CSJ - Sentencia 36511(19-06-2013)

! Casación 36.511

BERNARDO JOSE SENDOYA HINCAPIÉ y

MARIO TOMÁS MOSQUERA LOPEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta 189 Bogotá D. C., junio diecinueve (19) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con el 5% cargo de la demanda de casación presentada por el defensor del

procesado BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ.

HECHOS: La Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la MNación le entregó a la Dirección Nacional de Estupefacientes la hacienda Gualas, de 1.500 hectáreas y ubicada en San Martín (Meta). La última entidad, a su turno, por sugerencia de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, consignatario de otros inmuebles, el 23 de julio de 2003 le adjudicó el bien en depósito provisional a MOPE LTDA, de propiedad de familiares del mencionado.

Casación 36.511 , , BERNARDO JOSE $ENDOYA HINCAPIE Y MARIO TOMAS MOSQUERA LOPEZ BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ fue designado como administrador de la finca. En esa condición, bajo la dirección MOS:QUERA LÓPEZ, le arrendó el predio el 3 de diciembre de 2¿03 a Jesús María Caballero. Pactaron 32 millones de pesos mensúales y un término de 5 años. El arrendatario pagó por adelantado los 384 millones de pesos correspondientes al

primer año. La novedád no fue reportada a la Dirección Nacional de Estupefacientesé. Y para esconder esa realidad y birlarle a la institución los fendim¡entos del 92% que le correspondían, se suscribió el de diciembre de 2003 un contrato falso entre MOPE LTDA —representada por SENDOYA HINCAPIÉ— y MOSQUERA LÓPEZ, de acuerdo con el cual el primero le arrendaba al úitíimo la hacienda Gualas por la suma de 2 millones de pesos mensí»uales. Este sí lo comunicó el administrador a la entidad estatal,%a la cual —se reitera— se le ocultó la celebración del convenio con Jesús María Caballero y se le dejó de consignar la suma correspondiente al 92% de los 384 millones cancelados por Jesús María Caballero.

- ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Mediarite providencia del 13 de abril de 2007 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotaá, al desatar la aéelación interpuesta contra la preclusión de instrucción decjretada a favor de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y ¡MAR¡O TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, decidió acusarlos por el cargo de peculado por apropiación en cuantía de -

| | 2 Casación 36.511 _ , BERNARDO JOSE SENDOYA HINCAPIE y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ 300 millones de pesos, el primero en calidad de autor material y el segundo de determinador.

2. Tramitado el juicio, el 21 de abril de 2010 el Juzgado 33

Penal del Circuito de Bogotá, condenó a los acusados como

coautores del delito de peculado por apropiación en cuaniía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a77 meses de prisíón, inhabititación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 300 millones de pesos. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3. lLos defensores de los condenadoé apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del falio recurrido en casación, expedido el 14 de diciembre de 2010, le impartió confirmación, con las siguientes modificaciones: 2) Corno en la acusación, consideró determinador a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ y autor a BERNARDO JOSÉ SANDOYA HINCAPIÉ; b) Impuso "de manera permanente” la medida de innabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. á. En contra de la sentencia de segunda instancia los apoderados de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación y la Corte, mediante auto del 22 de agosto de 2012, por el cual se examinaron las demandas en su aspecto formal, decidió inadmitir la presentada a nombre de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ y cuatro de los cinco cargos de la formulada en representación de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ. Se ordenó, en relación con la única —]—— ñ Casación 36.511 BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIC TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ censura que áceptó examinar la Sala, correr trasiado para

concepto a la Procuraduría. QUINTO CARGO DE LA DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ: Violación directa de la ley sustancial. El Tribunal interpretó erróneamente el inciso 5% del artículo 122 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni efegfdos, nt designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quier¿es hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan $ido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ¡legales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en e( exterior”. El ad quem, pese a la claridad de la disposición constitucional en la relación de las inhabilidades derivadas para el condenado pQr delitos contra el patrimonio del Estado, decidió equivocadamente aplicar con carácter permanente “/a pena accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas” que por el mismo lapso de la principal había impuesto la primera instancia. Despojó de esa manera al procesado, de por vida, del dereché3 a elegir, del cual sólo podía privársele durante el lapso de la peha de prisión. Casación 36.511 ,

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MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ

Le solicitó el defensor a la Sala, por último, unificar la posición jurisprudencial en relación con el tema propuesto y restablecerle a su asistido, una vez cumpla la pena principal impuesta, la facultad quebrantada.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA: En criterio del Delegado le asiste la razón al demandante porque en la sentencia del Tribunal, en efecto, no se precisó el alcance de la inhabilitación intemporal impuesta al condenado con fundamento en el artículo 122 de la Constitución Política.

