CSJ - Sentencia 36255(01-02-2012)

Extr dem 36.255

RAFAEL FER NDEZ TENA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 21Bogotá, D. C., primero (10) de febrero de dos mit doce (2012).

ASUNTO La Corte Suprema de Justicia de Colombia emite concepto sobre la solicitud de extradición formulada por el Gobierno de España, a través de su Embajada en nuestro país, respecto del ciudadano

Mexicano RAFAEL FERNÁNDEZ TENA.

ANTECEDENTES Mediante Nota Verbal No. 099/2011 del 16 de febrero de 2011, El Gobierno de España, a través de su Embajada en Colombia, solicitó la extradición del ciudadano mexicano RAFAEL FERNÁNDEZ TENA para que sea juzgado por la Audiencia Nacional Española por el delito de tráfico de drogas. El Ministerio del Interior y de Justicia, previo concepto de su homólogo de Relaciones Exteriores sobre la existencia de la "Convención de Extradición de Reos", suscrita en Bogotá D.C., el Extra n 36.255 RAFAEL FERN EZ TENA 23 de julio de 1892 y el "Protocolo Modificatorio a la Convención de Extradición entre Colombia y el Reino de España", adoptado en Madrid, el 16 de marzo de 1999, y aprobado por la ley 876 del 2 de enero de 2004, mediante oficio OFI11-13876DVJ-0300 remitió a la Corte la documentación enviada por la Embajada

españ la. Por auto del trece (13) de abril de 2011 se dispuso informar al solicitlado que tenía derecho a nombrar un defensor que lo asistiera en el trámite', sin embargo, como no ha sido aprehendido, se dispuso oficiar a la Defensoría del Pueblo para que pdr su intermedio se designara un profesional del derecho que Id asistiera como defensor dentro del mismo , lo cual se 2 concretó , y a la apoderada se le notificó el contenido del auto 3 de fe ha 9 de mayo de 2011, por cuyo medio se ordenó correr trasla o a las partes por el término de 10 días para que solici aran prueba?. Transcurrido dicho término, se pronunció el Procurador Segundo delegado para la Casación Penal, solicitando el decreto y prádtica de los siguientes medios de convicción: "... oficie a la Fiscalía General de la Nación para que informe si contra el ciudadano mexicano RAFAEL FERNÁNDEZ TENA, quien se identifica con pasaporte No. 270.016.136, se adelantó o actualmente se tramita en nuestro país alguna investigación o juicio penal, o ha sido absuelto o condenado por algún delito". Folio 6 Cuaderno Original. 2 Folio 1 Cuaderno Original. 3 Folio 1 Cuaderno Original. 4 Folio 1 Cuaderno Original. 2 Extradi n 36.255 RAFAEL FERNÁ EZ TENA Fundamentó su petición en la prohibición para conceder la extradición cuando el requerido esté siendo investigado o haya sido juzgado en Colombia por el mismo delito por el que se le

solicita, en los Tratados Internacionales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que hace el Código de Procedimiento Penal, e igualmente, en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia expedido el 26 de agosto de 2009, bajo el radicado 31951, según el cual, la petición de pruebas tal como se ha realizado en este proceso es procedente cuando, de la documentación allegada al trámite de extradición "aparezca evidencia que apunte a demostrar la eventual lesión del derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento del principio de cosa juzgada". La Sala mediante auto del 17 de noviembre de 2011 decidió: • NEGAR por improcedente la prueba solicitada por el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal. En el mismo, se ordenó correr traslado para que tos intervinientes presentaran sus estudios previos al concepto de fondo, lapso en el que se pronunció el señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal'. DOCUMENTOS ALLEGADOS Con la nota verbal No. 099 del 16 de febrero de 2011, la Embajada de España aportó tos siguientes documentos: 5 Folios 31 a 41 Cuaderno original. 3 Extrad n 36.255 RAFAEL FERN EZ TENA Copia del auto de fecha 22 de junio de 2006, emitido por el Juzg do Central de Instrucción No. 002 de Madrid, mediante el cual se declara procesado al señor RAFAEL FERNÁNDEZ TENA por Un delito contra la salud pública previsto y penado en los artícúlos 368 y 369 del Código Penal Español, y se decreta la prisieh provisional comunicada e incondicional del mismo6.

