CSJ - Sentencia 36422(02-05-2012)

ck ?ademé& Página 1 de 84 Casación No. 36.422" Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros' ave, rema aff. kráf,":2)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 155. Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil doce. VISTOS Juzga la Corte, en sede de casación, la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 15 de diciembre de 2009, mediante la cual se confirmó con modificaciones el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 27 de julio de 2009, condenando a YAMIL BECHARA HOUGTHON como autor responsable del delito de peculado culposo, y LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, como coautores del delito de peculado por apropiación, en calidad de intervinientes. gfriMeta a4' V dandia Página 2 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros i &Ve l efii.fréna (-4agenfaa HECHOS De acuerdo con los hechos delimitados en las sentencias de prirOra y segunda instancia, a través de la denuncia formulada por la Secretaría General y Representante Legal de la Empresa de lfelecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P., se conoció que esta empresa de economía mixta, cuyo objeto social es la

preátación de servicios públicos domiciliarios de teletomunicaciones, realizó operaciones bursátiles en la Bolsa Nacional Agropecuaria a través de la Sociedad Corredora del Caribe — CORCARIBE S.A.-, a partir del año 2002. El día 14 de febrero de 2005, los aquí acusados YAMIL BECHARA HOUTHON, en su condición de Gerente General desde el 29 de julio de 2003, y JUAN GILBERTO HERNANDEZ MO A, subgerente Financiero con funciones de administrar y cust diar, entre otros, los bienes de TELEBUCARAMANGA, dispjsieron reinvertir los excedentes de liquidez de la empresa, mediante dos operaciones bursátiles a través de la Sociedad Corredora del Caribe CORCARIBE S.A., para ser invertidos en la Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA), por las sumas de $3.C96.955.450.00 y 6.826.935.051.00. Las primeras inversiones se hicieron mediante "operación de merado abierto", según las cotizaciones de la sociedad com sionista, que ofreció reinvertir a un plazo de 270 días con un rendimiento de $224.945.762.00 y una tasa de interés de 9.8%; y otra ,a un plazo de 360 días, con un rendimiento de $309.695.545, a una tasa de interés del 10%, para un valor futuro de M2Attlitea, (49 carifita4.9, Página 3 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros a,/< „orilla (4. 1-edee,(4:7

$3.406.650.995. Posteriormente, el 17 de mayo del mismo año se autorizó otra operación denominada 'REPO SOBRE CDM', con una inversión de $6.826.935.051,00, con fecha de vencimiento 1° de noviembre de 2005, con plazo de 164 a 360 días, rendimientos de $294.083.608,00 y una tasa de interés 9.7% E.A., para un valor futuro total de $7.121'018.659. Para la ejecución de las operaciones financieras TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. confirió poder a la sociedad CORCARIBE S.A., representada por los acusados LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, quienes desconociendo los términos pactados en el mandato, actuaron por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA) y sin respaldo ni seguro que garantizara las inversiones, las cuales, de acuerdo a la inspección realizada en la entidad comisionista, no aparecieron registradas en los libros de contabilidad. El 26 de julio de 2005, el señor Juan Felipe Montoya, miembro principal de la Junta Directiva de TELEBUCARAMANGA, le informa al Gerente YAMIL BECHARA HOUTHON, sobre irregularidades cometidas por CORCARIBE con otros inversionistas, previniéndolo para que actuara con cautela y revisara las inversiones con esta empresa. Así se iniciaron las averiguaciones correspondientes, lográndose establecer que respecto de las operaciones mencionadas solo existía como soporte la cotización y la comunicación de "cierre en firme", enviadas por CORCARIBE

S.A., el 14 de febrero y el 17 de mayo de 2005. gC760)1)3a, ale Ilariontéta, Página 4 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros arte 9,2kr„, LUIS ADRIÁN PULIDO ESCOBAR aceptó que los dineros no fueron invertidos de acuerdo con el mandato de TE EBUCARAMANGA, sino que fueron entregados a terceros, sup estamente a los cafeteros, quienes nunca confirmaron esta ver ión. Por su parte, la Bolsa Nacional Agropecuaria, con fecha 28 de de 2005, certificó la existencia de operaciones realizadas por CORCARIBE a favor de TELEBUCARAMANGA, pero por un valode $751'630.392, suma inferior al 10% de las inversiones ordenadas, sin que se supiera del destino del dinero restante. ACTUACIÓN PROCESAL La investigación por tales hechos se inició el 2 de agosto de 2005, con base en la denuncia formulada el 29 de julio de 2005 por Sandra Marlén Monroy Suárez, Secretaria General y Representante Legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucáramanga S.A. E.S.P. ' A la investigación fueron vinculados mediante indagatoria LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR, LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, Clara Bibiana Orejarena y Juan Gilberto Hernández Mora, a quienes se resolvió situación jurídica con medida de asegOramiento de detención domiciliaria, como presuntos coautores e intervinientes del delito de peculado por apropiación. NIfi ae a, ca(lowik a,

