CSJ - Sentencia 36947(05-09-2012)

República de Colombia 7 _ Única Instancia. Rad. 36.947 =3 J // . Jorge Hernán Mesa Bot?) - Corte Suprema de Justicia : a Sala de Casación Penal w

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N331 Bogotá D. C., cínco (5) de septiembre de dos mil doce (2012). VISTOS Resuelve la Corte la situación jurídica del Representante a la Cámara JORGE HERNÁN MESA BOTERO, vinculado a esta instrucción como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación y constreñimiento ilegal. HECHOS 1.. Los ciudadanos Cecilia Grajales Pulgarín y Celestino Avendaño Osorio, en desarrollo de un consejo comunal realizado por la Presidencia de la República en el mes de noviembre de 2007, presentaron un escrito que luego fue enviado a la Fiscalía como denuncia, a través del cual se quejaron de la labor de JORGE HERNÁN MESA BOTERO, Gerente del Fondo de Vivienda Popular de Manizales, por supuestas irregularidades sucedidas en la construcción de los proyectos de vivienda de interés social denominados Altos de Santa Ana y Portón del Guamo de esa ciudad, en los cuales se invirtieron subsidios nacionales y Página 1 de 37 República de Colombia ; Única Instancia. Rad. 36.947 i Jorge Hernánz Mesa Boter0¿---“ Corte Suprema de Justicia | Sala de Casación Penal | | municipales, canalizados a través de la: Fiduciaria Central S.A, siendo la Caja de la Vivienda Popular de Manizales la gestora de los

proyectos y luego la interventora de la contratación. Sostuvieron que numerosas familias ¡firmaron un contrato de promesa de venta con la citada Caja de Vivienda Popular, entidad que les ofreció soluciones multifamiliares consistentes en apartamentos de 42,72 metros cuadradosj cuya estructura básica estaba compuesta por dos habitaciones, una cocina, sala comedor, baño y un patio de ropas, igualmente ef¡conjunto tendría zonas verdes y comunes propias de un proyecto lde propiedad horizontal. El precio del inmueble se estableció en $17/900.000 lo que significó que el metro cuadrado costaba $410.007. Lcéas compradores pagaron la mayor parte del valor de las viviendas con los subsidios y el saldo, una suma cercana a los $3 600.000, con rec¡ursos propios. En desarrollo de la construcciór?, sostuvieron, fueron “obligados” a firmar un “otro sf” de la pro¡i11esa, con el objeto de modificar las soluciones de vivienda a casas (unifamiliar) sobre lotes de 35,15 metros cuadrados, pero con una¿ construcción de 29,98 metros cuadrados,bon una sola habitación, Et=;3pacios reducidos, con fitraciones de agua y materiales de mala Falidad, además de un precario desarrollo urbanístico. : ¡ Por este motivo, dado que el muni¿ipio de Manizales y el gobierno nacional aportaron buena cantidad de los recursos provenientes de subsidios, consideran que los constructores se apropiaron del equivalente a 12,74 metros cuadrados de construcción, que en el total de viviendas construidas arroja un considerable saldo constitutivo de peculado áor apropiación.

I Página 2 de 37 República de Colombia Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa BoteroCorte Supre;na de Justicia Sala de Casación Penal

2. Con base en lo anterior, el 16 de enero de 2008, la Fiscalía 11 Seccional de Manizales, dio inicio a la correspondiente investigación preliminar de conformidad con el procedimiento señalado en la Ley 600 de 2000. Recaudados varios elementos de prueba, esa misma Fiscalía, el 23 de septiembre de 2010, procedió a abrir instrucción y escuchó en indagatoria a JORGE HERNÁN MESA BOTERO, diligencia que se llevó a cabo el 22 de noviembre siguiente.