Copia de la orden internacional de detención proferida por el Juzg do Central de Instrucción No. 2 de Madrid el 23 de junio de 2006, contra RAFAEL FERNÁNDEZ TENA, ordenando su búsqueda y captura internacional'. Copia del auto proferido por la misma autoridad, el 17 de octubke de 2006, donde se declara rebelde al procesado

FERNNDEZ TENA8.

Copia de las disposiciones legales aplicables al caso9.

ESTUDIO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Propoitte el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal conceruar de manera favorable la petición de extradición preseñtada por el Gobierno de España, en contra del ciudadano Mexicano de nacimiento, RAFAEL FERNÁNDEZ TENA, por los cargos atribuidos, al considerar satisfechas las exigencias legales para proceder en esa dirección. 6 Folios 18 al 20 Carpeta Anexa. 7 Folios 2i1 al 26 Carpeta Anexa. Folio 141 Carpeta Anexa. 9 Folios 100 a 108 Carpeta Anexa 4 Extradi n 36.255

RAFAEL FERNÁ EZ TENA

CONSIDERACIONES.

La Sala emitirá concepto favorable para la extradición del ciudadano colombiano RAFAEL FERNÁNDEZ TENA, pues se reúnen los requisitos legales exigidos para ello. De acuerdo con el artículo 35 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 1997, la extradición se solicitará, concederá u ofrecerá de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley.

En tal sentido, el Ministerio de Relaciones Exteriores precisó que el Convenio aplicable es la "Convención de Extradición de Reos suscrita en Bogotá el 23 de Junio de 1892 y aprobada por Ley 35 de 1892 y el Protocolo modificativo del Convenio de Extradición, hecho en Madrid el 16 de Marzo de 1999 y aprobada por la Ley 876 del 2 de Enero de 2000". El concepto de la Corte versará sobre las condiciones regladas en esa legislación, que determinan: El artículo I de la Convención de Extradición celebrada entre la República de Colombia y el Reino de España establece que tos dos gobiernos "se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el Artículo 3° y que se hubieren refugiado en el territorio del otro". El artículo II dispone que "ninguna de las Partes contratantes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos o nacionales, ni los individuos que 10 La última fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-780 de agosto 18 del mismo año. 5 Extradici 36.255 RAFAEL FERNÁN Z TENA en el(a se hubieren naturalizado antes de la perpetración del crimen", y que "ambos partes se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de la una P rte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta

últimO y con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enuméración del Artículo 30" y que "La solicitud será acompañada, en ese caso, de los objetos, documentos, antecedentes, declaraciones y demás informes necesarios". Er el artículo III, que fue reformado por el artículo 1° del Protocolo Modificatorio, se establece que la extradición "procederá con r pecto a las personas a quienes las autoridades judiciales de la Parte requir nte persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena frivativa de libertad no inferior a un (1) año. A este efecto, será indife ente el que las leyes de los Partes clasifiquen o no al delito en la mism categoría de delitos o usen la misma o distinta terminología para design rlo". El 1artículo IV de la Convención dispone que no habrá lugar a la extra ición "cuando se pida por un crimen o delito por el cual el individuo recia do sufre o ha sufrido ya la pena, o que ha sido juzgado y absuelto en el terlitorio de la otra Parte contratante", o "si se ha cumplido la prescry ción de la acción o de la pena, según las leyes del país a quien el reo sea re lamado".

5. Se alclara, en el artículo V, que no habrá lugar a la extradición por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. Igual se dice que el individuo cuya extradición se haya concedido no podrá ser perseguido por delito político anterior a la extradición. En el artículo VI también se ordena negar la entrega de la persona si se está n t e crimen o delito perpetrado con anterioridad a la

ratifickión del convenio o diverso del que haya motivado el pedidc. 6 Extradic 36.255 RAFAEL FERNÁN Z TENA El artículo VIII regla que la solicitud de extradición debe ser presentada por la vía diplomática y se impone que se anexen: (i) copia autorizada de la sentencia, si se trata de un criminal condenado y evadido; (ii) copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza de dicho auto y que especifique tos hechos denunciados y la disposiciones aplicables al caso, cuando se trate de un individuo acusado o perseguido, así como las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su búsqueda y arresto. El artículo XV del Convenio, con la modificación que le introdujo el artículo 1° del Protocolo, regula que "cuando el delito por el que se solicita la extradición sea punible con pena de muerte con arreglo a las leyes del Estado requirente y las leyes del Estado requerido no permitan la imposición de tal sanción, se rehusará la extradición, a menos que, antes de concederse la extradición, el Estado requirente garantice a satisfacción del Estado requerido que no impondrá tal pena".

