CSJ - Sentencia 36518(09-10-2013)

/ Cf_! ación No. 36518 Rubén MÁ¡? Ospina Suárez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ .l,s. Aprobado acta No. 336 Bógotá, D.C., nueve de octubre de dos mil trece. La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Rubén María Ospina Suárez, contra la sentencia en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, confirmó la condena que le impuso el dJuzgado 4% Penal del Circuito de conocimiento, por los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado. Casación No. 36518 Rubén María Os¡¡ní)£á Suárezy HECHOS El día 10 de enero de 2010, hacia las 7 de la noche, íngresámn en la finca Santa Lucía, vereda Santa Rita jurisdicción de Montenegro, 5 hombres armados y encapuchados, quienes luego de intimidar y amenazar a las personas que se encontraban allí los encerraron en un cuarto. Cuando advirtieron. que los asaltantes se habian..ido, salieron del encierro para descubrir que les habían hurtado diversos . objetos con valor superior a — $20'000.000: En la actuación también se estableció que la señora Mariía Julia Lenis Pérez, fue llevada a otro cuarto por uno de los delincuentes quien la intimidó, lesionó y accedió carnalmente. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en las labores de inteligencia adelantadas por

la _policia judicial, fue capturado Rubén María Ospina Suárez, por lo cual, a instancia de la Fiscalia se Casación No. 3¡65;]3 Rubén Marta Ospina Suájf€37_ cumplieron ante el juez competente las audiencias de legalización de la aprehensión, formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento por los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento, hurto calificado agravado y lesiones personales dolosas, cargos que no aceptó el imputado. Presentado el escrito de acusación y agotado el trámite del juicio, el juzgado de conocimiento, Cuarto Penal del Circuito de Armenia, condenó al acusado a 272 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mjensuales vigentes, como coautor de los delitos de sc%cuestro simple y hurto calificado agravado, al paso q1í1e lo absolvió de los restantes ilícitos imputados:; decisión que apeló la defensa, siendo confirmada por el Tribunal Superior de Armenia?. DEMANDA DE CASACIÓN Tres cargos propone el recurrente al amparo de la causal tercera de casación, de las previstas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, es decir, el manifiesto desconocimiento de las reglas de ! Sentencia del 5 de noviembre de 2010 Providencia del 15 de marzo de 2011 y M¡; .1] O Casación No. 36518 Rubén María Ospiña Suárez produccióri y apreciación de las pruebas sobre las cuales se funda la sentencia, encaminados a denunciar

la falta de aplicación de las normas que establecen el instituto de in dubio pro reo, así como la aplicación indebida de aquellas que tipifican los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado. El primer reproche postula un error de derecho por falso juicio de legalidad; los dos restantes se dirigen a demostrar errores de hecho por falso juicio de existencia (cargo , segundo)l, y por falso juicio de identidad (cargo tercero). Error de derecho por falso juicio de legalidad. Recae, según el actor, sobre la prueba de referencia relacionada con las entrevistas y el reconocimiento fotográfico realizados por el testigo Daniel Andrés Molina Buitrago. La persona mencionada, agrega el actor, no concurrió a la audiencia del juicio oral, según informó el investigador de la Sijín Mario Fernando Rodríguez Ospina, porque cambió de domicilio y de línea telefónica, lo cual condujo a que se perdiera comunicación con él días antes de dicho acto procesal. E A C?Sétión No, 36518 Rubén Marí%º05pina Suárez Merced a la circunstancia narrada, continúa, el juez de conocimiento admitió las entrevistas y el reconocimiento como prueba de referencia, determinación avalada por el Tribunal en el fallo recurrido en tanto consideró que se trata de una situación de fuerza mayor la cual se concreta en la desaparición del decilarante. Para el actor, a pesar de que se invoca en la sentencia la desaparición voluntaria del testigo, no existe prueba de las actividades realizadas por la fiscalia que acrediten la imposibilidad de hacerlo comparecer, únicamente la manifestación del investigador de la Sijin

