CSJ - Sentencia 36597(28-03-2012)

CASACI 36.597

JAIME TROCONIS SANTODOM O y otros

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 108Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se resuelven los recursos de casación interpuestos por Jaime Troconis Santodomingo (procesado) y por el defensor de Pedro Pablo Herrera Vásquez y Jaime Orlando Arboleda Palacio contra la sentencia del 13 de diciembre de 2010, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y los condenó, en calidad de coautores, por el delito de hurto calificado y agravado. HECHOS En la noche del 1 de noviembre de 2002 se realizó un falso allanamiento en el apartamento 602 del edificio Atalaya de la Diagonal 91 número 4B-85 de esta ciudad, en el que participaron varios individuos, algunos servidores públicos, entre ellos un

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JAIME TROCONIS SANTODO GO y otros Fiscal, un Procurador, agentes de la Policía Nacional y otros parti4ulares simulando pertenecer a entidades estatales. Ese procedimiento no fue ordenado dentro de investigación penal alguna y quienes en él intervinieron violentaron la caja fuerte que se hallaba en la residencia y se apoderaron de aproximadamente US $350.000 dólares, $115.000.000, armas de

fuego y otros objetos de valor. Para llevar a cabo el fingido oper$tivo, integrantes de la banda contactaron a Jaime Troconis Santodomingo, Procurador Delegado para la Policía Judicial en ese entonces, quien a su vez hizo empalme con Pedro Pablo Herr ra Vásquez (economista) y con Jaime Orlando Arboleda Pala io (abogado). Lo ar terior tiene su génesis en lo denunciado el 22 de mayo de 2002 por la Fiscal Local, Gloria Smith Gualdrón Suárez, en donde puso en conocimiento que el 14 de ese mes y año fue abordada por un individuo "Jhon" que le pidió colaborar en la realización de un falso allanamiento y como contraprestación recibiría una impoktante porción de lo hurtado.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por virtud de asignación especial', la Fiscalía 70 Seccional de Bogotá ordenó apertura de instrucción el 6 de noviembre de 2002i, a la cual fueron vinculados, mediante indagatoria, Jaime Trocbnis Santodomingo, Pedro Pablo Herrera Vásquez, Jaime Folio 10 y 11 del cuaderno original n°. 1. 2 Folio 104 y 105 Id.

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Orlando Arboleda Palacio y Juan Andrés Gómez Castañeda; y, en ausencia, Carlos Hernando Estevez Amaya, Carmen Pilar Vargas Aldana, Gerardo Alfredo Ospina Araujo y Fredy Mateus Hernández3. El 18 de marzo de 2103 el Fiscal impuso medida de aseguramiento de dete ción preventiva a Troconis Santodomingo, como posible coautor de hurto calificado y

agravado. Igual determinaci n adoptó el 19 de mayo de 2003 respecto de Arboleda Palaci•y Herrera Vásquez4. El 6 de junio de 2003 susti uyó a tos nombrados la detención preventiva por la domiciliaria El 6 de agosto de 2003 la F scalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá modificó l grado de participación atribuido a los procesados mencionados, ara dejarlos como cómplices y, en consecuencia, les concedió la libertad provisional6.

4. Clausurada la etapa instruc iva, el 18 de noviembre de 2003 la Fiscalía 70 Seccional de Bo tá profirió resolución en la que impuso medida de aseg ramiento a Jaime Troconis Santodomingo, Pedro Pablo errera Vásquez y Jaime Orlando Arboleda Palacio y los acus junto con Juan Andrés Gómez Castañeda, como coautores del delito de hurto calificado y agravado; también acusó a artos Hernando Estevez Amaya y