Mediante “orden de remisión de diligencias" del 22 de junio de 2011, la Fiscalía instructora envió el expediente a la Corte Suprema de Justicia al establecer, a través de constancia solicitada al Secretario General de la Cámara de Representantes', que el indagado había sido elegido Representante a la Cámara para el periodo constitucional 2010-2014, posesionado desde el 20 de julio de 2010 y actualmente en ejercicio. Una vez llegaron las diligencias a esta Corporación, mediante decisión del 3 de agosto de 2011, se deciaró la nulidad de todo lo actuado por faita de competencia de la Fiscalía Genera de la Nación, invalidación que retrotrajo el trámite a la fase de indagación preliminar, dejando incólume el recaudo probatorio practicado hasta ese momento. El pasado 11 de abril se dispuso la apertura de investigación y fue escuchado nuevamente en indagatoria el Representante a la

Cámara JORGE HERNÁN MESA BOTERO, luego de lo cual se entra a resolver su situación jurídica provisional. ' Folio 350 cuaderno 2 Página 3 de 37 Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa Boterg . Corte Suprema de Justicia .f_" Sala de Casación Penal IDENTIFICACIÓN DEL SINDICADO JORGE HERNÁN MESA BOTERO se identifica con cédula de ciudadanía 19.366.014 de Bogotá; nacíól en Samaná (Caldas) el 6 de mayo de 1959;: sus padres son Hernán y Graciela; casado - con Gloria Estela Zuluaga Ramírez,; de profesión economista; se desempeña como Representante a la Cámára y cuenta con oficina en la ciudad de Manizales en la calle 21 número 21 — 12 of. 203, su correo electrónico es jomesaboQOgmail.com y sus teiéfonos son 3015787347 y 3104558464. INDAGATORIA En la diligencia, el sindicado manifestó que los terrenos sobre los cuales se realizaron los proyectos Altos de Santa Ana y Portón del Guamo, pertenecían a la Caja de Vivienda Popular de Manizales de la que era su gerente, obteniéndose la elegibilidad de 336 soluciones de vivienda para el primero y 55 para el segupdo. Por esta razón, se suscribió con la Fiduciaria Central un encarglo fiduciario, facultándola para escoger al constructor a través de una convocatoria pública, con un pliego de condiciones en el cual se señaló la posibilidad de efectuar modificaciones al proyecto. | Acepta que vio con buenos ojosi los cambios a las

especificaciones técnicas de los proyectos, pues atendiendo al estrato en el que se construía, era conocido el clamor de la comunidad de que se les permitiera un “desarrollo progresivo” de las viviendas, en tanto les atraía la posibilidad futura de levantar un segundo o tercer Página 4 de 37 Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa Botegp>/ Corte Suprema de Justicia - Ú;/' Sala de Casación Penal piso, como también desarrollar actividades comerciales, propósito difícil de lograr con las construcciones en altura. Enfatizó que para no perder el control de las obras, la Caja de Vivienda, luego de seleccionada la constructora MIV S.A, ejerció la interventoría, la cual se desarrolló bajo parámetros legales y, especialmente, velando por la debida inversión de recursos, labor que cumplió la doctora Lucía Dusan, empleada de la Caja. Sobre la cesión de los contratos, aclara que ello hacía parte de los compromisos adquiridos por los promitentes compradores con la Fiduciaria, de ahí que hubieran ido a firmar voluntariamente. Acepta como probable que algún funcionario de la Caja les hubiera insinuado a los compradores que al no firmar el otro si perderían los subsidios, pero no como una amenaza, sino fruto del cumplimiento de lo pactado inicialmente. Destacó que la construcción de una casa es innegablemente más costosa que edificar apartamentos, pues se deben implementar especiales acometidas de servicios públicos e incurrir en costos de urbanismo, entre otras cosas, tal como sucedió en Altos de Santa Ana y Portón del Guamo. Agregó que esa menor área de construcción