8. Finalmente, el artículo 2° del Protocolo Modificatorio determina que "los documentos presentados con las solicitudes de extradición que por vía diplomática se tramiten, en virtud de la Convención de Extradición suscrita entre los dos países, estarán exentos del requisito de legalización".

La solicitud de extradición elevada por el Gobierno Español cumple con las exigencias previstas en el tratado:

1. Validez formal de la documentación presentada.

De acuerdo con el artículo VIII de la Convención de Extradición, se tiene que: 7 Extradici 36.255 RAFAEL FERNÁN Z TENA La solicitud fue presentada por la Embajada de España en Colombia; formalizándola ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia -cumpliendo con el requisito de la vía diplo máticaDE esos documentos se establece con claridad que en contra de R FAEL FERNÁNDEZ TENA se emitió auto de procesamiento y prisi n provisional comunicada e incondicional, por el Juzgado Centrial de Instrucción No. 002, el día 22 de junio de 2010 en el que sleñaló: "...PRIMERO. Los hechos relatados anteriormente, revisten por ahora, y salvo ulterior calificación los caracteres de; un delito Contra la Salid Pública previsto y penado en los artículos 368 y 369 del Código Penal, apareciendo en las actuaciones indicios racionales de criminalidad con trc Rafael FERNÁNDEZ TENA [y otros], por lo que procede decretar el proce5 lmiento de todos ellos, de acuerdo con lo que prescribe el artículo 384 d la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO. ... Procede decretar la pri ión provisional comunicada e incondicional de los procesados que se en entran en ignorado paradero, Rafael FERNÁNDEZ TENA [y otros], una vefr los mismos sean habidos."11. En consecuencia, se verifica como legítima la orden de detención interr acional del 23 de junio de 2006, resultante de las

actuaciones llevadas a cabo en la fecha señalada anteriormente dentro del sumario 19/2006-1, donde se decretó el procesamiento, la prisión provisional, comunicada e incolicional y se ordenó la búsqueda y captura nacional e interriacional del requerido. iii) Mí mismo, de tal documentación se establece que el solicitádo se llama RAFAEL FERNÁNDEZ TENA, (a) "Tio (sic) R", 11 Folios 15 al 20 Carpeta Anexa 8 Extradicjp$936,255 RAFAEL FERNANI TENA nacido en México el 30 de noviembre de 1958, provisto del pasaporte mexicano 270.016.136 con lo que de modo suficiente se acredita el requisito contenido en el numeral 30 del precitado artículo VIII de la Convención, más aún cuando la exigencia allí contenida se limita a que el Estado requirente entregue "las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto". Y aunque la captura del requerido no se ha hecho efectiva por parte de las autoridades colombianas, dicha circunstancia no Limita a la Sala para emitir concepto. La privación de la libertad del requerido puede ocurrir antes de iniciado el trámite, durante el transcurso del mismo o después de otorgada la extradición por parte del Gobierno Nacional, y resulta pertinente anotar que la misma no se considera un requisito de validez para el procedimiento12. En las anotadas condiciones, se concluye que los requisitos formales de legalización que sirven de sustento a esta solicitud de extradición, y que son exigidos por el artículo VIII de la