acerca de la desaparición del testigo, El servidor de policia judicial asegura que realizó actividades de vecindario o de campo tendientes a establecer la ubicación del deponente. “Empero, ninguna constancia anexa, como sería el nombre de las personas entrevistadas, las direcciones de las residencias o finca vecinas en que se llevaron a cabo estas diligencias, las constancias de las entrevistas, la información recibida, etc., que verdaderamente demuestren la fuerza mayor invocada por los juzgadores de instancia” En esas condiciones, no está demostrado el motivo sobre el cual se edificó la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia. Casació;ií£3_o. 36518 Rubén María Ospiña Suárez En ausencia del error denunciado, concluye, la sentencia habriía sido absolutoria por virtud del principio de in dubio pro reo, pues los testimonios practicados en el juicio “dan cuenta gaseosa de las características fisicas del acusado, sin que fueran suficientes para su identificación por sí solas. [La] prueba de referencia fue la base, no solamente de la investigación superflua e incompleta que realizó la Fiscalía a través de la policía judicial, sino el sostén de la sentencia de primero y segundo grado... sin esta prueba de referencia, no había probanzas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y se hubiera hecho impósitiv0 absolver con fundamento en el apotegma tantas veces mencionado.” Error de hecho por falso juicio de existencia. El Tribunal no tuvo en cuenta la declaración del investigador de la defensa Óscar Humberto Mora, quien,

dice el recurrente, a diferencia del funcionario de policiía judicial, ubicó al testigo antes del juicio quien le manifestó que no concurriría “porque no le enviaron la plata para el pasaje”, circunstancia que desvirtúa la fuerza mayor que justificó su inasistencia al referido acto procesal y que, además, demuestra que la parte acusadora no desarrolló las labores requeridas para asegurar su comparecencia. Casación No.)'Irl3li/;6= 518 Rubén María Ospina%iíárcz Avalar como pruebas de referencia admisibles las entrevistas y el reconocimiento fotográfico, en las condiciones indicadas, equivale, en su criterio, “a patrocinar el facilismo que hoy en día caracteriza las investigaciones de la policia judicial, ávida de lograr a cualquier precio los ansiados positivos.” En ausencia de este error la decisión habría sido absolutoria, pues las pruebas practicadas en el juicio, sin las de referencia que las soportan, son insuficientes para dictar sentencia de condena. Error de hecho por falso juicio de identidad. El Tribunal afirmó que “los testimonios rendidos en audiencia de juicio oral por los señores JUAN CARLOS POSADA y Mauricio Bellina coadyuvan lo expresado por el señor [Danilo Andrés] MOLINA...”. No obstante, dice el actor, el testigo Bellina sólo informó que 1) se encontraba con Juliana, Juan Carlos y Adriana Mantilla; ii) Daniel estaba en la cocina a 100 metros de distancia y; 1ii) como características de uno de los asaltantes, refirió un hombre que sudaba mucho, hablaba pausado, tenía

acento paisa, más o menos 1,70 de estatura y tez blanca en lo que dejaba ver el pasamontañas. Casación N0:36518 Rubén María Ospina'“?úárez Por consiguiente, el ad quem pone en boca del declarante lo que dijo el testigo de referencia (Molina Buitrago) “con respecto a que había visto al líder del grupo cuando llegaba con sus padres y los traía amarrados y traía la cara destapada y se puso el pasamontañas cuando lo vio, y eso no fue cierto, ya que Molina estaba en la cocina a unos cien metros de la entrada.” En su criterio, la tergiversación del testimonio de Bellina, a la que se apuntala la prueba de referencia para condenar, propició que el Tribunal estableciera la certeza requerida para adoptar tal determinación. Con base en estos argumentos solicita que se case la sentencia y se absuelva al acusado, por imponerlo así las normas omitidas por el sentenciador. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN La intervención de los sujetos procesales e intervinientes del proceso, se resume de la siguiente manera: El defensor del acusado Ospina Suárez manifestó que reiteraba los argumentos contenidos en el escrito de la demanda. "á Casación No. 36518 Rubén María'“?'spina Suárez La Fiscal Delegada ante la Corte precisó que en realidad no existe prueba con la cual acreditar la existencia de un motivo de fuerza mayor que le impidiera al testigo Molina Buitrago concurrir a la audiencia, sus declaraciones son prueba de referencia inadmisible y, en ese escenario, no puede arribarse a la