3 Folios 89 a 208 del cuaderno original n°. 1 4 Folios 99 a 124 del cuaderno original n°. 9 y 208 a 252 del cuaderno original n°. 11. S Folios 28 a 32 del cuaderno original n° 12. 6 Folios 56 a 98 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. f CASACI - 36.597 JAIME TROCONIS SANTODOM GO y otros Carrhen Pilar Vargas Aldana como coautores de hurto calificado y agr ado y autores de concierto para delinquir; así como a Ger rdo Alfredo Ospina Araujo por el concurso de concierto para

deli quir y cohecho para dar u ofrecer. Precluyó investigación en favor de Fredy Mateus Hernández'. ,pelada la decisión, el 19 de julio de 2004 la Fiscalía 13 Del Bada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó los nu erales 1 y 2 de la parte resolutiva, con la modificación de acu4ar a Jaime Troconis Santodomingo, Orlando Arboleda Palacio y Pedro Pablo Herrera Vásquez como cómplices de hurtlo calificado y agravado. Confirmó en lo demáss. fl Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá avo ó conocimiento y, por virtud de medidas de descongestión, env ó la actuación al 6° Penal del Circuito Especializado de DesCongestión de Bogotá.

7. Durante el trascurso de la audiencia pública -sesión del 16 de noviembre de 2006el Fiscal solicitó la variación de la calificación jurídica respecto al grado de participación de los señ res Troconis Santodomingo, Arboleda Palacio y Herrera Vá uez, para pasarlos de cómplices a coautores9. Adjuntó escrito sustentando tal modificación

10. Fol os 89 a 208 del cuaderno original n°. 14. Fol os 234 a 258 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. 9 Fol os 202 a 207 del cuaderno original n°. 19. 10 Fclios 208 a 223 Id. 4

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JAIME TROCONIS SANTODOMI y otros El asunto se remitió nuevamente al Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que finalizó la audiencia

pública, y el 22 de enero de 2008 profirió sentencia en la que condenó a: Jaime Troconis Santodomingo, Pedro Pablo Herrera Vásquez, Jaime Orlando Arboleda Palacio y Juan Andrés Gómez Castañeda a la pena de 72 meses de prisión e igual término de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el delito de hurto calificado y agravado, en calidad de coautores; Carlos Hernando Estevez Amaya a 120 meses de prisión e igual término de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautor de hurto calificado y agravado y autor de concierto para delinquir; Carmen Pilar Vargas Aldana a 138 meses de prisión e igual término de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por hurto calificado y agravado, en calidad de coautora, y autora de concierto para delinquir agravado, y Gerardo Alfredo Ospina Araujo a 82 meses de prisión, igual término de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cohecho por dar u ofrecer y concierto para delinquir, en calidad de autor. Les negó la condena de ejecución condicional y no les impuso la obligación de pagar daños y perjuicios". La decisión fue apelada por tos defensores de Jaime Troconis Santodomingo, Pedro Pablo Herrera Vásquez, Jaime Orlando Arboleda Palacio y Carlos Hernando Estevez Amaya, así como directamente por este último. 11 Folios 79 a 127 del cuaderno original n°. 21.

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JAIME TROCONIS SANTODOMI O y otros El Tribunal Superior de Bogotá, en falto del 13 de'diciembre de 21010, declaró prescrita la acción penal respecto de los delitos de doncierto para delinquir y cohecho por dar u ofrecer, por lo que dispuso cesar procedimiento por tales conductas punibles a favoir de Estevez Amaya, Vargas Aldana y Ospina Araujo. En consecuencia, modificó los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva del ?roveído de primera instancia y condenó a los dos primeros a 96 Íneses de prisión como coautores de hurto calificado y agrivado e igual término para la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Confirmó en lo demás12. Los defensores de Arboleda Palacio y Herrera Vásquez reclarriaron prescripción de la acción, lo que fue negado por el Tribunal en auto de 22 de febrero de 2011 13. En proveído del 10 de payo de 2011 el no repuso el proveído14. ad quem LAS DEMANDAS Jaime Troconis Santodomingo En nombre propio y actuando en su condición de abogado titulado, Troconis Santodomingo identifica los sujetos prodesales, las decisiones proferidas y sintetiza la actuación procÍesal surtida, para luego proponer dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, que fundamenta así: 12 Fol os 25 a 57 del cuaderno original n°. 1 del Tribunal. 13 Fol os 1 a 4 del cuaderno original n°. 2 del Tribunal.