Página 5 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros Posteriormente, se recibió indagatoria a YAMIL BECHARA, a quien se le imputó el delito de peculado culposo. El 20 de abril de 2006 se declaró cerrada la investigación y mediante proveído del 12 de junio de 2006 se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra Juan Gilberto Hernández Mora y Clara Bibiana Orejarena Díaz, como presuntos coautores responsables del delito de peculado por apropiación; contra YAMIL BECHARA como presunto autor del delito de peculado culposo; y contra LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR como presuntos coautores del delito de peculado por apropiación en calidad de intervinientes. Apelada la anterior determinación por varios de los defensores, fue objeto de confirmación por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en la resolución dictada el 15 de mayo de 2007, salvo lo relacionado con la acusación que afectó a Clara Bibiana Orejarena Díaz, a cuyo favor precluyó la investigación. El conocimiento del juicio se avocó por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que luego de evacuar las audiencias preparatorias y de juzgamiento, dictó sentencia de primera instancia el 27 de Julio de 2009, en los siguientes términos: a) Condenó a Juan Gilberto Hernández Mora a las penas principales de 7 años de prisión, multa de

«Va cado/neta Página 6 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros anee $9.923.850.501, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y a la inhabilitación para desempeñar funciones públicas de que trata el artículo 122 de la Constitución Nacional, como autor responsable del delito de peculado por apropiación. Condenó a YAMIL BECHARA HOUTHON a las penas principales de 18 meses de prisión, multa de $7.630.000, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y a la inhabilitación para desempeñar funciones públicas de que trata el artículo 122 de la Constitución Nacional, como autor responsable del delito de peculado culposo. Condenó a LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR, a las penas principales de 8 años de prisión, multa de $9.923.890.501 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores responsables de peculado por apropiación en su condición de intervinientes. De igual forma, a los procesados Juan Gilberto Hernández Mora LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR se les negó el subrogado de la suspensión condieional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión t_WriMea, a4 Z4oloinlia

Página 7 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros atte."ena 4 1/J1~ domiciliaria. A YAMIL BECHARA HOUTHON se la concedió el primero por un periodo de prueba de 3 años. La anterior determinación fue impugnada por los defensores de YAMIL BECHARA HOUTHON, Juan Gilberto Hernández Mora, LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR, dando lugar al fallo de segunda instancia dictado el 15 de diciembre de 2009, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que confirmó la condena contra todos los procesados, con las siguientes modificaciones en el aspecto punitivo: A Juan Gilberto Hernández Mora le impuso las penas principales de 6 años y 10 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. A YAMIL BECHARA HOUTHON le impuso las penas principales de 17 meses y 17 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. c) A LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR les impuso las penas principales de 6 años, 7 meses y 29 días de prisión, multa de $7.442.917.876 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. grOctél&ctrle?alancént Página 8 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros ay, Igualmente, modificó el numeral quinto de la parte resolutiva

del lfallo en lo referente al monto de la indemnización por perjüicios materiales que en forma solidaría se impuso a todos los condenados, para fijarlo en $8.713.781.100.00. Contra la sentencia de segunda instancia presentaron demlanda de casación los defensores de YAMIL BECHARA

HO THON, LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO y LUIS

AD IAN PULIDO ESCOBAR.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Demanda a nombre de YAMIL BECHARA HOUTHON Antes de asumir la presentación de los cargos contra la sent ncia impugnada, el defensor de BECHARA HOUTHON dedi a un capítulo preliminar a justificar las razones que justifican la intervención excepcional de la Corte, tras considerar que la vía de c1ceso a la casación para su representado es la discrecional, pue al mismo se le juzgó y condenó por un delito sancionado con pen que no excede los 8 años de prisión.

