CSJ - Sentencia 36578(07-11-2012)

Rerúiblica de Colombia EE a is "%l£»” Cosre Suprema de Justicia , CASACIÓN No. 36578

Vs. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 411 Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012). VISTOS E1 esta oportunidad. bajo la mtualidad de la Ley SO6 de 2004, laSala se pronuncia sobre la probable vulneración de garantías constitucionales dentro del proceso seguido contra JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ, donde el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante fallo de 24 de marzo de 2011, confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté el 2 de noviembre de 2010, que lo condenó como auto?del concurso de delitos de homicidio agravado y homicidio en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones a 34 años y 5 meses de prisión; a la interdicción de derechos y funciones públicas por 20 años; la República cia Colombia Corte Suprema de Justicia _ CASACIÓN No. 36578 Vs. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ prohibición de tenencia y uso de armas de fuego por 15 años; y, le negó la suspensión condicionai de la ejecución de la pena y la prisión domicilaria, Los hechos que metivan esta actuación acaecieron el 28 de octubre de 2008, a las 2:00 horas aproximadamente, cuando en el

barric Santa Bárbara, sitilo denominado Gallera Española de Ubaté, departían varias personas, se presentó una discusión entre José Tobar hijo de JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ y David N., en la cual trató de intervenir Medardo Rivera. En ese momento JOSÉ ANTONIO sacóé de la pretina del panitalón un revólver y lo accionó en repetidas oportunidades ca.isando la muerte a Medardo Rivera. Luego, lo recargó, lo volvió a accionar en varias direcciones e impactó a Jimy Fernaández Rivera, preducto del que le fue dictaminada una incapacidad médico legal de 20 días con secuelas consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.

ANTECEDENTES

1. Aprehendido TOBAR MARTÍNEZ, el 10 de junio de 2009, el juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, legalizó su captura;, se le formuló imputación como autor de los delitos de homicidio agravado en concurso con los de homicidio en la modalidad

Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 36578 vs. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones; e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario. La atribución fue rechazada por el inculpado”.

2. El 26 de junio que transcurría, se radicó el escrito de acusación; el 20 de agosto y 27 de enero de 2010, se verificó la audiencia con tal fin”. 3.- El 17 de febrero se realizó la preparatoria, el 12 de marzo, 4

de mayo, 4 de agosto y 11 de octubre del mismo año, el juicio oral, al cabo del cual se anunció el sentido condenatorio del fallo. 4Así, el 2 de noviembre de la anualidad que corría”, el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, condenó a JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ por los punibles y penas reseñadas.

5. Apelada la sentencia por la defensora del encartado, el Tribunat Superior de Cundinamarca el 24 de marzo de 2011, la confirmó.

6. Inconforme con la determinación anterior, la apoderada de JEOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ interpuso el recurso Folio 11 de la carpeta. Folio 18 de la carpeta.

Cuaderno No. 1, folio 306. Carpeta No. 3, folio 16. República de Colombia á Corte Suprema de Justicia , CASACIÓN No. 36578 Vs. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ extraordinario de casación y la Corte, mediante providencia de 5 de septiembre último, inacmitió la demanda; sin embargo, se dispuso que una vez surtido el trámite de insistencia, el expediente regresara al despacho para estudiar la posibilidad de restablecer garantías vediante el instituto de la casación oficiosa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ha sido reiterada y pacífica la postura de esta Corporación sobre el presupuesto de la motivación de las sentencias, iIneludible tanto en los aspectos jurídicos, como en los fácticos. Precisamente este requisito se encuentra erigido como brerrogativa y componente del debido proceso en el artículo 29 de la

Constitución Política y desarrollado en el estatuto instrumental. Luego de la inexcusable revisión del asunto, advierte la Corte que con ocasión al fallo proferido contra el acusado JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ, en lo atinente a la argumentación de la imposición de condena por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, por el que se le impuso la sanción junto con el concurso por homicidio agravado y homicidio en la modalidac de tentativa, tanto la primera instancia, como el Tribunal, es manifiestamente infundada, declaración judicial que generó el incremento en 1 mes de la pena de prisión y la imposición de la República de Colombia 5 “, , Corte Suprema de Justicia N d x , CASACIÓN No:- 36578 Vs. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ accesoria de la privación del derecho de porte o tenencia de armas por 15 años. - De una parte, porque la Fiscalía no aportó pruebas alusivas a la comisión de la conducta y de otra, porque el juzgador en la sentencia no dedicó esfuerzo argumentativo suficiente y necesario para declarar la certeza probatoria, indispensable para superar la presunción de inocencia predicable a todo procesado. Lo anterior se evidencia con el simple contraste de la sentencia de primer grado, confirmada sin adición argumentativa por el Tribunal, donde se corrobora que sobre este ilícito, solo se llegó a decir”: “Ahora, frente al delito contra la Seguridad Pública aquí también endilgado, esto es, tenemos que si bien el arma no fue recuperada y que por obvias razones no fue posible hacer