14 Fol os 37 a 44 del cuaderno original n°, 2 del Tribunal. 6

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JAIME TROCONIS SANTODOMIN y otros Primero: Nulidad por falta de competencia del funcionario judicial, en los términos del numeral 1 del artículo 306 de la Ley 906 de 2004. Se violó el artículo 29 de la Constitución Política porque fue condenado por un juez que no tenía competencia para conocer de la conducta de hurto calificado y agravado, por la que fue llamado a juicio y condenado. Recuerda el contenido del artículo 5 de la Ley 504 de 1999. En su sentir, la competencia residía en los jueces del Circuito ordinarios, conforme al artículo 77, numeral 1, b, de la Ley 600 de 2000. La trascendencia radica en que no fue juzgado por el juez natural, lo que desconoció el debido proceso (cita sentencias de la Corte Constitucional y dé la Corte Suprema de Justicia, esta última con radicado 8732 del 17 de abril de 1995). No es posible traer a colación la figura de la conexidad porque a pesar de que fue juzgado con otros procesados, lo cierto es que no hay unidad de sujeto activo, tampoco comunidad probatoria ni de denuncia porque lo que se dio fue una acumulación por razones de conveniencia y de economía. Las pruebas que lo incriminaron no tuvieron incidencia como medio de convicción en las sentencias de los otros 15 encartados por concierto para delinquir, quienes se delataron entre ellos, y en su gran mayoría se acogieron a sentencia anticipada.

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JAIME TROCONIS SANTODOM GO y otros Soltita se decrete la nulidad de lo actuado y se envíen las dili/encias al juez competente para su juzgamiento. Setndo (subsidiario): Al amparo dé la causal segunda de tr casación, alega falta de consonancia entre la sentencia y los cargos formulados en la resolución de acusación. La fiscalía de primer grado lo llamó a juicio en calidad de coautor de hurto calificado y agravado, pero al resolver la apelación la de segunda instancia le degradó su participación a cómplice. Dur nte la audiencia de juzgamiento el fiscal especializado pidió variar la calificación aduciendo un evidente error de su superior jer rquico, al considerar que la acusación hecha por aquél fue err da o contraria a la ley, y el fallador lo condenó acogiendo tal modificación. La riscalía falló en ese procedimiento porque la variación sólo podía tener lugar por error, pero no por equivocación del supérior, sino por cambio en el nomen juris, o por prueba sobL eviniente, no antecedente como lo hizo el fiscal (cita las senencias de esta Sala del 23 de abril y 2 de julio de 2008, radicados 29339 y 26122, respectivamente). Prefrnde se subsane la irregularidad y se le condene como córnplice, haciendo la correspondiente redosificación punitiva. 8

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JAIME TROCONIS SANTODOMIN y otros La trascendencia se refleja en que con la rebaja de una sexta parte a la mitad por la calidad de cómplice, tiene derecho a que

se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no soto por cumplir con el requisito objetivo sino porque el juicio de reproche por ese grado de participación es menor, carece de antecedentes penales y su entorno familiar indica que no requiere ejecutar físicamente la pena. En el evento en que se le niegue la suspensión condicional, pretende se le otorgue la prisión domiciliaria. Aporta declaración extra juicio y certificaciones de conducta y de antecedentes disciplinarios. A favor de Pedro Pablo Herrera Vásquez y Jaime Orlando Arboleda Palacio El defensor relata los hechos, la actuación procesal y los fallos proferidos para luego proponer un único cargo con apoyo en la causal segunda de casación, por existir incongruencia entre la sentencia y los cargos formulados en la acusación. Estos son sus argumentos: Recuerda el contenido del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal y la importancia que tiene la resolución de acusación, para señalar que no hubo error en la calificación y menos prueba sobreviniente que determinara variarla. Para que tenga lugar el instituto de la variación es necesario que se verifiquen unos presupuestos, los que no se dan en este caso. 9