conclusión Única de que la persona a la que aluden los declarantes en juicio, sea la misma supuestamente incriminada por el testigo de referencia, más todavía cuando se sabe que los autores de los ilícitos utilizaban pasamontaras. Adhiere, en síntesis, a las pretensiones de la demanda por lo que solicita que se case el falio recurrido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los cargos propuestos en la demanda por violación indirecta de la ley sustancial, con ocasión del supuesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que sirven de sustento a la sentencia, tienen como propósito establecer que la responsabilidad del acusado en los hechos que se le Casacióno. 36518 Rubén María Oá_¡_?ña Suárez imputan, la derivaron los sentenciadores de pruebas de referencia inadmisibles y que los restantes medios de demostración resultan insuficientes para acreditar ese tópico, motivo por el cual debieron privilegiar el apotegma in dubio pro reo, manteniendo indemne la presunción de inocencia que cobija al acusado. En ese orden de ideas, la Corte abordará el tema de la prueba de referencia y la incidencia que pudiera tener en este asunto frente al conocimiento para condenar, o para absolver si como lo afirma el recurrente, los sentenciadores dejaron de aplicar las normas que establecen el in dubio pro reo. Prueba de referencia. La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que en el esquema penal acusatorio previsto en la. Ley 906 de 2004 opera la regla general

según la cual todas las pruebas deben practicarse en la audiencia del juicio oral y público, ante el juez que dirige el mismo y sujetas a la confrontación y contradicción de las partes; exigencias que dimanan de los Oprincipios de ¡mpublicidad, contradicción e inmediación a que se refieren los artículos 377, 378 y 379 de esa codificación, preceptos que, a su vez, desarrollan los principios rectores consagrados en los 10 Casación No. 36518 Rubén María ,_d,5pina Suárez N '¡¡| articulos 15, 16 y 18 ibídem, cuya consagración deviene, al propio tiempo, del mandato constitucional previsto en el numeral 4% del artículo 2% del Acto Legislativo No. 3 de 2002, conforme al cual el acusado tiene derecho a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantias. En relación con el principio de contradicción se tiene dicho que la garantía de controversia no se satisface con la sola posibilidad de rebatir el mérito de la prueba una vez haya sido practicada, sino que se requiere, para satisfacer xrplenamente íese derecho, brindar ñh1a oportunidad a la parte contra quien se aduce la facultad de contrainterrogar al testigo, según así surge del principio rector consagrado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 cuando señala que la prueba debe estar sujeta a confrontación y contradicción. Así surge igualmente del inciso final del artículo 347, en cuanto determina que las exposiciones recibidas por la Fiscalia General de la Nación no adquieren el carácter de prueba

cuando no han sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes. l] e fiE y Casifión No. 36518 Rubén María Ospina Suárez Además de satisfacer los principios en mención, precisa la jurisprudencia de la Cortes, la declaración de be cumplir también la exigencia del conocimiento personal contemplada en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al amparo del cual el testigo sólo podrá deponer sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. Significa lo anterior que, en el nuevo sistema procesal penal, por fegla general, la declaración para que pueda ser considerada en el fallo debe reunir los siguientes requisitos: i) practicarse en el juicio oral y público ante el juez de conocimiento, ii) garantizarse el derecho a la óonfrontación, y ili) el testigo debe referir aspectos que haya observado o percibido en forma directa. Por vía de excepción, el ordenamiento procesal permite que el sentenciador considere, como soporte del fallo, pruebas practicadas por fuera del juicio: la de carácter anticipado, y la de referencia. En relación con la última categoría el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, establece que “Se considera como pruebas de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o ? Cfr. casación del 27-02-13 Rad. 38773 . -- f. EE y , as ñ |I Casación No. 36518 Rubén María Ospina'Súárez D7 w._¿¡.-—l , excluir uno o varios elementos del delito, el grado de

intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la mnaturaleza y extensión del daro irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. La corte ha precisado que la excepcionalidad de la prueba de referencia se fundamenta en su poca confiabilidad+, pues los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatorias. “En su admisión dentro de los procesos penales, empero, incidió el principio de justicia material. Es decir, para Chiesa opina sobre el tema: “La prueba de referencia consiste en recibir como evidencia una declaración que se hiza por fuera de la vista o juicio en el que se ofrcce, justamente para probar que tal declaración es verdadera.” Y acota que el hecho de que no esté sujeta a confrontación “... explica ya la razón de ser de la regla genera! de exclusión de la prueba de referencia: que la parte afectada o perjudicada con la declaración no ha tenido oportunidad de confrontarse con el deciarante... se exciuye la prueba de referencia por su falta de confiabilidad, por su dudoso valor probatorio, y no por ninguna ctra consideración [es decir] no tiene las garantias de confiabilidad de la que se produce mediante testimonio en corte, a saber: i) hecha en el prepio