experticio técnico, se deduce la idoncidad del arma; toda yez que al fin y al cabo con la misma se consumo el delito contra la vida, eunado que el acusado nunca alfegó el respectivo permiso de autoridad competente. (Destaca la Corte). Así entonces, en esa medida podemos afirmar que el Pracesado .ciertamente ajustóé su comportamiento al supuesto fáctico de las normas que se le enrostran, que están previstas en nuestro ordenamiento penal como ilícitas; y que por tanto le son imputables penalmente, ” A! desatar el recurso de apelación interpuesto contra esta decisión, el Tribunal Superior de Cundinamarca, como ya se acotó, nada dijo sobre el tema, el gue por demás nc fue objeto de 5 Página 2t de la sentencia. Repúñblica de Cotombia 6

E.A" . ?. [UE PENA

V D27 114 TRE Certe Suprema de Justicia , CASACIÓN No. 36578 Vs. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ imp.ignación y en este momento procesal tampoco fue abor!dado por el recurrente en la demanda de casación, menos atin, reclamado por los impugnantes en el trámite de insistencia, situación que desde la visión de la debida fundamentación del fallo constituye una circunstancia equívoca respecto de la cual, la Corte debe pronunciarse de manera oficiosa, en la medida que al detentar una deficiencia en su soporte fáctico conilevó al quebranto de la prerrogativa de presunción de inocencia. Esta Corporación ya se pronunció en dos oportunidades sobre esta temática”. En un primer evento, con ocasión a la insistencia

oficiosa promovida por uno de los Magistrados integrantes de la Sala que no había participado en la decisión de inadmisión de la demanda de casación quien consideró, entre otros aspectos y en relación con la condena por los delitos de porte ilegal de armas, que no es viable mantener su vigencia, cuando se soslaye acreditar la materialidad del punible y la motivación de condena, sea insuficiente en su soporte. En el segundo, atendiendo también a la motivación legal de los fallos, la Corte precisó7, que el punible de rabricación, tráfico y porte de S Sentencias de casación de 83 de junir: da 2014, radicación No. 33202; y de 25 de abril de 2012, radicación No 38542. “ En sentencia de casación 2 de noviembre de 2011, radicación 36544 así lo precisó la Sala: EEl inciso 19 del arlículo 365 del Código Penal |.. ] se compane de los sievientes clementos: () Una phuralidad de acciones: imporiar. traficar, fabricar, ircmsportar, abmacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar. (D Un abjero material, consistente en por lo menos un arma de fuego de defensa personal o en municianos de la misma indale, Y (ki) u1 incrediente, 'sin permiso de autoridad competente”, que es normativo e la medida en que contempla sa valoración de indole jurídica (axtorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o efrcimstoucia predaminantemente fáctica (ro tener el salvocindacio). Corte Suprema de Justicia

_ CASACIÓN No. 36578

Vs. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ armas de fuego y municiones descrito en el artículo 355 del Código Penal, contiene en el supuesto de hecho descrito por el legislador, un ingrediente objetivo del tipo -sin permiso de autoridad competente-, Consistente en la carencia del sujeto activo del comportamiento de la licencia o autorización administrativa para portarlas, elemento que judicialmente y para impartir condena debe estar debidamente acreditado. Del mismo medo, que su demostración no es suficiente con elementos de persuasión relacionados con la mera posesión, tenencia o porte del arma de fuego o de la munición, sino que para ello es necesario partir de datos o hechos de naturaleza objetiva, emanados de los medios conocimiento recaudados durante la audiencia del juicio oral, incluso, estipulación de las partes en ese sentido, que permita conciuir de manera En lo que a este tltimo elemento se refiere, solta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturedeza objetiva, derivados de los medios probatorios recandados Jurante la actiación. (Lo nisto puede predicarse corn cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativas.) La anterior signífica que, para deniostrar en un asurto cmereto la fulta de miorízación legaí para comerciar, distribuir, llevar consigo, el”., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (0, por lo menos, wna estipulación de las partes en ese sentido) «e la cual pueda colegirse, de manera rezonabie, gre el comportemiento