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JAIME TROCONIS SANTODOMIN y otros Mediante resolución de segunda instancia la fiscalía Delegada ante el Tribunal determinó que sus representados debían respOnder como probables cómplices y esa decisión quedó ejetoriada, por lo que debió ser respetada por el juez de conoOmiento. Como ello no ocurrió, se atentó contra la segt4idad jurídica, toda vez que no hubo error ni tampoco

"hechos sobrevinientes"15. Esa variación no debió hacerse porque, además, dentro del proceso no fueron mencionados sus prohijados y solo tuvieron un encuentro ocasional con los intervinientes que no genera amistad alguña. Lo declarado por Moyano y Amarillo es contradictorio, pues mientras uno dice que estuvieron en OMA de la 17, el segurdo lo niega. Aunque Arboleda Palacio incurrió en conttadicciones durante la indagatoria, ello se debió al med4camento que tomaba para ese entonces. Pretende se declare la extinción de la acción penal por preSripción de la acción derivada del delito de hurto calificado agraVado en el grado de cómplices. Para tal efecto aduce que si se t ene que la pena está fijada entre 4 y 10 años, más el aumento por el agravante, es claro que luego de ejecutoriada la reso ución de acusación trascurrieron los términos a tos que se refieren los artículos 83 y 86 de Código Penal, pues pasaron 6 años, 7 meses y 22 días. 15 Folió 184 del cuaderno original n°. 1 del Tribunal. 10

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JAIME TROCONIS SANTODOMI O y otros Solicita se case el fallo para, en su lugar, se declare la prescripción de la acción penal por el delito de hurto calificado y agravado en grado de complicidad, y se cumpla con la finalidad de unificar jurisprudencia así como la realización del derecho objetivo. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal solicita a la Corte no casar la sentencia ni

declarar la nulidad solicitada toda vez que a los censores no les asiste razón. Estos son sus argumentos: Demanda presentada por Troconis Santodomingo. Primer cargo. La instrucción y la calificación cobijaron no solo al procesado recurrente sino a otros siete ciudadanos por diversas conductas punibles, pero todos bajo un mismo núcleo fáctico (allanamientos ilegales, utilizando prendas y documentación oficial, apropiación de dinero y de bienes muebles). La actuación de Troconis Santodomingo está estrechamente ligada con la de los demás condenados, algunos de ellos confesos del punible de concierto para delinquir. Los testigos lo identificaron como la persona encargada de contactar a varios fiscales amigos (recuerda el contenido del pliego acusatorio). I I

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JAIME TROCONIS SANTODOM GO y otros l presente caso se dio aplicación al artículo 91 de la Ley 600 de 000, y el de mayor jerarquía era el juez especializado por tener competencia para juzgar el delito de concierto para delihquir. Si bien la prueba utilizada para condenar al procesado no fue utilizada para acusar a los involucrados en el concierto para delinquir, lo cierto es que los elementos tenidos en cuenta para acusar a estos últimos sí sirvieron de base para declarar la responsabilidad del recurrente. Seglindo cargo del mismo libelo y único propuesto por el defensor de Herrera Vásquez y Arboleda Palacio. Los falladores sí observaron el principio de congruencia en aplicación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 porque la variación respetó el núcleo fáctico de la imputación y se ajusta a

la j risprudencia sentada desde la providencia del 14 de febrero de 002. Los procesados tuvieron la oportunidad de conocer la variación y de lejercer su derecho de defensa. La actuación se ciñó a lo preVisto en la ley y se garantizaron los derechos de los sujetos proCesales, toda vez que el Juez de conocimiento dio apertura a la audiencia pública de juzgamiento el 16 de noviembre de 2006, mo ento en el que el Fiscal manifestó acudir al artículo 404 ref rido para variar la calificación y presentó escrito de 14 folios sustentando su pedimento; después corrió traslado a los sujetos procesales, que expresaron inconformidad con la modificación y 12 CSAACIÓ/ JAIME TROCONIS SANTCO r/4 pidieron suspensión para realizar un estudio más profundo, lo que fue atendido por el Juez. Solamente el apoderado de Herrera Vásquez y Arboleda Palacio adjuntó memorial reclamando se desechara el cambio de calificación y se recibieran tres testimonios. La ley prevé el cambio de calificación por error, tal como tuvo lugar en esta ocasión.