En ese orden, señala que se busca la salvaguarda de los derechos fundamentales de su defendido, los cuales encuentra afebtados con la imposición de la condena por el delito de pec4ilado culposo, a partir de juicios de adecuación completamente erróneos y subjetivos, cuando su accionar debió ser considerado como atípico. gr eittliiieo(473olon(40, Página 9 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros aneeec171ét,/dlaff,2; De esa manera, agrega, se vulneraron los derechos a la

libertad, a no ser privado injustamente de la misma, al debido proceso y a la igualdad. A continuación formula dos cargos al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuya sustentación puede resumirse de la siguiente manera: Cargo primero. Falso juicio de identidad Acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad por tergiversación o distorsión de la expresión fáctica de la prueba, produciendo efectos probatorios que no derivan de su contexto, lo que a su vez condujo a la indebida aplicación del artículo 400 del Código Penal y a la falta de aplicación del artículo 32 de la Ley 142 de 1994. En orden a la demostración del yerro aducido, destaca algunos apartes de la sentencia en los cuales se hace alusión a las responsabilidades que tenía a su cargo YAMIL BECHARA HOUTHON como Gerente General de TELEBUCARAMANGA, y cita apartes del contenido de su indagatoria, en los que afirma su convencimiento de que la entidad para la cual laboraba es "una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto que en todos sus actos y contratos se rige por el derecho privado de acuerdo con la ley 142...", y que, por lo tanto, su "contrato de trabajo y tal como está establecido en los estatutos de la «lt"/ decaotoméia, o Página 10 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros aorte 56,tet-Pla erIÑ co pañía

me indicaron que era trabajador privado y me regía en lo I oral por el Código Sustantivo de Trabajo...". Sostiene que para imputar el peculado en cualquiera de sus mo alidades, es necesario que el funcionario público tenga con iencia de que ejerce una función pública como elemento del tipo. Así, en el peculado culposo, debe conocer los elementos que estr cturan la violación del deber objetivo de cuidado respecto de sus funciones públicas. En el presente caso, dice, contrario a lo expuesto por el ad su representado actuó bajo el convencimiento de que no que , ten a su cargo función pública alguna para el momento de los hec os, lo que imposibilita la imputación subjetiva de un peculado. Afirma que si en gracia de discusión se admitiera que la func ón ejercida por el gerente de TELEBUCARAMANGA es de aquellas que se considera pública, no puede negarse que el mismo creyó, con suficientes elementos de juicio, que para el momento del ejercicio de sus labores era un funcionario particular. Agrega que aunque el juzgador de segunda instancia man festó de modo expreso que el conocimiento de la calidad exigida en el tipo se desprende de la foliatura obrante en el expediente, citando algunos fragmentos del cuaderno No. 5 y de otros folios, si se hace un análisis completo del dicho de su representado, sin manipulación ni mutilación, la decisión a adoptar sería absolutoria. Mettóltea ie cae-4224a, Página 11 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros arfe eilea.ide;(?/;2) El error, dice, versa sobre un elemento del tipo de peculado

culposo, cuya exclusión no posibilita la configuración de un tipo más benigno en tanto no está previsto como delito el abuso de confianza calificado culposo, de donde la conducta resulta absolutamente atípica. Advierte que aunque el Tribunal cita una sentencia de esta Corte emitida con anterioridad a los hechos, lo cierto es que para entonces no existía unidad de criterio acerca de si un trabajador de una empresa de servicios públicos era o no servidor público, cuestionamiento que sólo fue dilucidado con la sentencia de la Corte Constitucional C-736/07, proferida con posterioridad a los hechos. Alega que más allá del aforismo según el cual "la ignorancia de la ley no sirve de excusa", es importante comprender que en un contexto de hiperinflación normativa como el de los últimos tiempos, no se le puede exigir a una persona que esté al tanto de todas las novedades jurisprudenciales, menos si no es profesional del derecho, pues "nadie está obligado a lo imposible". Cita como normas violadas los artículos 9° del Código Penal de 2000 y 32 de la Ley 142 de 1994 y culmina el cargo solicitando que se case la sentencia demandada, para que en su lugar se dicte una de reemplazo de carácter absolutorio a favor de su representado. Cargo Segundo. Falso raciocinio g refil4a, de c&olewirtéla, Página 12 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros Acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho por falso

