CSJ - Sentencia 36511(22-08-2012)

s s República de Colombia Corte Suprema de Justicia . _ CASACIÓN No. 36511

Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y

MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 313 Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mit doce (2012). VISTOS En esta oportunidad y bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala califica el aspecto formal de las demandas de casación presentadas por los defensóres de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2010 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó con modificaciones la condenatoriá dictada por el Juzgado Treinta y Tres Penal deí Circuito de la misma ciudad el 21 de abril de 2010. Se condenó ¿a los acusados, como autor y determinador, respectivamente, del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a los 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes. epública de Colombia Corte Suprema de Justicia V ,

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Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y

MARIO TOMAS MOSQUERA LÓPEZ HECHOS La Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación entregó a la Dirección Nacional de Estupefacientes la hacienda Gualas .ubicada en la zona rural de San Martín (Meta) con

una extensión de 1.500 hectáreas. l Por sugerencia de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, depositario de otros inmuebies, mediante resolución 702 de 23 de julio de 2003 fue entregada a MOPE Ltda., empresa de propiedad y administrada por familiares de éste, la que recibió la administración con las facultades establecidas en la ley para los secuestres, donde se obligaba a mantener la actividad económica para la cual estaba destinada el bien, protegerlo, ratificar inventarios, pagar impuesto yconsignar a la DNE las utilidades de su administración, para lo cual recibia como contraprestación el 8% de los rendimientos. MOPE Ltda., el 11 de septiembre de 2003 celebró un contrato de inversión con JAIRO DURÁN con el objeto de adecuación y explotación agropecuaria y ganadera de éste y otros inmuebles, donde se pactó una partición de utilidades, de las que el inversionista entregaría al depositario el 15% con destino a la Dirección Nacional de Estupefacientes, previo descuento del dividendo dell 8% a que tenía derecho por virtud de la resolución 702 de 2003. República de Colombia 3 A Corte Suprema de Justicia HA PFA

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Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ El 3 de diciembre de 2003, en Villavicencio el administrador BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ por oferta de Jesús María Caballero y bajo la dirección de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ celebró un contrato de subarriendo de la finca Gualas por valor de 32

millones de pesos mensuales, por un término de 5 años. El arrendatario pagó por adelantado 1 año por valor de 384 millones de pesos, el cual realizó en dos contados, 84 millones en la suscripción del acuerdo y el saldo el 15 de enero de 2004. La novedad no fue reportada a la DNE. Como dentro de las atribuciones otorgadas al depositario estaban las de arrendar pastizales, potreros y explotación agropecuaria, con fecha también de | 3 de diciembre de 2003, MOPE Ltda., representada por BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ, arrendó simultáneamente con el contrato ya suscrito con .Je_sús_Máría Cabaliero, el predio Gualas a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ por una valor mensual de 2 millones de pesos. Como consecuencia de lo anterior del contrato de inversión suscrito con Jairo Durán se adicionó el 16 de junio de 2004, en el sentido de excluir de éste al fundo Gualas. Este nuevo y falaz contrato por menor valor contraído con MARIO TOMÁS sí fue reportado por BERNARDO JOSÉ a la Dirección Nac_íonal de Es)tupefaeientes y pagó el 92% de los 2 millones de pesos. También notició el 3 de junio de 2004 que dadas República de Colombia 4 - . Z Corte Suprema de Justicia _ CASACIÓN No. 36511 Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ las malas condiciones en que había encontrado el predio, había

realizado obras de mantenimiento para su adecuación las que necesitaron de una inversión dineraria. De todas formas ocultó la negociación celebrada con Jesús María Caballero, el recibo de los 384 millones de pesos y se sustrajo de consignar del 92% de ese valor a la Dirección Nacional de Estupefacientes. Conocida la irregularidad, la DNE revocó el depósito concedido y la hacienda fue saqueada como se refiejó en los inventarios recibidos por los funcionarios de esa dependencia pública a MOPE Ltda. ACTUACIÓN RELEVANTE 1.- Mediante resolución de 9 dé marzo de 2006', la Fiscalía precluyó la investigación en favor de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, entre otros, como responsables del delito de peculado por apropiación. Impugnada la determinación por el apoderado de la parte civil y el Agente del Ministerio Público, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de abril de 2007, la revocó y en su lugar los ' Cuaderno No. 3, folio 153. ¡, Corte Suprema de Justicia _ CASACIÓN No. 36511

• Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ acusó” a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, en la condición de determinador y a BERNARDO JOSE SENDOYA HINCAPIÉ como autor material del delito de peculado por apropiación descrito en el inciso segundo del artículo 397 de| cod¡go penal en una cuantía de $300.000.000.00, que fija una pena de prisión de 6 a 15 años,

aumentada hasta en la mitad.

2. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 14 de mayo de 2008 se llevó a cabo la audiencia preparatoria”, el 8 de julio del que corría, 30 de julio y 11 de noviembre de 2009, la vista pública de juzgamiento, al cabo de la cual, el 21 de abril de 2010”, el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, condenó a BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, como coautores del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 77 meses de prisión; multa de 300 millones de pesos; inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Resulta oportuno destacar, que en las motivaciones para declarar la responsabilidad, con relación al acusado MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, el juez precisó, debía responder a título de determinador, diferente a lo expresado en la barte resolutiva, que lo fue como coautor material. Esto dijo el a quo: ? Cuaderno del tribunal, folio 8. Cuaderno No. 4, folio 45. Cuaderno No. 4, folios 55, 113, 176. 5 Cuaderno No. 11, folio 1227. República de Colombia 6 7 Corte Suprema de Justicia Vf - CASACIÓN No. 36511

Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ “Resaltando el despacho que fue el propio MARIO TOMÁS, quien prevalido de las situaciones que atrás han quedado reseñadas, quien ideó y su actitud determinó activamente la conducta de su sobrino y de BERNARDO SENDOYA en la ejecución de esa (sic) atentado contra la administración pública. De ahí el llamado que le hiciera la fiscalía de segunda instancia para que responda en la calidad anotada en dicha pieza procesal. (Destaca la Sala) | 3. Apelada la sentencia por los defensores de los procesados BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, el Tribunal Superior de Bogotá el 14 de diciembre de 2010 la confirmó, con reforma parcial. Así, condenó a BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ como autor material del delito de peculado por apropiación y a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, en la condición de determinador del mismo punible. Para la modificación, partió del contenido de la apelación del defensor de SENDOYA HINCAPIÉ que reclamaba la nulidad de lo actuado, motivado en la incongruencia entre acusación y sentencia, dado que en aquélla lo fue como autor material y en esta se revelaba como determinador, aspecto que llevó a que se precisará que el a quo al respecto dijo que: “Teniendo a Mario Tomaáas Mosquera López como determinador de la conducta delictiva, encuentra que la

participación de Bbernardo José Sendoya Hincapié fue absolutamente activa, cuando esta persona sucedió en la gerencia de MOPE Ltda. a Santiago Jaramillo y en virtud del Cuaderno No. 4, Folio 241, página 16 de la sentencia de primera instancia. | República de Colombia . 7 — Jf; | ír¡¡ ' Corte Suprema de Justicia

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Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y | MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ cargo, suscribió el contrato de arrendamiento por los dos millones de pesos ($2.000.000.00) con el otro procesado, que pese al conocimiento que tenía sobre el contrato con Jesús María Caballero, omitió dar cumplzmzento a la obligación de administrar el inmueble correctamenie, explotarlo y reportar las utilidades obtenidas a la Dirección Nacional de Estupefacientes, dando paso a que se produjera el desmedro patrimonial tantas veces referido. ” Y de ello consideró el ad quem que: “Siendo la inicial petición de la defensa de Mario Tomás Mosquera López la de decretar la nulidad de la actuación, Jundada en la presunta incongruencia respecto del título de participación atribuido en la resolución de acusación y la sentencia emitida en su contra, al haber sido llamado a juicio como determinador, y condenado como autor de peculado por apropiación, debe precisarse que la declaratoria de nulidad es un remedio extremo para corregir vicios de trámite que socaven la estructura del proceso o desconozcan garantias | Jundamentales de las partes, cometidos en desarrollo de la