tribunal en el que.se ofrece como evidencia, ii) bajo juramente, iii) frente a la parte perjudicada por la declaración, iv) frente al juzgador que ha de aquilatar su valor probatorio y, v) sujeta al contrainterrogatorio por las partes que tengan a bien hacerlo.” Tratado de derecho probatorio, tomo II, Publicaciones JTS, primera edición, 2005, páginas 565-566. s Cfr. Senten_<_:ia del 6 de marzo de 2008, radicación 27477. 13 Casación NAÍB6518 Rubén María Ospin _'S__úárez ] impedir la impunidad cuando por circunstancias especiales no puedan asistir los testigos a rendir su declaración en la audiencia pública, el legislador optó por . no prohibirla en forma absoluta. “De todas maneras, en razón del escaso mérito que arroja, estableció en el inciso segundo del artículo 382 que la sentencia Tcondenatoria mno ”podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo así, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, una tarifa legal negativa para menguar el valor probatorio de esa clase de elemento. Ahora bien, en materia de admisibilidad de la prueba de referencia rige el principio de legalidad, en la medida en que sólo se acogerán aquellas que se encuentran enlistadas en el articulo 438 de la Ley 906 de 2004. Según esa disposición, únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el deciarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición

forzada o evento similar, c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar y, d) ha fallecido. También se aceptará la prueba de referencia cuando las $ Cfr. providencias del 24-11-05 Rad. 24323, 30-03-06 Rad. 24468 y 27-02-13 Rad. 38773, entre otras. 14 ¡ 20 M MA y, — “ Casá¿i$n No. 36518 Rubén María Ospina Suárez declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. Con base en el referido literal b) de esa preceptiva, cuando el testigo es víctima de situaciones o eventos similares a los delitos de secuestro o desaparición forzada, la Sala tiene dicho que con tal disposición el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares, En providencia del 6 de marzo de 2008, radicado 27477, precisó: “La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su mnaturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halie disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca á situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.

15 ;] o ¡rj_f' Casación(Né: 36518 Rubén María Ospi"ñ? Suárez “La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida. “La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la via discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.” El caso específico. Los sentenciadores de instancia consideraron que el testigo Daniel Andrés Molina Buitrago, no se encontraba disponible para declarar en juicio y concluyeron que procedía hacer valer como 16 Casación No. 3¡6?] 8 Rubén María Ospina Súárez i prueba de referencia, la entrevista y el reconocimiento fotográfico que realizó ante un funcionario de policía

Judicial, con base en lo previsto por el literal b) del articulo 438 de la Ley 906 de 2004. Según el a quo los soportes fundamentales de la sentencia, estriban en las declaraciones en juicio de Juan Carlos Posada Londoño, María Julia Lenis Pérez, Mauricio Bellina Vergara, “asií como el investigador de la Sijín, Mario Fernando Rodriguez Ospina, en razón a que los tres primeros son testigos presenciales de las hechos investigados, y el último, en su condición de tal, realizó entrevista con el señor Daniel Andrés Molina Buitrago, administrador o mayordomo del predio rústico escenario de los hechos, y quien ante la imposibilidad demostrada de no Xpoder concurrir personalmente a rendir testimonio, el mismo fue objeto de referencia por aquél, tal como lo autoriza el código de procedimiento penal.”7 (Negrilla fuera de texto). La entrevista aludida, agregó, “[fue] introducida como prueba dentro de la audiencia de juicio oral a través del investigador que la recepcionó (sic), ante el hecho de no haberse hallado disponible, o el no haberse ubicado a aquél dadas las circunstancias especiales e insuperables presentadas, como fue el haberse perdido todo contacto y rastro de él en orden a que compareciera a dicha diligencia, desconociéndose por ? Fol. 248 C 1. 17 Casación No. 36518 Rubén María Ospínnguárez M ; E»_"f consiguiente su lugar de residencia, trabajo u otro del cual se pudiera contactar, lo cual se comprobó en este diligenciamiento