raci cinio, que condujo a la aplicación indebida del artículo 400 de la y 599 de 2000. El error, dice, recayó sobre el manual de funciones del Ge nte General de TELEBUCARAMANGA y el informe No. 251 90 del C.T.I. de la Fiscalía, que conceptúa sobre la nat raleza jurídica de la empresa prestadora del servicio público de lielecomunicaciones. En orden a demostrar el yerro denunciado, trascribe los apartes de la sentencia en los cuales se hace alusión al referido informe del C.T.I., para señalar que el juzgador contrarió las regl s de la sana crítica al deducir la calidad de servidor público de u representado, exclusivamente de la naturaleza pública de los lenes que manejaba, cuando debió acudir a la Constitución Polí ica, que dispone que es la ley la que define esa calidad y par éste caso, la Ley 142 de 1994 regula todo lo atinente a las em resas prestadoras de servicios públicos, señalando que sus actds y los de sus funcionarios son de derecho privado. De allí que aunque se afirme que los aportes de los acciónistas en las empresas mixtas de servicios públicos sean dineros públicos, ello no implica que los particulares que allí labóran realicen funciones públicas, pues una cosa es prestar un ser-Vicio público y otra bien distinta realizar una función pública. ffii»11,4,ect de `adomAia Página 13 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros atele• /11.91°Mil telitkv»., Pide que se tenga en cuenta que la Procuraduría General de la Nación archivó la investigación disciplinaria que cursaba

contra su representado, precisamente porque consideró que no es sujeto de derecho disciplinario. Sostiene que es contrario a la lógica que alguien resulte penalmente responsable de un delito contra la administración pública, cuando ha sido exonerado disciplinariamente por no realizar función pública, pues no es posible la existencia de "dos afirmaciones estatales opuestas sobre la existencia de una función pública". En cuanto al manual de funciones, después de trascribir los apartes pertinentes de la sentencia en los cuales se hizo alusión al mismo, señala que a la luz de las reglas de la experiencia, debe admitirse como obvio que para cumplir cabalmente sus funciones, el gerente de una empresa acude a la institución de la delegación, por aplicación del principio de confianza que rige las relaciones humanas. Además, su prohijado no violó el deber objetivo de cuidado, ni le era exigible otra conducta, dado que fue objeto de engaño, pues la información circulante no evidenciaba las irregularidades que se estaban materializando y en el medio en que desempeñaba su gestión imperaba un ambiente de confianza y normalidad. Para el momento en que se estudiaron las alternativas de inversión, alega, CORCARIBE "no era y no podía tenerse como «tifiéé tz de caVoin Página 14 de 84: e Casación No. 36.422X 1 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros na a distinto a uno de los miembros que la BNA (Bolsa Nacional Ag pecuaria) tenía como comisionista a ofrecer". Con esa firma, dic , se habían realizado múltiples inversiones finiquitadas con éxit y la misma contaba con amplia trayectoria y reconocimiento

en ése mercado. Afirma que el propio C.T.I. manifiesta en su informe que no hab a razones para dudar de la seriedad de la firma comisionista, cuy s irregulares procederes se registraron por fuera de la con abilidad, lo que impedía conocerlos a quien no estuviera al inte ior de ellos. Debe considerarse, además, que fue el propio YAMIL BE RARA quien denunció el hecho, rasgo propio de aquellos que secomportan conforme al deber y de manera honorable. El error es trascendente, porque de no haber tenido ocurrencia, el sentido del fallo habría sido absolutorio a favor de su rpresentado, a quien, reitera, no le era exigible otra conducta, no ruso en peligro el bien jurídico patrimonial de la empresa, no produjo una infracción al deber de cuidado, ni tampoco podía, ex anté, advertir lo imprevisible. Como normas violadas cita los artículos 232 y 238 de la Ley 600 de 2000 y 9° y 32 del Código Penal de 2000 y pide que se casé la sentencia para que en su lugar se dicte fallo absolutorio a favor de YAMIL BECHARA. gL;/,,)ellitea de akonéta, Página 15 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros

2. Demanda a nombre de LUIS ADRIAN PULIDO ESCOBAR Primer cargo. Nulidad por error en la denominación jurídica del hecho punible.