| actuación, el cual solo es posible aplicar cuando no exista otra | manera menos gravosa de enderezar el desvío o la irregularidad procesal. Ante esta precisión, ha de indicarse que la petición de la defensa técnica no tiene vocación de prosperidad, en el entendido que si bien es cierto, el llamado a juicio efectuado por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en contra de Mario Tomás Mosquera López, lo fue en calidad de determinador de peculado por apropiación, cargo del que se dejendió durante toda la actuación, y en la parte resolutiva de la sentencia fue condenado como autor de dicho delito, tal circunstancia no revela la magnitud | indispensable para anular el procedimiento, en el entendido que al hacer la valoración probatoria y específicamente sobre la participación de esta persona, el Juzgado 33 Penal del Circuito expresó que la misma se suscribía a aquella efectuada en la calificación del mérito sumarial, es decir, como determinador. República de Colombia -- Corte Suprema de Justicia

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Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y

MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ Fue así como se consignó que: “..tuva a su dispasición las persanas que a su pasa la acampañaran en la ejecucián del punible atribuida. Cama la fue en primer términa la ayuda de su sabrina a quien W habilidasamente pusa en ese carga, a fin de que accediera a las pretensianes de su tía MARIO TOMÁS quien desde tiempa | atrás había fundada la saciedad. Designacián en ese carga de |

representante legal que na sala fue estratégica, sina determinante en la cansumación del hecha punible que se había trazada MARIO can su campañera de causa BERNARDO JOSÉ. Pues cama MARIO no padía ejercer a desarrallar tada el andamiaje jurídica par haber sida la persana a quien inicialmente canacieran en la DNE, y atendidas las limitacianes que desde ese punta tenía, más cuanda se le había canfiada el depásita pravisianal de las mismas. Na dudá en ningún mamenta ejecutar la que can antelación había planeada, cantar can el cancursa y apaya irrestricta de su sabrina SANTIAGO y de su calabaradar de tada la vida BERNARDO JOSÉ, para que la secundaran en ese prapásita criminal ... así na estuviera regentanda la firma que había creada, el hecha de estar la mayaría de su familia invalucrada en la - | canstitución y desarralla de la saciedad MOPE LTDA, a na dudaria era el que mandaba, mantenía la dirección de tada el asunta, él manejaba el equipa a su acamada y canfarme a sus canveniencias persanales... Resaltanda el despacha que fue el prapia MARIO TOMÁS, quien prevalida de las situacianes que atrás han quedada reseñadas, quien ideá y planeá la canducta punible atribuida, pues na cabe duda que can su actitud determiná activamente la canducta de su sabrina y de BERNARDO SENDOYA en la ejecución de esa (sic) atentada cantra la administración pública. De ahí el llamada que le hiciera la fiscalía de segunda instancia para que respanda en

la calidad anatada en dicha pieza pracesal.” En tales condiciones, encuentra la Sala que se está frente a una situación que en palabras del tratadista Enrico Rendeti, obedece a un “desliz materia involuntario (lapsus calami)”, situación que a todas luces resulta entendible, objeto de interpretación y corrección a esta altura, motivo por el que para efecto valorativo de esta decisión se asumirá que en la decisión República de Colombia 9 Corte Suprema de Justicia y

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Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIE y

MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ

1 AO de primera instancia se condenó a Mario Tomás Mosquera López como determinador de peculado ipor apropiación. ” __:.fia E r¡…

4. Inconformes con la determ¡nac¡on anterior, los apoderados de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIE y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, interpusieron el recurso extraordinario de casación”, aspecto formal de los escritos de sustentación, que ahora se estudia.