a traves de las manifiestas razones esbozadas para la no comparecencia del testigo, es de advertir que al no poderse superar la situación presentada, que se cataloga como fuerza mayor, es admisible dicha entrevista y testimonio del investigador, como prueba de referencia al tenor de lo preceptuado en el artículo 438 del C. de Procedimiento Penal.” (Negrilla no incluida). Por su parte, el Tribunal indicó: “No obstante, debido a que no fue posible que el señor MOLINA BUITRAGO compareciera a dar testimonio a la audiencia del juicio oral pues abandonó la cludad y al parecer cambió su número celular para evitar ser contactado, se introdujo tanto su entrevista como el reconocimiento fotográfico, como prueba de referencia... [esa prueba] ha sido admitida en nuestro ordenamiento jurídico en casos excepcionales, frente a los cuales, el juez debe analizar si se cumplen con alguno de los eventos previstos en el artículo 438 del Cádigo de Procedimiento Penal... Es frente a esta cláusula residual contenida en el literal b del canon en cuestión que fue admitida la entrevista rendida por el señor DANIEL ANDRÉS MOLINA y el reconocimiento fotográfico realizado por él, pues según lo marrado anteriormente se presenta una situación de fuerza mayor la cual es la desaparición del declarante, es por este motivo que se considera debidamente introducida por el juez de instancia como pruéba de referencia al juicio tanto la entrevista como el reconocimiento fotográfico.” 18

L ME E . " ME , '

Casación Ng;¿65 18 Rubén María Ospina puárez La referida circunstancia findisponibilidad del testigo) la

establecieron los juzgadores con la declaración del investigador de la Siin Mario Fernando Rodriguez Ospina, funcionario de policía judicial que entrevistó a Óscar Daniel Molina Buitrago y practicó el reconocimiento fotográfico de uno de los aparentes autores de los ilicitos, y a quien la Fiscalia le encargó la labor de ubicar y citar a los testigos que presentaria en el juicio. Sobre el particular, declaros que luego de las actividades de instrucción descritas, Molina Buitrago se fue de la finca donde laboraba y no volvió a atender las llamadas telefónicas que le hacía. De igual modo, que el testigo expresó temor frente a eventuales represalias, ya que el procesado era de la región y sus familiares vivian allí. Conforme se precisó, el literal b) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, admite que el juez considere como medio de demostración la prueba de referencia cuando quiera que el declarante no pueda concurrir al juicio por encontrarse en situaciones asimilables a la de ser víctima de los delitos de secuestro o desaparición forzada, siempre que ello Sesión del 14 de julio de 2010 19 Casación N0"36518 Rubén Maria Ospirié Suárez obedezca a circunstancias de fuerza mayor que no puedan ser racionalmente superadas. Frente a lo anterior, cabe recordar que el modelo procesal de tendencia acusatoria es un escenario en el que pugnan los intereses de la Fiscalia como titular de la acción penal, con la misión de investigar, acusar y

obtener la condena de los responsables de un delito, y los del acusado quien por su parte anhela que perviva la presunción de inocencia que lo ampara o, por lo menos, que si llega a ser desvirtuada, lo sea en un juicio justo, imparcial, indeclinablemente regido por las normas que conforman el debido proceso legal. En tal orden de ideas, cuando la fiscalia pretende aportar como prueba. una declaración anterior en reemplazo del testimonio que le corresponde presentar en juicio, genera un desequilibrio sobre el acusado, quien verá frustrado el ejercicio del derecho de confrontación en los planos esenciales de interrogar al testigo y controlar la práctica de la prueba, por lo que su suerte puede quedar atada a un relato de dudosa credibilidad consignado en el acta de interrogatorio previo”. “La ausencia de control a los interrogalorios practicados antes del juicio conspira contra la credibilidad del relato, porque es posible que: (i) la versión final sea producto de preguntas sugestivas 0 que de cualquier otra 20 A Casación No, 3áá18 Rubén María Ospina Suárez ! Por ese motivo, la Corte insiste que la admisibilidad de la prueba de referencia en esos casos, debe tener como fundamento situaciones especiales de fuerza mayor razonablemente insuperables, como la desaparición voluntaria del testigo y la imposibilidad de wubicarlo, encontrarlo o tener contacto con él. Según declaró el investigador de la Sijíñ, Mario Fernando Rodríguez Ospina, perdió contacto con el testigo de cargo Óscar Daniel Molina Buitrago, quien cambió su residencia y dejó de responderle las llamadas