Al amparo de la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000), acusa la sentencia de ser violatoria del artículo 29 de la Carta Política, por desconocimiento del principio de legalidad

consagrado en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000. A juicio de la defensa, los falladores de instancia se equivocaron al momento de precisar la conducta objeto de reproche, equívoco que se presentó por una violación indirecta de la ley sustancial que permitió la aplicación indebida del tipo penal del peculado por apropiación en defecto del abuso de confianza calificado.- Recuerda que aunque en la sentencia impugnada, el Tribunal admite que si bien JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ y YAMIL BECHARA HOUTHON son trabajadores a quienes se aplica un régimen privado, para efectos penales los califica como "servidores públicos", porque el patrimonio sobre el cual tenían dirección eran recursos públicos. No obstante, replica, el carácter de servidor público no lo confiere la interpretación jurisprudencial, sino que ello es de reserva de la ley, porque de conformidad con el principio de Me;frafea, dedonzia Página 16 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros tipióidad, es la ley la que define de manera inequívoca, expresa y cla0 las características básicas estructurales del tipo penal. Agrega que de acuerdo con el artículo 20 del Código Penal, para los efectos de la ley penal, se consideran como servidores púb icos, entre otros, a los particulares que ejercen una función púb ica, pero en este caso el carácter de servidor público de los pro esados JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ y YAMIL BECHARA HO THON se derivó del hecho de administrar recursos públicos, crit rio que califica de subjetivo, equívoco y relativo, porque no

sie pre que se manejan recursos públicos se ejercen funciones públicas. Para sustentar su tesis cita algunos apartes del concepto emit do por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, que bra al folio 60 del cuaderno No. 5, en el cual, dice, se analizó la di erencia que existe entre lo que es el ejercicio de una función públ ca y lo que se entiende por la prestación de un servicio públ co, descartándose que frente a los hechos ocurridos en TELEBUCARAMANGA se hubiera obrado como servidor público o ejerciido función pública. Estima inapropiada la mención que hace el Tribunal de la sentencia de esta Corte Suprema del 9 de noviembre de 2006, radicado No. 23.574, pues allí jamás se concluyó que el manejo de recursos públicos convierte al agente de esa actividad en servidor público. En ese sentido, agrega, el fallador tergiversó el texto de la decisión, pues la Corte precisa que la naturaleza jurídi4a de las entidades no la establece el grado de participación de(?aolontóict Página 17 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros ati'M rifte/7/e7 (7.(4%/S accionario del Estado, sino de la composición del capital, aclarando que en todo caso se debe asumir el ejercicio de una función pública. Dice que el Tribunal aduce que la condición de servidor público la otorga la administración de bienes públicos, pero a renglón seguido se contradice al señalar que para ser servidor público se requiere ejercer una función pública, argumento que afianza con la cita de la sentencia 21.926, tomando de esa

manera un rumbo inadecuado. En este evento, ni JUAN GILBERTO HÉRNANDEZ, ni YAMIL BECHARA ejercían función pública alguna, de donde no puede extenderse los efectos de ese carácter de "servidor público" a sus defendidos LUIS ADRÍAN PULIDO ESCOBAR y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, para condenarlos por peculado, porque no pueden ser intervinientes de un delito que no se configura. Recuerda que el artículo 365 de la Carta Política, dispone que los servicios públicos "estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley". En desarrollo de esa norma surgió la Ley de Servicios Públicos (Ley 142 de 1994), la cual define la naturaleza jurídica de las sociedades prestadoras de servicios públicos, sin que en ninguno de sus apartes se sugiera o insinúe que ellas estén sometidas al régimen público, sino que, contrariamente, estipula que sus actos y operaciones son autónomos al punto que cada empresa prestadora de servicios maneja su propio régimen de contratación. í+ «ol de Zionzéia, Página 18 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros Trae a colación los artículos 19, 22, 31 y 41 de la Ley 142 par reiterar que las personas que laboran en una empresa de se icios públicos no son servidores públicos; que cuando se trata de na empresa de servicios que funcione como una empresa ind strial y comercial del Estado, jamás se ejercen funciones púb icas, salvo en los tres eventos específicos mencionados por el