CONSIDERACIONES

1. La metodología a seguir Son dos las demandas presentadas. En la primera -la suscrita por Troconis Santodomingose formulan dos cargos, y en la segunda -a favor de Herrera Vásquez y Arboleda Palaciose propone una única censura.

Dado que existe similitud respecto a uno de los reproches, el relacionado con el de defectos de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, su estudio se abordará de

manera conjunta.

2. Nulidad por falta de competencia del funcionario judicial que adelantó el juicio 2.1. Antes de examinar el cargo propuesto por Troconis Santodomingo, la Sala debe dejar claro que a pesar de que esa irregularidad no fue expuesta por su defensor al sustentar el

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JAIME TROCONIS SANTODOMI y otros recurso de apelación, ello no conduce, a descartar la per se, cenlura por ausencia de interés, en tanto la competencia es factpr determinante de la garantía del debido proceso por des onocimiento del juez natural, de modo que, de comprobar la Cor la existencia de tal irregularidad, debería dejar sin efecto la actuación para que fuese el juez competente el que adelantara el juicio. 2.2. Dice el impugnante que fue juzgado por un funcionario que carecía de competencia para conocer del delito que le fue imputado, toda vez que el conocimiento para el punible de hurto calificado y agravado está asignado a los jueces del Circuito ordihario, no del especializado, como ocurrió, y que en este caso no ra viable aplicar el principio de conexidad. Tal actuaciónsost enedesconoce el artículo 29 de la Constitución Política por ue no fue juzgado por el juez natural. 2.3. Revisado el plenario es evidente que Troconis Sanodomingo fue llamado a juicio tan solo por el punible de hurtp agravado y calificado. No obstante, también se vinculó a Carlps Hernando Estevez Amaya, Carmen Pilar Vargas Aldana y Gerardo Alfredo Ospina Araujo, quienes fueron acusados por

concierto para delinquir16. Esa conducta punible, como bien lo destacó el Tribunal Superior en auto del 1 de septiembre de 2006 17, cuando resolvió el recurso de apelación propuesto por el defensor de Arboleda 1 16 7 El L !timo de los nombrados también por cohecho por dar u ofrecer. Folios 78 a 86 del cuaderno original n°. 19. 14

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JAIME TROCONIS SANTODOM O y otros Palacio contra la decisión del a quo de negar una nulidad por factor de competencia , era para ese momento de conocimiento 18 de los jueces especializados, tal como lo ha reconocido en diversos pronunciamientos esta Corporación19. Por estar asignado a esa justicia especializada el conocimiento de uno de los delitos investigados, justamente el de mayor gravedad, tal competencia arrastraba igualmente la de conocer de los demás por el factor de conexidad. 2.4. Al respecto, aduce el censor que en el caso concreto no existía conexidad por inexistencia de comunidad de prueba, de unidad de sujeto activo y de denuncia, y, además, porque las pruebas que lo incriminaron no fueron la base de la condena de los demás procesados. Es ostensible su equívoco, de donde emerge que sus reparos van dirigidos a restar credibilidad a los argumentos en los que se soportó su condena. En efecto, de la resolución de acusación se extracta que la investigación tuvo como génesis la denuncia presentada por la Fiscal 171 Delegada ante los juzgados penales municipales, doctora Gloria Smith Gualdrón Suárez, la que dio lugar a diversas

diligencias de investigación y verificación, y éstas arrojaron la existencia de una agrupación delictiva. Así mismo, consta que 18 Aunque en esa instancia procesal el motivo de impugnación se centró en el disenso respecto del conocimiento para el concierto para delinquir simple. 19 Por citar tan solo uno, véase el auto del 10 de junio de 2003 (radicado 20.980), en el que se resolvió una colisión negativa de competencia entre el Juzgado 2° Penal del Circuito de Santiago de Cali y el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de descongestión de la misma ciudad. 15