descrito en la ley no estaha amparado por el orden jurídico. Ello, claro está. sín perjuicio de ia aplicación del principio de tibertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 20041 Tartículo 237 de la Ley 600 de 20001 [....]. Sin embargo, si no se parte de una circunstancia 0 fndamento fáctico claro para decidir acerca de hr confienreción de 1al ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoaco podrá presumirse, ní siqera argumenativamente. pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual “cortespondera al órzano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad” 7dl como lo prevé el inciso 2 del articula 7 del Código Procesal Penal [inciso ?” del anículo 234 de la Ley 600 de 20001. En este arden de ideas, ..) si m funcionorio propone ima máxima empírica sin contar con material probatorio del cual haya podido derivar el emnciodo fáctico abjeto de demostración, concuilcarú la presunción de inocencia si por esa vía declara demostrada ia circimstancia relevante para la confirnración del tipo abjetivo”. 8 “Artículo 365, Fabricación, tráfico y porte de armas de fuegn o municiones. El que sít permiso de antoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuva, venda, seminisire, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrira en prisión de. .. (Destaca la Sula). República de Colombia 5 Carte Suprema de Justicia

_ CASACIÓN No. 36578

Vs. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ razonable y fundada que la posesión a tenencia del arma o munición adolece de amparo jurídico. Es decir, que haya una prueba para determinar la inexistencia de salvoconducto a nombre del agente, sin dejar de lado el principio de libertad probatoria rector en el ordenamiento procesal penal, contenido en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004. Agrega la Corte, que en el evento en que no se cuente con la circunstancia como fundamento fáctico para declarar la ocurrencia del ingrediente objetivo del tipo -sin permiso de autoridad competente-, ésta no se puede presumir argumentativamente, porque se desconocería el mandato legal por el cual se impone la carga de la prueba en el órgano de persecución penal; y en donde se pretenda superar esta exigencia mediante la proposición de una máxima empírica sin soporte probatorio para el enunciado fáctico esencia de acreditación, se incurre en la transgresión de la presunción de inocencia, si por ese camino se deciara demostrada un elemento relevante para la configuración del hecho punible. Es claro, que en el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, los jueces de instancia, consideraron demostrado el éupuesto “sin permiso de autoridad competente” componente de artículo 365 del Código Penal a partir de una motivación insuficiente y diametralmente opuesta al deber ser del derecho a la presunción de inocencia, a páftir de la deducción cimentada en que “...oda vez que al fin y al cabo con la misma se consumó el delito contra la vida, aimado a que el acusado mmea allegó el

respectivo permiso de cutoridad competente. ” República de Colombia — e Corte Suprema de Justicia _ CASACIÓN No. 36578 Ys. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ Del discernimiento del fallo se entiende, pues no se "precisa de esa manera, que parte de una regla de la experiencia que carece de generalidad y universalidad, conforme a la cual, quien causa el deceso de una persona con un arma de fuego y no allega a la investigación penal la licencia expedida para su porte, es porque carece de ella, la llevaba sin el permiso de autoridad competente. Razonar de esta forma, vulnera la garantía de la presunción de inocencia consagraca en el artículo 7% del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual, la carga de la prueba sobre la responsabilidad penal recae en el organismo a cargo de la persecución penal. Por tanto, es incuestionable que era a la Fiscalia Generat de la Nación, quien le correspondía demostrar que TOBAR MARTÍNEZ a quien se le reprecha el comportamiento constitutivo del delito de porte ¡ilegal de armas no contaba con la autorización legal para ello. Se patenta así equivocada la deducción de los falladores al dar por acreditado este supuesto, con la escueta argumentación consisiente en que el acusado no lo aportó y desde allí, ergir la materialidad y antijuridicidad del comportarsisnto. Es claro, que el fallador cuando advirtió la deficiencia probatoria en el juicio para demostrar el delito de porte ¡legal de armas aspiró .a construir, sin éxito, una regla de la experiencia y así acreditar, la ausencia del salvoconducto.