LAS DEMANDAS Los defensores de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ y BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ, presentaron dos líbelos en los que en su orden, se formulan: en la primera, tres cargos motivados en: i) falso juicio de identidad (principal), ii) violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Política (subsidiario), y iil) inconsonancia entre la acusación y la sentencia (subsidiario); y en la segunda, cinco, soportados en: i) falso juicio de identidad, ii) falso juicio de existencia,

¡ií) y iv) falsos raciocinios y v) violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 122 inciso quinto de la Constitución Política, respectivamente. Para una mejor comprensión metodológica, desde ya anuncia la Sala, que por no reunir los presupuestos mínimos de lógica 7 Cuaderno No. 5, folio 204 República de Colombia 10 Corte Suprema de Justicia , CASACIÓN No. 36511 Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ argumentativa, los libelos serán inadmitidos, con excepción del quinto cargo formulado en la demanda interpuesta a favor de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ que por serlo en debida forma será aceptado para su estudio de fondo. Así, se resumirán por separados los escritos y luego en el mismo orden se impartirá respuesta sobre su calificación. 1.- Demanda a favor de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ. Primer cargo Acusa la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá por violar indirectamente la ley sustancial porque incurrió en un falso juicio de identidad cuando al apreciar las pruebas “.../e ofrece a algunas de ellas, y en su conjunto a todas, un sentido que no corresponde a su sentido fáctico”, y excede la capacidad de demostración en que apuntan. Produce una verdad procesal diversa al contenido de la misma, específicamente en lo que atañe al elemento del tipo relacionado con la apropiación de los bienes. Como desarrollo de la censura expresa, que el yerro se presentó cuando los sentenciadores le dieron a los contratos de

arrendamiento, subarriendo y otros documentos -no precisa cuáles-, UN alcance que no correspond.ea l contenido fáctico establecido procesalmente y de este modo, se violaron los artículos 238 y 237 del Código de Procedimien_to Penal.encargados de establecer que las Repúbl¡cad e Colomb¡a Corte Suprema de Justicia

CASACIÓN No. 36511 PAVs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y 1a

; — MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ' + aO ; pruebas se deben apreciar en su con1unto De! mismo meodo, sobre libertad probatoria para acred:tan Ios; elementos del tipo y la eí responsabilidad del acusado. "s N |» i aa í [ z Para el libelista este proceder permutió la transgresión indirecta de los artículos 397 (peculado por apropiación), 6% (legalidad), 10% (tipicidad), 11 (antijuridicidad), 12 (culpabilidad) del CÓdÍQO Penal; y 238 (apreciación de la prueba), 237 (libertad probatoria), 232 (certeza probatoria), y 7% (presunción de inocencia) de la Ley 600 de 2000. Afirma, que de no haberse presentado la tergiversación, distorsión o desfiguración del hecho revelado en la prueba se hubiera exonerado de la imputación por peculado. Trae apartes de las decisiones de esta Sala de 7 de abril de 2010, radicación No. 29939 y 30 de noviembre de 1999, sobre el falso juicio de identidad, para repetir las citas normativas ya destacadas y

la definición de error de hecho, sin vincularlas al caso en estudio, para proseguir con la trascendencia del vicio a partir de la transcripción del último auto citado. Relaciona como medios de prueba alterados: 1.1.- La resolución No. 702 de 23 de julio de 2003 de la que dice, revoca las anteriores -sin precisar cuálesY remueve a algunos depositarios, al tieempo que designa a MOPE Ltida., como tal, de manera provisional del inmueble denominado Hacienda Gualas. República de Colombia 12 Corte Suprema de Justicia