igualmente se compensó, con la mayor área de terreno que debió utilizarse para la construcción de las viviendas adicionales que resultaron de haber “acostado los edificios”. Descalificó el trámite de la acción de grupo adelantada ante un juzgado administrativo de Manizales, en tanto no fue designado un perito experto para que avaluara las construcciones, sino a un “toño Página 5 de 37 Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa Bote/r/pf 7 uA d Corte Supreina de Justicia - 7 .f(:' Sala de Casación Penal acomodado”, lo que sumado a una “inspección judicial sesgada” y la falta de defensa de la Caja de Vivienda, propició medidas judiciales equivocadas. Destaca las conclusiones a las que llegaron los peritos designados por la Fiscalía y la Corte, quienes avaluaron las vivienda en cifra cercana a las pactadas con cada uno de los compradores. !

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 7% del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, la Corte es competente para investigar y juzgar los delitos cometidos por los miembros del Congreso en uso de sus funciones o que de haber cesado en ellas, mantengan relación con Iasºmismas. | Así las cosas, en esta actuación síe investiga a JORGE HERNÁN MESA BOTERO, quien se ha a|creditado que ejerce el cargo de Representante a la Cámara por la Lircunscripción electoral del Departamento de Caldas dentro del periodo constitucional 20102014 y que tomó posesión el 20 de julio de 2010% según certificación de la Subsecretaría General de la Cámara de Representantes. i En estas condiciones, la Corte es competente para conocer de . . - | . esta investigación, pues aun cuando los hechos materia de esta actuación acontecen con anterioridad a su vinculación a ese cuerpo legislativo, el sindicado ostenta actualmente esa investidura. ? Ley 600 de 2000

? Folios 116, cuademno original No. 1. Página 6 de 37 República de Colombia Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa Botero _Corte Suprema de Justicia m£ Sala de Casación Penal

2. El artículo 354 de la Ley 600 de 2000 señala que la situación jurídica debe definirse en los casos en que proceda la detención preventiva, es decir, cuando el delito tenga señalada pena mínima igual o superior a cuatro años de prisión o tratándose de las conductas punibles expresamente previstas en el inciso 2% del artículo 357 ¡bídem.

Una de las imputaciones efectuadas al congresista, tal como lo hizo la Corte en diligencia de indagatoria, se concretó en el delito de peculado por apropiación que señala el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, es por ello por lo que la situación jurídica debe ser resuelta en cuanto ese delito tiene señalada pena mínima superior a cuatro años de prisión. Es también claro, que la detención preventiva se impone cuando obren a lo menos dos indicios graves de | responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en

1 el proceso, siempre que, además, concurra alguna de las finalidades que justifique la limitación a la libertad personal. Así las cosas, corresponde a la Corte establecer, en primer lugar, si los elementos de prueba recogidos prestan mérito para imponer o no medida de aseguramiento y, en caso dado, verificar la concurrencia de los fines de la detención preventiva.

3. Hasta este momento procesal y con los elementos probatorios recaudados, es posible inferir como probable, qué JORGE HERNÁN MESA BOTERO, en su condición de Gerente de la Caja de Vivienda Popular de Manizales, a través de la cesión de las promesas de compraventa firmadas con los destinatarios de Página 7 de 37

República de Colombia Única Instancia. Rad. 36.947 > Jorge Hernán Mesa Boteros.7 Corte Suprema de Justicia A Sala de Casación Penal ! subsidios para viviendas de interés social de los proyectos Altos de Santa Ana y Portón el Guamo, los cuales se construyeron en su mayor parte con dineros gubernamentales, y su posterior cesión a la Constructora MIV S.A, permitió que ésta persona jurídica recibiera un mayor pago por las obras, con lo cual se actualizaría el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, como pasa a verse: 3.1. JORGE HERNÁN MESA BOTERO se vinculó como Gerente de la Caja de Vivienda Popular de Manizales, tal como aparece en el certificado de tiempo de sewibios expedido por dicha entidad, desde el 17 de marzo de 2001 hasta el 21 de julio de