Co sejo de Estado en reiterada jurisprudencia (sentencia S-701 del r 3 de septiembre de 1997), a saber: a) contratos en donde aut•rice la disposición o uso de un bien de servicio público, o de los •lenes que aporte el Estado para hacer parte de la empresa pre tadora de servicios públicos; b) contratos de servicios púb icos; y c) contratos con cláusulas exorbitantes. Ese referente, dice, aclara que las empresas prestadoras de se cios públicos rigen sus actos privados por el derecho co rcial, de acuerdo con la regulación de las sociedades anónimas y en lo atinente a este expediente, JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ no ejerció función pública alguna. Por esas razones, dice, toda empresa de servicios públicos cuando decide invertir sus excedentes de liquidez, ejerce un acto emiientemente privado, regido por el Código de Comercio o por la lely civil. Son actividades que carecen del despliegue de una func ón pública, requisito esencial para extender los efectos de la ley Penal y hacer el símil con la actividad de un servidor público. Advierte que la propia parte civil admitió que la conducta no pod4i ser calificada como peculado, porque los funcionarios de g()/16/ket/ caVoin421, Página 19 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros rei arfe nad°idef(e47 TELEBUCARAMANGA no ejercieron función pública, razón por la cual mal puede aceptarse que sus defendidos LUIS ADRIAN PULIDO y LUZ CLEMENCIA ESCOBAR sean intervinientes en calidad de coautores de ese delito que no se configuró en este

caso. Recaba en la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación en el trámite disciplinario cursado contra YAMIL BECHARA HOUTHON, destacando los apartes donde se concluye que la prestación de servicios públicos no supone el ejercicio de una función pública. Sostiene que si la actividad de prestar servicios públicos no es una función pública, mucho menos pueden serlo las inversiones que una empresa de servicios públicos realiza al interior de la Bolsa de Valores con dinero correspondiente a excedentes de tesorería producto del desarrollo de su objeto social. Señala que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 establece que las personas que se vinculen laboralmente a las empresas de servicios públicos, se consideran trabajadores particulares. Además, en concordancia con el artículo 17 de la misma ley, quienes laboren para las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios "se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968". Página 20 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros Cita in extenso los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de julio y el 28 e junio de 1995, acerca del régimen jurídico aplicable a los se idores de las empresas de servicios públicos que adopten la for a de empresas industriales y comerciales del Estado. Recuerda que TELEBUCARAMANGA ESP es una empresa de servicios públicos del tipo de las anónimas constituida me iante escritura pública No. 1435 de 1997 que por su co posición accionaria es de las llamadas "entidad estatal" en los

tér finos a que alude el artículo 2 de la Ley 80 de 1993; sin e4argo, funciona como una empresa de servicios públicos y esti sometida a las especiales que la regulan. Trae a colación apartes de las sentencias C-318 de 1996 y C 37 de 2003, para sostener que el concepto de función pública es eglado y debe ceñirse al principio de legalidad, y en este caso, insiste, la ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos no prestan función pública sino servicios pú licos, por lo que sus actos se gobiernan por el derecho priv do. Afirma que la equivocación respecto de la calificación jurídica del hecho investigado influyó determinantemente en el desarrollo del proceso y lo porque en esta "vició de nulidad", instancia la Corte no podría proferir un fallo de sustitución sin desbonocer que el marco del juicio es el determinado en la res,lución de acusación, de exclusiva competencia de la Fiscalía. Mefrilliee de cado/haz Página 21 de 84 Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros alí tr yen CA adít(Wer, Además, si la conducta no configura peculado, sino abuso de confianza, el competente es el juez penal municipal y no el penal del circuito, aspecto que toca directamente con el principio del juez natural. La violación denunciada, dice, es una garantía que se integra al núcleo fundamental del debido proceso y por ende, no es subsanable, es trascendente y desquicia por completo el

proceso, obligando a rehacerlo. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, para que en su lugar se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria emitida el 12 de junio de 2006. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial A juicio de la defensa, el Tribunal violó de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 30, inciso final, en correspondencia con el artículo 29, inciso segundo, ambos del Código Penal. Lo anterior, en la medida en que a JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ MORA se le condenó como "coautor" de peculado a título de "dolo eventual", en tanto que a sus representados LUIS ADRIAN PULIDO y CLEMENCIA ESCOBAR DE PULIDO, se les condenó como coautores pero a título de intervinientes. Ntig4da a car4n4 a Página 22 de 84 i Casación No. 36.422 Luz Clemencia Escobar de Pulido y Otros arfe ara e% 6.0S, Advierte que sin entrar a controvertir los hechos ni las