Al referirse el Tribunal “de mañnera genérica” a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas, contrarió el principio de iegalidad “por ausencia de precisión en los términos de la sanción impuesía”. Enseguida el Agente del Ministerio transcribió buena parte de un fallo de la Corte Constitucional en el que se refirió al alcance del inciso 5% del artículo 122 de la Constitución y luego de eilo concluyó “que en el presente caso la inhabilitación intemporal a que se contrae la sanción, opera respecto de la imposibilidad que el acusado pueda ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, ni elegido, ni designado como servidor público, ní celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado”. Esto sin perjuicio de que se cumpla la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas deducida por la primera instancia, según autorización del mismo canon constitucional. Casación 36.511 , ,

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MARIO TOMAS MOSQUERA LOPEZ

El cargo, pues, está llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. En primera instancia, los procesados BERNARDO JOSÉE SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ fueron condenados, por el mismo término de la pena de prisión, a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Este castigo lo impuso la segunda instancia “con carácter permanente de acuerdo a lo previsto en el inciso 5% del artículo 122 Constitucionaf”.

2. El delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 397 del Código Penal trae prevista como sanción principal, “por| el mismo término” de la pena privativa de la libertad, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Esta| pena, de conformidad con el artículo 44 ibídem, priva al condenado de “la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”.

Por su parte, el inciso 5% del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el 49 del Acto Legislativo 1 de 2009, establece: “Sin per¿'uicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados Casación 36.511 BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIE y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,

guienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”, La diferencia entre el texto anterior y el consagrado por el Acto Legislativo 1 de 2004 es que en el nuevo se incluyeron como sujetos de la inhabilidad, los condenados “por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”. La norma original de la Constitución prescribía: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” Se consagra en el artículo 122 Superior, eso es claro, una inhabilitad intemporal, que es sancionatoria porque se origina en una condena penal, como también lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C 652 de 2003. O KmaÉ ad£ a?c € TQnl l— ñ—]]]o=LL D N N N D N Y ; N Z YÉ N »! Vs N N N

Casación 36.511 BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y

MARIO TOMÁS MOSQUERA LOPEZ

3. Si el artículo 397 del Código Penal tiene prevista la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un términc ) determinado, corresponde dilucidar, de cara al

cargo en relaci ón con el cual debe pronunciarse la Sala, si existe compatibilidad | jurídica entre esa disposición y la inhapbilidad permanente consignada en el artículo 122 de la Constitución. La finalidad de la inhabilidad constitucional, según: los términos de lal disposición vigente, es la de impedir que quienes sean condenados en cualquier tiempo por delitos contra el patrimonio esíatai, de lesa humanidad o relacionados con el tráfico de estupefacientes o con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, puedan inscribirse o resultar elegidos en cargos de elección popular, ser designados servidores públicos o contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona. No es| parte de la prohibición constitucional, en consecuencia el ejercicio de los derechos políticos, cuya noción abarca un contenido mayor al del simple desempeño de funciones públicas, segun lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C 652/03 atrás mencionada y lo comparte esta Sala de Casación. En concordancia con el artículo 40 de la Constitución Política “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación; ejercicio y control del poder político”, para lo cual puede: “1, Elegir y ser elegido. Casación 36,511 . . . BERNARDO JOSE _SENDOYA HBNCA?IE y MARIO TOMAS MOSQUERA LOPEZ “2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendes, consultas populares y otras formas de participación democrática. “3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos

libremente y difundir sus ideas y programas. “4, Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. “5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. “6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de laley. “7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley W reglamentará esta excepción y determinará los casos | | | a los cuales ha de aplicarse”. Coh sustento en la norma anterior, se conciluye con el Tribunal Constitucional que si el acceso al desempeno de funciones y cargos públicos es apenas uno de los derechos políticos ciudadanos, no puede inferirse que la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Carta le impida ¿a los condenados allí referidos interponer —a título de ejemploacciones públicas de inconstitucionalidad, participar en elecciones, Casación 368.511 . . BERNARDO JOSE $ENDOYA HINCA?¡E y MARIO TOMAÁS MOSQUERA LOPEZ plebiscitos o referendos o constituir partidos políticos, según se lo autoriza la Constitución. Ahora bien, si en el artículo 122 de la Carta se estableció una inhabilidad vitalicia para los condenados por delitos contra el patrimonio estatal, de lesa humanidad y aquellos relacionados con el narcotráfico o con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, mal podría la Ley disponer frente a los mismos supuestos previstos en la norma constitucional, una