República de Colombia 10ray = Coríe Suprema de Justicia _ CASACIÓN No. 36578 Vs. JOSÉ ANTONIO TOSAR MARTÍNEZ La deducción que expresó se convierte en una falacia argumentativa, al no superar lo que podría ser una probabilidad, distante, se itera de las características de generalidad y universalidad, proplas de las máximas de la experiencia. Sin más, los jueces de instancia invirtieron la obiigación orgánica de rango lega! y constitucional de la Fiscalía General de la Nación para probar los comportamientos y elementos constitutivos de un delito; y sin reparo, desconocieron la proscripción expresa contenida en el inciso tercero del artículo 7”, ibidem, conforme a la cual en ningún caso podrá Invertirse. Por tanto, se debió en su lugar advertir la ausencia de prueba sobre este tópico, declarar la duda y resolvería en favor del encartado. Con esta omisión, se dejó de aplicar el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 —presunción de inocencia, duda probatoria y prohibición para invertr la carga probetoria, violación indrrecta de la ley sustancial, que llevo a la apiicación indebida del artículo 365fahricación, tráfico y porte de armas de “uegc y municionesXel Código Penal, yerro que a Corte ahora debe restaurar. Para restablecer la garantía conculcada se casará de oficio y “Articuto 75 Presunción de inncencia e in dubio pro ren. Tada persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre sa responsahilidad pesal,

En consecnencia, corresponderá al ñrgano de persecución penal la carga de la prieba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del pricesado. Hn ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoría deberd exístir convenciniento de la responsubilidead nenal del acusado, as ulid de toda qdida.” República de Cotombia 1 = ra =1. Corte Suprema de Justicia ¡ CASACIÓN No. 36578 Ys. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ parcialrente la sentencia impugnada, en el sentido de revocar la condena impuesta a JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTINEZ por el ilícito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. De este modo se le absolverá por este delito, con las consecuentes punitivas que haya lugar. Como el a quo, en decisión confirmada por el Tribunal, le impuso por el concurso de hechos punibles de homicidio agravado, homicidio agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico o porte de amas de fuego o municiones una pena de 34 años y 5 meses de prisión, donde por el último de las conductas determino e individualizó el quantum de 1 mes, será ésie, el que se debe sustraer, donde de la operación aritmética se arroja un resultado para por imponer 34 años y 4 meses de prisión. Dado que la pena accesoria de prohibición del ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó en el máximo legal de 20 años, no se altera, por tanto, no sufrirá modificaciones.

Diferente acurre con la pena privativa de otros derecnos consistente en la prohibición para ejercer el derecho a la tenencia y porte de armas, el cual por sustracción de materia de la condena que la genera. habrá de revocarse. En lo demás, el fallo del Tribunal deberá permanecer incólume. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia y por autoridad de la ley, República de Colombia 12 Corte Suprema de Justicia _ CASACIÓN No. 36578 Ys. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ RESUELVE PRIMERO: CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones que fue acusado, por los motivos expuestos en precedencia.

TERCERO: En consecuencia, imponer como pena definitiva a JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ 34 años y 4 meses de prisión, como autor de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio.

CUARTO: Revocar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que le había sido impuesta a JOSÉ ANTONIO

TOBAR MARTÍNEZ.

QUINTO: En todo lo demás, el fallo impugnado no sufre modificaciones.

SEXTO: Ciífese para audiencia de lectura del fallo. Contra esta dec: 1on no proceden recursos. ... , N //!—NN N .

Notifíduese, cúmplase y devuélVase al Tribunal de origen. y '

JOSÉ LF(í) /o

/” Repúbsica de Colombia 13 Certe Suprema de Justicia , CASACIÓN No. 36578

Ys. JOSÉ ANTONIO TOBAR MARTÍNEZ ¿ /=”' ”ÍÍÍ s - '——¿¿y¿—…… M p - _7,..- — + '3

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO, CASTRO CABALLERO -

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SARIOÍB&XZAL£EZ MUÑOZ GUSTAV ENR!QUF MALO FERMÁNDEZ

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PERMISO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA vx xx -<.—'.- r - N ;%x/¡ AE %/¿ d¿ /

/ NUBIA YOLANZA NOVA GKRC!A

, Secretaria.