Convención existente entre el Estado requirente y el Estado Colombiano se cumplieron a cabalidad; cada uno de ellos, fue estrictamente acatado y desde esta perspectiva, los documentos aportados con tal fin, se tornan aptos para ser considerados en el presente estudio de la Sala. La anterior documentación presentada por vía diplomática, está exenta del requisito de legalización, conforme lo preceptúa el artículo segundo del Protocolo Modificatorio de la Convención de Conceptos Radicados 14022 y 15709. 12 9 Extradició 6.255 RAFAEL FERNÁND TENA Extradición suscrita entre la República de Colombia y el Reino de España. Pltna identidad de la persona reclamada en extradición. El Gobierno del Reino de España informó en su petición que el requérido responde al nombre de RAFAEL FERNÁNDEZ TENA, alias "TIO R", ciudadano mexicano, nacido el treinta (30) de noviembre de 1958 en México, provisto de pasaporte mexicano No. 270.016.136, hechos que generan plena certeza sobre su ident dad. Prijncipio de la doble incriminación. De c nfornnidad con el Convenio aplicable al caso -artículo III, modificado por el 1° del Protocolola extradición pedida es procedente cuando la persona requerida es perseguida por algún delito o buscada para la ejecución de una pena privativa de la libert d no inferior a un año para cuyo efecto "será indiferente el que las le de las Partes clasifiquen o no al delito en la misma categoría de delitos o usen la misma o distinta terminología para designarlo".

RAFAEL FERNÁNDEZ TENA es solicitado en extradición por el Gobierno de España, para que comparezca en juicio por violación a los 368 y 369 del Código Penal Español según lo establece el contenido del auto de procesamiento del 22 de junio de 2006 dentro de la causa No. 19/2006-113. Los cargos formulados en su contra son del siguiente tenor: 13 Folio 16 a 20 Carpeta Anexa. 10 Extradici 36.255 RAFAEL FERNÁN Z TENA " I. HECHOS PRIMERO.- De lo actuado se desprende que Rafael FERNÁNDEZ TENA, (a) "Tio (sic) R", n/ México el 30-11-1958, provisto del pasaporte mexicano 270.016.136 (en ignorado paradero); ..., constituían un grupo organizado dedicado al tráfico internacional de estupefacientes, concretamente cocaína, desempeñando cada uno de ellos diversas gestiones y actividades encaminadas a la organización del transporte, recepción, almacenamiento y posterior distribución de dicha sustancia, conforme se desprende del contenido de las conversaciones telefónicas, vigilancias y seguimientos a que fueron sometidos y demás diligencias practicadas que obran en las actuaciones, que culminó el pasado 21 de febrero del año en curso con el abordaje en aguas internacionales del Océano Atlántico, concretamente en la intersección de las coordenadas 150 15"N y 260 13"W, de la embarcación BAIA (SIC) AZUL y la incautación de un total de unos 2750 kg de cocaína. SEGUNDO.- Del contenido de las referidas diligencias practicadas y

que obran en la causa, se infiere que:

1. Rafael FERNÁNDEZ TENA, aparece como el máximo responsable de la organización y de la importación de la sustancia estupefaciente aprehendida, controlando cuantas operaciones y actividades se llevan a cabo por los diferentes miembros de la organización para materializar dicha importación de sustancia estupefaciente, manteniendo con aquellos continuos contactos personales y telefónicos a tal fin e impartiendo al efecto las instrucciones oportunas. En unión de Miguel MENDOZA SÁNCHEZ ha controlado y coordinado cuanto se refiere a todas las actividades que han tenido lugar en relación a los hechos que culminaron con la aprehensión de los referidos 2750 kg de cocaína al borde del buque BAIA (SIC) AZUL.

Las conductas atribuidas por el Juzgado Central de instrucción no. 002 de Madrid, se recogen en la legislación penal colombiana, (Ley 599 de 2000) así: Artículo 376. Modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 11. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en

prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil 11 Extradici 36.255 RAFAEL FERNÁN TENA trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la antidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estup faciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, dosci ntos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amito sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) e ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) alados mínimos legales mensuales vigentes. Si la antidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin p• ar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachí dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaí a o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gram• de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amito, quini tos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a cient•

cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Tras confrontarse las normas invocadas por el estado requirente, se obir iserva que la conducta de tráfico, fabricación o porte de estu efacientes se encuentra penalizada por las legislaciones espa ola y colombiana. En ra ón al principio de la doble incriminación, la procedencia de la e radición no se satisface únicamente con el hecho que en amb países las conductas imputadas sean delitos, pues en este caso el Protocolo Modificativo, adicionalmente, condiciona el mecahismo a que ellas tengan sanción mínima de un año de prisión, aspecto que ha de contemplarse desde el ordenamiento del E tado requirente por indicar el artículo 3 de aquel convenio que l extradición "procederá con respecto a (as personas a quienes las autori ades judiciales de la Parte requirente persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena privativa de libertad no inferior a un (1) año". Este 1iltinno precepto implica que las penas a tener en cuenta para verificar la procedencia de la extradición son las establecidas en el Estado requirente. En dicho contexto, se 12 Extradici4J736.255 RAFAEL FERNÁNDIt TENA observa que en el auto de procesamiento proferido por el Juzgado Central de Instrucción No. 002 de Madrid, RAFAEL FERNÁNDEZ TENA fue declarado procesado como responsable del delito de "tráfico de estupefacientes", previsto en el artículo 368 del Código Penal Español, que prevé una pena de 3 a 9 años

y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a La salud, agravado por los numerales 2 y 6 del artículo 369 que establece que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el primer artículo cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional o fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior, por tanto, la exigencia se satisface plenamente. La solicitud resulta procedente, porque la pena impuesta se deriva de la comisión del delito de tráfico de estupefacientes previsto en las dos legislaciones y no) por delitos políticos o conexos con éstos, cumpliendo con lo establecido en el artículo V de la Convención "No se concederá la extradición por delitos políticos ó por hechos que tengan conexión con ellos, (...)". Tampoco existe constancia en la actuación de que el requerido en extradición haya cumplido o esté cumpliendo pena en Colombia por los delitos que motivan la solicitud, o haya sido juzgado y absuelto en este país por dichas conductas. Conforme a lo dispuesto en el artículo IV de la Convención en cuanto a que no habrá lugar a la extradición -entre otras hipótesis13 Extradició 6.255 RAFAEL FERNÁND TENA "si sé ha cumplido la prescripción de la acción o de la pena, según las leyes del p ís a quien el reo sea reclamado". Así las cosas, no ha operado en

este caso el fenómeno jurídico de la prescripción, pues de acuerdo con l artículo 83 de la Ley 906 de 2004 "La acción penal prescribirá en u tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de Id libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)..." Dad que los hechos por tos que se procedió tuvieron lugar el 21 de f brero de 200614, y el artículo 376 inciso primero del Código Pena establece que la pena será de 10 años y ocho meses a trein a años, es evidente que acorde con la legislación penal coloilibiana no ha sobrevenido el fenómeno jurídico de la prescripción. Por las condiciones expuestas anteriormente, la Sala emitirá concepto favorable a la extradición del ciudadano colombiano

RAF4 FERNÁNDEZ TENA.

En Oaso de acoger este concepto, el Gobierno Nacional condi ionará la entrega del requerido a que se excluya la pena de m erte, la condena a prisión perpetua, el sometimiento a desa arición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhu anos o degradantes, la sanción de destierro, o confiscación para los delitos autorizados, así como el tiempo que pudiera perm necer privado de la libertad en virtud de este trámite. Por expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE ante la solicitud de extradición del ciudadano mexicano

RAFAEL FERNÁNDEZ TENA,

14 Folio j5 Carpeta Anexa. 14 Extradia 36.255

RAFAEL FERNÁN TENA

hecha por el Gobierno de España mediante Nota Verbal No. 494 del 6 de octubre de 2010, por tos cargos imputados en el Escrito de Calificación del 22 de Abril de 2002, dictado por el Fiscal de La Audiencia Nacional Sala Penal Sección II, proveniente del Auto de Procesamiento 7/2001 del 8 de Mayo de 2001 dictado por el Juzgado Central de Instrucción No. 3. Por Secretaría de la Sala entérese de esta decisión a tos interesados e intervinientes, así como al Fiscal General de la Nación, para lo de su cargo. Remítase el expediente al Ministerio de Justicia, para lo que concierne en adelante al Gobierno Nacional.

Coníqmues ue tase JOSÉ LEO/1'd ,IBUSTOSIAA TíNEZ vedlaté JOSÉ LUIS BA • • LÓ CAMACHO FERNANDO ALBE O CASTRO CABALLERO/

SIGIFRE PÉREZ

15 Extradi n 36.255

RAFAEL FERNA EZ TENA

LUIS UILLE

SALAZAR OTERO

/Lir

BIA YfiLANDA NOVÁ GAR ¡A

Secretaria 16