telefónicas. Por su parte, el declarante Óscar Humberto Moralo, ínvestigador de la defensa, [prueba que como dijo el actor no fue valorado en la sentencia] afirmó haber tenido contacto con Molina Bulitrago y le manifestó que sabía de la audiencia de juicio oral, pero que no concurriría Iporque no le habían dado los viáticos para desplazarse hasta Armenia. manera afecten la espontaneidad del testigo, (i0) el acta no refleje finalmente lo expresado por el declarante, (iii) el mal uso del lenguaje impida que la información que tienc el testigo se transmita de manera fidedigna al juez. Estos controles no pueden realizarse sino se participa en la formación de la prueba o no se cuenta con la intervención de un tercero imparcial que dirima las controversias sobre estos temas.” Bedoya Sierra, Luis Femando. Prueba de referencia y otros usos de deciaraciones anteriores al juicio oral. Librería Jurídica Comtibros. Medellíin 2013. "9 Sesión de juicio oral del 26 de agosto de 2010 21

Casación No: ;á'6518

Rubén María Ospinaf;uárez í De lo afirmado por estos declarantes en el juicio surge absolutamente evidente que el testigo Óscar Daniel Molina Buitrago, aunque hubiere expresado el deseo de no asistir a la diligencia o que esperaba que le dieran el dinero del trasporte, se encontraba disponible en la medida que se le hallaba telefónicamente, circunstancia que hacía posible su localización fisica y su conducción al juzgado de haber sido necesaria!!.

Entonces, el motivo al que se acudió para hacer valer como prueba de referencia admisible la entrevista y el reconocimiento fotográfico cuestionados, no se ofrece inevitable o imprevisible, es decir, constitutivo de fuerza mayor, pues la Fiscalía sabía que el testigo había cambiado de domicilio y por esa circunstancia, solicitó el 23 de junio de 2010!? que se aplazara la diligencia de juicio oral, sin que hubiere emprendido áctuac:iones eficaces destinadas a localizarlo y contar co151 su Ipresencia en la nueva fecha programada por el juzgado de conocimiento!s, ' El artículo 384 del C.P.P,, establece de la siguiente manera la medida especial para asegurar la comparecencia de testigos: “Si el testigo debidamente citado se negarc a comparecer, el juez expedirá a la Policía Nacional o a cualquier otra autoridad, orden para su aprehensión y conducción a la sede de la audiencia.” Cfr. folio 128 del cuaderno que conticne la actuación del juzgado de conocimiento, 7 17 de julio de 2010 22 Casación T;J_9. 36518 Rubén María Os¡:ipá_¡£º5uárcz E ."'¡¡f' F Según la declaración del investigador Mario Fernando Rodríguez Ospina!, su labor se limitó a llamarlo a un número celular que nunca le respondía, gestión que contrasta con la adelantada por la notificadora del Juzgado >Fromiscuo jMunicipal de Montenegro, comisionado para citar a diversos testigos, quien bajo juramento informó que el 17 de junio de 2010 entabló

comunicación con Daniel Andrés Molina al número 3216137059 y le informó que debia asistir a la vista pública programada para el 24 de junio!s; comunicación que se repitió el 23 de julio, cuando le comunicó que la audiencia se desarrollaría el 26 de ese mismo mes!5, y el 1% de septiembre siguiente oportunidad en la que le avisó que se le requería en la vista programada para el 17 de ese mes. Pueda que el testigo haya expresado telefónicamente que no era su deseo comparecer a la audiencia!”7, pero esa afirmación, por sí sola, no lo relevaba de la obligación de rendir testimonio!s, menos a la Fiscalía como parte interesada y en la cual pesaba la carga de traerlo a la diligencia, ni al director del juicio de ejercer Sesión del juicio aral del 14 de julio de 2010 5 Fol. 119 de ta actuación del juzgado de conocimiento Fol. 169 Ib. " En uno de los informes de la empleada del Juzgado Promiscuo Municipal de Montenegro (23-07-10), se precisa que el requerido Molina Buitrago manifestó que vivía lejos de ese municipio y que “como ya lo había dicho antcriormente a él no le interesa asistir a estas audiencias ni saber nada de esto.” “ An 383CP.P. — 23 Casaciór;1--¿l_%o. 36518 Rubén María Ospi¡¡ñ5 Suárez .Lj;:f 4 la facultad de ordenar su conducción en tanto persistiera en rebeldia. Tampoco puede servir de estimulo para que el ente acusador, en una posición cómoda y conveniente a su

teoría del caso, logre que