podrá sostener razonablemente que carece de competencia, pues esta funcionalmente facultado para ello en virtud de las directrices trazadas por la jurisprudencia de esta Sala. Sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26468 m Republica de Colombia 20 CASACIÓN N” 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia En consecuencia, la posibilidad de degradar la calificación juridica de la acusación excepciona, se insiste, en el marco de la Ley 600 de 2000, la facultad privativa que indiscutiblemente asiste a la Fiscalía para ello, tanto así que en caso de que el juez advierta que la conducta cometida es de mayor entidad, deberá proceder a decretar la nulidad con el objeto de que sea el mencionado ente quien disponga la nueva calificación. Ahora, si lo que se pretende demostrar es que con tal proceder se liesionaron derechos fundamentales de los sujetos procesales, como por ejemplo porque no se respeto el núcleo central de la imputación fáctica con el correlativo perjuicio que ello apareja para el derecho al defensa y frente a las posibilidades de contradicción, ya no es un tema

vinculado con la competencia para dictar el nuevo fallo desbordando el marco de la acusación, sino necesariamente, como bien lo adujo el representante de la sociedad, con un error de garantía que dota de trascendencia suficiente a la incongruencia advertida entre las referidas providencias. Pues bien, en la resolución de acusación del 29 de agosto de 2007 se imputó al procesado ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA el delito de acceso carnal violento sancionado en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000 con las circunstancias de agravación contenidas en los numerales 2 QÁÍ,/ Repmblica de Colombia 21 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Carte Suprema de Justicia y 4 del articulo 211 ibídem, correspondiendo ellas, en su orden, a cuando “el responsable tuviere cualquier carácter, postición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” y “se realizare sobre persona menor de doce (12) años”. En la misma decisión, se precluyó investigación a favor del implicado por el ilicito de aborto sin consentimiento. Durante la audiencia pública, ya en la fase del juicio, la Fiscalía no varió la calificación, ni el juez manifestó la necesidad de hacerlo, acorde con el procedimiento previsto en el referido articulo 404 de la Ley 600 de 2000, debiéndose resaltar que la sentencia condenatoria de primer grado se atuvo a los términos de la acusación, salvo en cuanto no condenó por la descripción típica de la

conducta prevista en la Ley 599 de 2000, sino con base en las disposiciones originales del Decreto Ley 100 de 1980 (arts. 298 y 306), sin la modificación implementada con la Ley 360 de 19973, Sin embargo, al resolver el recurso de apelación interpuesto de manera exclusiva por la Fiscalía, el Tribunal varió dicha calificación jurídica para condenar a BORRÁEZ GARCÍA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por lo que señaló, en primer lugar, que “a conducta sancionable solamente se limita a los años 5 Fol, 209 del c.o. 1. República de Colombia 22 CASACIÓN N 36052 ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA Corte Suprema de Justicia 1992 a 1996, esto es, cuando la víctima tenía entre 8 y l14 años, luego entonces, solamente son dos normatividades las que estuvieron en vigencia, vale decir, la del Decreto ley 100 de 1980 y la modificación contenida en la Ley 360 de 1 997, normas que se aplicarán en su integridad para cada una de las épocas en que se desarrolló el hecho”. Huelga resaltar que respecto de las conductas sexuales cometidas en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, el ad quem decretó la prescripción de la acción penal, declarando responsable al implicado, entonces, sólo por las realizadas entre el 11 de febrero de 1997, cuando entró a regir la Ley 360 del mismo año, hasta diciembre de 1998, data en la cual la víctima cumplió los 14 años de edad, y que sólo consideró la agravante específica contenida en el

numeral 2 del artículo 306 del Decreto Ley 100 de 1980, prescindiendo de la establecida en el numeral 5 de la misma norma, similar a la del numeral 4 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, imputada en la acusación. De lo anterior se desprende con total claridad que el ad quem degradó la responsabilidad de BORRÁEZ GARCÍA contenida en la acusación, frente a los siguientes aspectos: 1) En lo concerniente