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Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPÉEZ Afirma, que en este acto administrativo en el artículo quinto se otorga la posibilidad de arrendar, cuando se lee: “Conferir a la Sociedad MOPE LTDA, la facultad de celebrar _contratos_de arrendamiento_para los pastizales y potreros_y de explotación agropecuarias sobre los inmuebles entregados en calidad de depósito provisional, de acuerdo con la instrucciones que para cada caso efectúe la Dirección Nacional de Estupefacientes por intermedio de la Subdirección de Bienes. ” (subyadas del demandante). 1.2.- El contrato de arrendamiento suscrito el 3 de diciembre de 2003 entre BERNARDO JOSÉ SENDOYA HICAPIÉ como representante legal de MOPE Ltda. y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, en donde en la cláusula cuarta de contiene: “(...) EL ARRENDATAR]O podrá subarrendar las fincas mencionadas en este contrato o celebrar contratos de asociación

para la explotación agropecuaria del inmueble. ” En el parágrafo primero: “(...) la violación a este clausulado da derecho al ARRENDADOR a exigir la desocupación y la entrega del inmueble, sin neces¡dad de reguerimientos judzcmles o privados a los cuales renuncia.” Destaca, que aquí se acredita que la posibilidad de subarrendar no fue ilegal, como lo pretenden mostrar las instancias porque ello, “lo autoriza la ley que regulaba este contrato” y evoca el artículo 2004 del Código Civil en donde se determina que el arrendatario no tiene la República de Colombia 13 y Te Corte Suprema de Justicia E yHdO O CASACIÓN No, 36511 i Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIE y MARIO TOMAS MOSQUERA LOPEZ facultad de ceder el arriendo o subarrendar a menos que expresamente se le hayan concedido. 1.3.- Refiere, que ctro punto indebidamente apreciado correspondió a lo relacionado con la creación de la sociedad y los fines de esa creación. Cuenta que MOPE Ltda., se constituyó mediante escritura pública No. “002.9” de 16 de enero de 1998 de la Notaría Tercera de Popayán y se inscribió en la Cámara de Comercio del Cauca el 28 siguiente, renovada el 11 de junio de 2003. Precisa, que en la sentencia de primera instancia se dice que MOPE Ltda., fue creada en enero de 1998; sin embargo, en un párrafo anterior y otro posterior, con la pretensión de darle un

contenido criminoso a la creación de ésta, el juez dice: “(...) sino lo que es más importante, era requisito sine qua non, que la adjudicación de estas tierras se hiciera a personas jurídicas legalmente constituidas y que no estuvieran salpicadas de corrupción alguna para que se les pudiera confiar su explotación, surgiendo entonces la necesidad de crear una de esa naturaleza para que no se viera trastocada esa adjudicación y se pudiera adelantar los trámites respectivos.” (subrayado y negrillas del demandante) Luego: “Ahora bien, como.era a este sujeto a quien inicialmente distinguían en el DNE, no le quedaba nada bien que fuera el República de Colombia 14 e= Ku.y _.£', — Corte Suprema de Justicia FC

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(sic) mismo el que siguiera representando a dicha sociedad y es (sic) fue a traves de una jugada maestra decide, cederla a la firma que había creado para esos menesteres, la cual no es otra que MOPE LTDA. (...)” (subrayas y negrilla del demandante). El demandante considera equivocado afirmar, que MOPE Ltda., se creó con fines torticeros y corresponde a un absurdo pensar, que el plan del autor llegaba hasta constituir una sociedad desde cinco años atrás para si algún día servía para tenerla como depositaria provisional de unos bienes que posteriormente recibiría de la DNE y así perpetrar el aprovechamiento i|í'cito de bienes del Estado.