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MIME TROCONIS SANTODOMIN y otros Troc mis Santodomingo acudió ante la fiscalía instructora, sin que subiese aún vinculado, para que le fuera recibida versión sobro los hechos, la que no se llevó a cabo pero posteriormente se le escuchó en injurada. Bajo ese orden, sería insólito asegurar que la investigación no tuvo ki mismo origen o unos hechos carentes de nexo común De o .ro lado, en las sentencias condenatorias se dejó claro que la responsabilidad de Troconis Santodomingo se extrajo luego de l valoración íntegra de todas las pruebas aportadas al proc4ssoo y que fueron las mismas que determinaron igualmente la respcInsabilidad de otros procesados -Estevez Amaya, Vargas Alda a, Herrera Vásquez, Arboleda Palacio, Gómez Castañeda y Ospi a Araujo-. Véase, por ejemplo, que para el a quo fue dete minante para proferir condena en su contra lo declarado

por armen del Pilar Vargas Aldana 20. Y, al respecto, el Tribunal consi eró: ...desde este momento, se puede afirmar sin temor a equívocos, que (III señalamiento de CARLOS HERNANDO ESTEVEZ AMAYA, JAIME TROCONIS SANTODOMINGO, JAIME ORLANDO ARBOLEDA PALACIO y PEDRO PABLO HERRERA VÁSQUEZ, dentro las presentes diligencias no fue fortuito, por el contrario, sus nombres, cargos, ubicaciones y Características, e incluso el modo de participación fue saliendo a flote medida que avanzaba la investigación, así CARMEN PILAR VARGAS ALDANA persona que tras el allanamiento efectuado por el Ente investigador el 8 de noviembre de 2002, al inmueble ubicado en la Calle 101 12-14 apartamento 303, en pro de dar captura de GERARDO 20 Folicis 35 de la sentencia y 113 del cuaderno original n°. 21. 16

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JAIME TROCONIS SANTODO GO y otros OSPINA ARAUJO señaló ese mismo día a éste y otras personas como integrantes de una organización delincuencia( que se dedicaba al hurto de bienes en cabeza de reconocidos criminales y que para el caso (.4 n21. específico "Y es que si tenemos en cuenta la indagatoria que rindió CARLOS ALIRIO MOYANO GUERRERO22, el 21 de noviembre de 2002, donde señaló que llamó al celular 3102562524 al Procurador JAIME TROCONIS (fl. 8 co 3), sirviendo de enlace entre éste y los demás integrantes de

la organización criminal, estando de presente en la reunión que se llevó a cabo en el restaurante Salerno, donde además, estuvieron el citado Procurador, Pedro Pablo, un señor de gafitas (...). Así mismo, relató como del encuentro inicial, el Procurador TROCONIS Delegado para la policía Judicial, le manifestó que ALEJANDRO le había dado unos dólares..."23. "Y ello guarda total armonía, con lo señalado por ALEJANDRO AMARILLO RUBIO en su indagatoria del 6 de diciembre de 2002, pues señaló cómo en la reunión que sostuvieron a finales de octubre de 2002, en el establecimiento comercial "Oma" de la carrera 7 con calle 17 de esta ciudad, estuvo presente "JAIME" catalogado por el indagado como Doctor de la Procuraduría, a fin de concertar con PILAR y otras personas el negocio (allanamiento) a realizar al día siguiente (...) reiterando el 2 de mayo de 2003, en esta oportunidad, ya como declarante, que JAIME TROCONIS asumió la tarea de conseguir al Fiscal (...), luego, tal testimonio o versión, muestra de manera sencilla y diáfana como TROCONIS fue puente entre la organización liderada por GERARDO ALFREDO OSPINA ARAUJO y CARMEN PILAR CARGAS ALDANA, pues nótese que fue quien finalmente ubicó y contactó a