2005. I 3.2. Frente a su gestión y actividades ;!Jara el desarrollo de los

proyectos Altos de Santa Ana y Portón ldei Guamo, el acervo probatorio y su propia manifestación en indagatoria, indican que gestionó y logró la elegibilidad de esos pro|yectos destinados a la construcción de vivienda de interés sociai en la ciudad de Manizales, declarados elegibles por FINDET1ER el 28 de octubre de 2004 con los certificados BO-2004-0226 y Bi0-2004-02255. En estos certificados, se encuentra que el primer proyecto se conformó por 55 soluciones de vivienda, con una inversión estatal de $984500.000 y, el segundo, por 336 viviendas, con una inversión de $6.014400.000. También se dejó consignado que los proyectos fueron estudiados y evaluados conforme a la propuesta presentada por JORGE HERNÁN MESA BOTERO, Gerente de la Follo 91 cuaderno 2 Folio 76 anexo 3 Página 8 de 37 República de Colombia Úlnica Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa Botero?7 E Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Caja de Vivienda Popular de Manizales, la cual contaba con planos arquitectónicos definidos proyectados en apartamentos en edificios de 3 pisos, en otras palabras, para Altos de Santa Ana eran 56 edificios para completar un total de 336 soluciones de vivienda, mientras que Portón del Guamo estaba conformado por 5 edificios para un total de 30 apartamentos, en tanto se construirían 25 casas, para un total de 55 viviendas. 3.3. El valor presupuestado para cada solución de vivienda (tipo ! de interés social) era de $17.900.000 y los recursos para la

construcción provenían de las siguientes fuentes: D $7.636.000, de un subsidio del Gobierno Nacional, canalizado a través de FONVIVIENDA, para familias afectadas por desastres naturales y consagrado en la Resolución 039 de 2003 de esa entidad; i) — $6.684.000, de subsidios del municipio de Manizales; y li1) — $3.580.000, que las familias adquirentes debían aportar con recursos propios o solicitar ante el sector financiero. 34 La Caja de la Vivienda Popular de Manizales no solamente obró como promotóra de los proyectos, sino que, además, era la propietaria de los terrenos sobre los cuales se desarrollaron las obras, la cuales se guiaron por la normatividad correspondiente a la construcción de viviendas de interés social”. Folio 290 cuaderno 2. Certificación de FINDETER 7 Ley 388 de 2007 (art. 36), Ley 812 de 2003, el Decreto 975 de 2004, el Decreto 2060 de 2004 y la Resolución 966 de 2004 del Ministerio del Medio Ambiente. - Página 9 de 37 República de Colombia Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa Botero 7 Corte Suprema de Justicia / Sala de Casación Penal = Por señalamiento expreso de esas disposiciones legales y reglamentarias, para el manejo global de los dineros y los desembolsos correspondientes, se constituyó un encargo fiduciario con la Fiduciaria Central S.A. 3.5. Como promotor de los proyectos, el representante legal de la Caja de Vivienda Popular de Manizarles, ahora investigado,

firmó los contratos de promesa de compraventa con los adquirentes de las viviendas de interés social a partir lde| mes de octúbre de 2004. En cuanto a los términos de este contrato, eran claras las especificaciones del área vendidá y el precio pactado. Así se encuentra en las copias de algunas de esas promesas de compraventa allegadas al expediente, en |las cuales se estipuló que se entregarían apartamentos con un área de construcción de 42,72 metros cuadrados, con un valor tota¡ de $17 900.000, esto significa que el metro cuadrado de construcción era de $419.007; que constaban de “un (1) hail, escaleras exteriores de uso común; salón comedor, dos (2) alcobas, un (1) baño y una (1) cocina con área de ropas”. 3.6. En las promesas de compraventa no se pactó cláusula alguna que facultara la modificación del proyecto, cambio de las especificaciones técnicas o merma en el metraje de construcción, por el contrario, en dichos instrumentos se consagró una clausula de incumplimiento, señalando que: “el contratante que incumpliere Por ejemplo, la fimada con Leyai Jael Holguin Arias el 19 de octubre de2004; folio 28 anexo original 1 Página 10 de 37 República de Colombia Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa BOÍC,W É Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal alguna o algunas de las cláusulas de este contrato de compraventa, se hará acreedor a una multa equivalente a UN MILLÓN DE

PESOS ($1.000.000)...”.