Y dice, que es más, en las Resoluciones 367 y 369 de abril 16 de 2003, y 423 de mayo 9 de 2003, MOSQUERA LÓPEZ fue designado como depositario provisional en su condición de persona natural, no como representante legal de sociedad alguna. 1.4.- Alega, que “en los documentos anexos al pfoceso —sin precisar cuáles-” está claro y no lo fue pára— la Fiscalía y los jueces, que INVERSIONES MOPE Ltda. y MOPE Ltda., son sociedades diferentes con socios diversos, creados en ciudades y tiempos distintos, sin identidad en sus objetos sociales. Esto, para precisar que los supuestos 300 millones de pesos que como dineros públicos girados por Jesús María Caballero (subarrendatario) a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, el que a su vez los consignó a la sociedad INVERSIONES MOPE Ltda., no a República de Colombia 15 Corte Suprema de Justicia _ T .f _ CASACIÓN No, 36511 / ¿/ Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y — MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ MOPE Ltda., fueron desviados como de manera equivocada se afirma en la primera instancia al decir que: “(...) Debe aclarársele también a la defensa, que bien es cierto que el dinero entregado por JESUS MARÍA CABALLERO | (sic) por concepto del sub arriendo no fue a parar a las arcas personales de SENDOYA HINCAPIÉ, sí fue a parar a las arcas de la sociedad MOPE LTDA (...)” Sostiene, que resulta absurda la idea consistente en que los dineros que cambia de manos entre particulares en el legítimo tráfico

de los negocios regidos por las leyes contractuales y comerciales se vuelva público por disposición de los sentenciadores de instancia. La obligación de MOSQUERA LÓPEZ era la de consignar a MOPE Ltda., el valor de $2.000.000.00 mensuales como estaba suscrito en el contrato, sin que haya existido apropiación de dineros como quedó demostrado en el proceso. Las sumas adicionales recibidas por el sub arriendo del bien, permitido por las resoluciones y contratos suscritos conforme a las normas que los regulan, son dineros que no tienen “el carácter de bienes públicos”, por tanto, no constitutivos del delito de peculado por apropiación. | 1.5.- Evoca los artículos 16 (facultades de los destinatarios y depositarios W provisionales) y 22 (derechos, atribuciones, facultades, deberes y responsabilidades de los arrendatarios, administradores y fideicomitentes) del Decreto 1461 de 2000, 638 ' (funciones del secuestre y caución) del Código Civil, para expresar que no República de Colombia 16 Corte Suprema de Justicia E o P

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Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ escapa de su entendimiento que en los negocios entre particulares pueda uno de ellos aprovecharse del otro y cometer delitos de abuso de confianza, estafa, hurto agravado por la confianza, aprovechamiento de condiciones de inferioridad, aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, pero le corresponde en los casos que no proceda de oficio, a quien se considere afectado adelantar la

correspondiente acción, sin que éste sea el caso. En los contratos privados los contratantes cuentan con libertad, garantizada por los ordenamientos que regulan los asuntos comerciales. Cita la sentencia de la Sala de Casación Civil dé 6 de julio de 2007, radicación 11001-31-03-037-1998-00058-01 y de 30 de marzo de 2006, de la Sección Tercera del Consejo de Estado afines al tema, para concluir con la formulación de los siguientes | cuestionamientos, relacionados con las sentencias de instancia: “a. En el supuesto de que Mosquera López hubiese subarrendado el bien por dos millones cien mil pesos, o dos millones . doscientos mil pesos, ¿estaríamos en este predicamento? b. Y planteamos el escenario a la inversa: si el subarriendo se hubiese efectuado por un millón doscientos mil pesos, ¿habría un proceso penal? No. c. Pero sigamos. ¿Quién estaría siendo investigado, juzgado y condenado?” Se responde, que no sería la DNE por el carácter privado de los dineros involucrados. Entonces lo serían los dos acusados. Vuelve a cuestionarse ¿por qué delito?, al igual de ¿cuál sería la jurisdicción, civil o comercial?, para afirmar sín duda alguna que de haberse E 1- | República de Colombia 17 Corte Suprema de Justicia . _ S [ , CASACIÓN No. 36511: ; vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAFI%y5_ MARIO TOMAS MOSQUERA LOPEZ suscitado conflicto, el afectado habría acudido a otras jurisdicciones,