menor duración de la medida sancionatoria. En palabras de la Corte Constitucional, "/a Ley no puede crear inhabilidades menos severas que las que han sido creadas directamente por el constituyente” pues “de permitirse por vía legislativa la reducción de los tiempos de expiación de la inhabilidad, se correría el riesgo de afectar el diseño moral minimo dispuesto por el Constituyente pues nada impediria aplicar el mismo criterio en otras de las inhabilidades intemporales consignadas en la Constituciór”. En concordancia con lo precedente, la inhabilidad de duración limitada para el ejercicio de derechos y funciones ¡ públicas dispuesta para el peculado por apropiación en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, sería en principto inconstitucional por disminuir la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política. En la sentencia C 652/03, sin embargo, el Tribunal Constitucional no la declaró inexequible en consideración a que la inhabilitación prevista en el Código Penal se extiende a más derechos políticos de los incluidos en la norma constitucional. Exactamente esta reflexión condujo a esa Corporación Judicial a considerar exequible el límite temporal legal de la sanción, 10 Casación 36.511 BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ respecto del ejercicio de derechos políticos, e inexequible respecto del ejercicio de funciones públicas. Y fue esa misma la razón para declarar ajustadas a la Constitución Nacional, entre otras, las expresiones “por el mismo término” contenidas en los

artículos 397, 398 y 399 del Código Penal, “bajo el entendido gue no se refieren a la inhabilidad intemporal para ejercer funciones públicas”. á. La Sala, pues, en completo acuerdo con la jurisprudencia constitucional y clarae en cuanto a los contenidos de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas regulada en el artículo 44 del Código Penal y de la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Nacional, concluye: 4.1. En todos los casos de -condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa numanidad o por narcotráfico, se debe imponer en la sentencia la pena de innabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término previsto en el Código Penal. 4.2. Es deseable en la sentencia, a la vez, imponer la sanción permanente del artículo 122, inciso 5, de la Constitución. Pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho. 11 Casación 35.511 , , BERNARDO JOSE SENDOYA HINCAPIE y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ 4.3. La imposición simultánea de las inhabilidades temporal e intemporal no quebranta el principio nom bis in ídem. Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije explicitamente en la

sentencia o no, se entenderá que en los casos aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o designado como servidor público y a contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona. Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro derecho político (menos el de acceso al desempenño de funciones y cargos públicos —Art. 407 de la Constitución—, pues su prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y 'honores que confieran las entidades oficiales, que naturalmente no comporten el ejercicio de una función pública.

5. Así las cosas, es claro que en el caso examinado, como lo conciuyó el Delegado, el Tribunal de segunda instancia transgredió el principio de legalidad al establecer con carácter permanente la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas decretada por la primera instancia con fundamento en el artículo 397 del Código Penal. Al hacerio así, el ad quem definió una duración para la privación de ciertos derechos, más allá de la permitida por la ley.

La Sala, en consecuencia, casará parcialmente el fallo para declarar que la intemporalidad de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone a los procesados solamente en relación con los derechos determinados en el artículó 122 de la Constitución, es decir, inscribirse como 12 Casación 36.511

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MARIO TOMÁS MCSQUERA LOPEZ

candidato a cargos de elección popular, ser elegidos, ser designados servidores públicos y contratar con el Estado, directamente o por interpuesta persona. De los demás derechos políticos no incluidos en la norma constitucional sólo quedan privados por el término fijado en el fallo. En virtud de de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELYE: CASAR parcialmente la sentencia impugnada para declarar que la intemporalidad de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de aerechos y funciones públicas impuesta a los procesados MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ y BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ es solamente en relación con los derechos determinados en el artículo 122, inciso 5%, de la Constitucion Política. De los demás derechos políticos nc incluidos en la norma constitucional sólo quedan privados por el término fijado en el falio. En contra de este pronunciamiento no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. - p d Casación 36,511 . ,

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MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ

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JOSÉ LUIS BARCE " CAMACHO -i' kL L»'L/U(/

MARIA DEL R0&AR?O GON2A!EE'Z MUÑOZ f ". ¡'/ - - [ Á E /¿Z&…¿" Úl¿" '“_'?/ºº——r'—-¿é

UBIA OLANDA NOVA GARCÍA

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