ESTEVEZ AMAYA."24

21 Folios 20 del fallo y 44 del cuaderno del original n°. 1 del Tribunal. 22 Consta en el proceso que se acogió a sentencia anticipada. 23 Folios 23 del fallo y 47 del cuaderno del original n°. 1 del Tribunal

24 Folios 25 del fallo y 49 del cuaderno del original n°. 1 del Tribunal. 17

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JAIME TROCONIS SANTODOM GO y otros Lo lanterior denota que sí se dieron los presupuestos de conexidad echados de menos por el censor y que sus plaliiteamientos son tan solo un mecanismo distractor para encubrir sus desacuerdos frente a la valoración probatoria hecha en las instancias y a las inferencias extractadas. El largo, en consecuencia, no prospera.

3. Causal segunda común a las dos demandas. Incongruencia entre la sentencia y la resolución de acusación 3.1 Ambos recurrentes encaminan su censura por la vía de la catisal segunda de casación, para afirmar que al resolver el rec rso de apelación la fiscalía de segunda instancia les varió el grao de participación para llamarlos a juicio en calidad de có plices. Sin embargo, el fiscal de primer grado desconoció tal act y modificó la calificación acudiendo al artículo 404 del CóCligo de Procedimiento Penal, a pesar de que no se cumplieron los presupuestos exigidos para que ello tuviera lugar.

En su criterio, el error que previó el legislador en el referido articulo no se puede predicar de equivocaciones del superior, por lo tiue se vulneró el debido proceso y se desconoció la seguridad jurídica. 3.2. Previamente a ocuparse sobre el fondo del cargo, la Corte considera importante recordar su jurisprudencia en torno a la congruencia y, en especial, a los casos en que el fiscal o el juez 18

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JAIME TROCONIS SANTODOMIN y otros de conocimiento, atendiendo las previsiones del artículo 404 de

la Ley 600 de 2000, pueden modificar la calificación jurídica. 3.2.1. El principio de congruencia constituye un límite al Estado a la hora de definir el proceso penal, e implica que solo puede condenarse a una persona por los cargos que en forma clara y específica se le hayan formulado en la resolución de acusación. La acusación tiene carácter vinculante porque marca el límite fáctico y jurídico en que se desarrolla el juicio, de modo que no puede ser desconocida por el tallador en detrimento del procesado. Al constituirse como pieza fundamental dentro del proceso, como acto complejo integrado por la resolución del fiscal de primera instancia y la dictada por el de segundo grado, con las modificaciones que éste le introduzca, es de obligatoria observancia por el juzgador al momento de proferir sentencia. De tal manera, que no podrá adicionar agravantes, pero sí absolver o condenar de manera atenuada respetando el núcleo central de la imputación25. 3.2.2. Un instituto inescindiblemente vinculado con el de congruencia es el de la variación jurídica, previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000: "Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, 25 Sobre el punto puede consultarse, entre otras, la providencia del 27 de julio de 2007 (radicado 26.4687). 19

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JAIME TROCONIS SANTODOM O y otros forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de

una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:

1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la 1 ecesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a aliada y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la udiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de lla a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.

Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el raslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica T de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes. i los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia S pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.

2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella.

Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al

numeral primero de este artículo. Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 20

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JAIME TROCONIS SANTODOMI O y otros Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados." De acuerdo con lo trascrito, en el juicio y a instancia del juez o de la fiscalía es viable variar la calificación jurídica siempre que no se modifique el núcleo central de los hechos imputados y sea para agravar la situación del enjuiciado, para lo cual habrá de respetarse sus garantías y otorgársele la oportuni