no a la penal, tenía otras posibilidades para resarcir su afectación. Reitera que el sub arriendo de los inmuebles y el recaudo de los dineros por este concepto era permitida en los documentos citados, emolumentos que no tenían la calidad de públicos, los cuales fueron tergiversados por los juzgadores. | Solicita se case la sentencia y se profiera un fallo de reemplazo en que se absuelva a MARIO TOMÁS MOSQUERA como autor de peculado por apropiación. Segundo cargo Anunciado como primero subsidiario, platea que se violó de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Política, al vulnerar el principio de prohibición de “reforma en perjuicio cuando se trata de apelante único. Evoca las sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, radicación No. 28822; de 1 de septiembre de 2010, radicación No. 34695; de 8 de julio de 2003, radicación No. 20704 y de 24 de mayo de 2010, radicación No. 34253, que definen este postulado, la manera adecuada de su proposición en casación y la autoría y participación en el hecho punible, respectivamente, para sin más afirmar, que “las sentencias de instancia” evidencian un perjuicio grave a la situación de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, porque inicialmente en la de República de Colombia 18 TE Corte Suprema de Justicia ! _ CASACIÓN No. 36511 , f i

Vvs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y ;

MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ : y y primer nivel el acusado fue declarado como autor del delito de peculado por apropiación, luego en la de segundo, lo fue como determinador del mismo punible, sin que le permitiera de este modo la rebaja que contempla el artículo 30 del Cádigo Penal, la cual “habría accedido, de acuerdo con lo consignado en la sentencia de primera instancia.” a Trae a colación los apartes de las dos sentencias en los que se realiza la adecuación en la forma de participación; evoca doctrina de Claus Roxin sobre la autoría y finaliza con el reclamo consistente en que al ser declarado coautor de peculado por apropiación en la primera instancia, se le debió aplicar a MOSQUERA LÓPEZ la rebaja que establece el inciso final del artículo 30 del Código Penal que dice: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajara la pena en una cuarta parte.” Porque al suscribir el contrato de arrendamiento con MOPE Ltda., MOSQUERA LÓPEZ no adquirió la calidad de servidor público, condición del sujeto activo exigida por el delito de peculado y al variar su forma de participación de coautor a determinador en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal lo priva del derecho a esta rebaja en la pena.

Para justificarlo, el ad quem atribuyó la equivocación a la ocurrencia de un /apsus calami en el a quo, un desliz material República de Colombia Corte Suprema de Justicia — CASACIÓN No. 36511 ; .. . —

Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y | / W

MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ “ ; involuntario, cuando lo que correspondía era la afirmación como determinador de la conducta, no a la de coautor. Fue errada la forma de corrección implementada por el Tribunal, porque el Juez 33 Penal del Circuifo desarrolló su esfuerzo intelectivo para desembocar en la decisióní d;|1e plasmó y deducir que MOSQUERA LÓPEZ actuó como 993_Ut3f= no, como determinador. El juez de segunda instancia sabía que estaba modificando de forma menos favorable la condición de un apelante único, al variar de manera “caprichosa” su tipo de participación al dejar de explicar el por qué considera que la juez de primera instancia lo condenó como autor queriendo hacerlo como determinador, cuando desplegó en la sentencia las argumentaciones para acreditar lo fue en esa condición —coautor- . El yerro es trascendente porque si se le reconoce al acusado la condición de coautor, debe aplicarse la disminución punitiva de la W cuarta parte. 1 Solicita se case la sentencia y se profiera la de reemplazo en la que la Corte rebaje la pena impuesta a MOSQERA LÓPEZ en los términos fijados para. el interviniente en el .artículo 30 del Código Penal. Tercer cargo República de Colombia 20 Corte Suprema de Justicia _ CASACIÓN No. 36511 Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y — MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ ;: : iPfA,E—T',¡ l Formulado como subsidiario, bajo el amparo de la causal

segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, ataca la sentencia de segunda instancia por vulnerar el principio de congruencia. Dice, que MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ fue llamado a juicio por el delito de peculado por apropiación en la cuantía señalada en la parte motiva de esa