Quiere decir lo anterior, que conforme a dichos actos contractuales, a los promitentes compradores simplemente se les ha debido entregar lo prometido, mucho más cuando los proyectos, por tratarse de vivienda de interés social, estaban precedidos de una elegibildad expedida por FINDETER con precisas especificaciones. 3.7. No obstante lo anterior, desconociéndose las cláusulas contractuales, se encontró lo siguiente: En diligencia de inspección judicial llevada a cabo por la Corte Suprema en la Caja de Vivienda Popular de Manizales, se pudo comprobar que a pesar de haberse firmado las promesas de compraventa desde el mes de octubre de 2004, en un fecha posterior -14 de diciembre de 2004la Fiduciaria Central, encargada de la escogencia del constructor, divulgó el pliego de condiciones y términos para su selección?, situación que era plenamente conocida y avalada por la Caja de Vivienda. En este documento, no obstante iniciar detallando que se construirían edificios, los montos de los aportes estatales, municipales y de otro orden, con los que se construirían las viviendas, en consonancia con lo pactado en las promesas de Folio 16 cuaderno 2 Página L1 de 37 República de Colombia Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa Botero¡¡< 7 Corte Suprema de Justicia AU Sala de Casación Penal í compraventa, se consignaron dos figuras ho contempladas en las promesas de compraventa: la primera, referida a que el constructor

recibirá la cesión de los contratos y sustituiría en sus derechos y obligaciones a la Caja de Vivienda Popular de Manizales; y, la segunda, sobre la posibilidad de que el constructor seleccionado pudiera optar por una construcción diferente a la inicialmente programada. Al efecto, respectivamente, se estipuló:

2. El constructor oferente de las viviendas deberá recibir la cesión de la totalidad de las promesas de compraventa fimadas por la Caja de Vivienda Popular de Manizales.

Contraerá, por lo tanto, las obl¡gac¡ones y derechos adquiridos por las partes en la firma dei este documento.” “11. El oferente constructor podrá ¡ofrecer en venta los inmuebles a construir en los términos que prevean los diseños y licencias que posee la Caja, o podrá optar por una oferta completamente diferente, en cuyo caso deberá cumplir con los requisitos que se describen en el capítulo 1V.” (se destaca) Además, se consignó en este pliego de condiciones, que en caso de que el constructor optara por una p¡ropuesta alternativa, se debían cumplir una serie de condiciones, entre las que se precisó: “ _La célula básica de. cada unidad de vivienda debe tener en cuenta un área construida cubierta ígual Q superior a veintiocho metros cuadrados, incluyendo como mínimo un baño completo, el Página 12 de 37 República de Colombia =a Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa Bote%-º / A Corte Suprema de Justicia 7 | Sata de Casación Penal área de cocina y ropas, el espacio de salón comedor y una

alcoba.. Luego de la convocatoria paral a escogencia del constructor mediante publicación en el diario La Patria de la ciudad de Manizales"', la Fiduciaria Central, el 30 de diciembre de 2004, seleccionó a la constructora MIV S.A.?? 3.8. Quiere decir lo anterior, que en el pliego de condiciones ofrecido para la escogencia del constructor, nacen dos figuras, como son la cesión del contrato y la modificación de los proyectos. La primera, la cesión, fue materializada por JORGE HERNÁN MESA BOTERO, representante legal de la Caja de Vivienda Popular de Manizales, el 12 de mayo de 2005, al firmar un documento privado con Germán González Gómez, representante de la constructora MIV', a través del cual cedió la posición contractual de la Caja de Vivienda Popular de Manizales en los contratos de compraventa. Mientras que la segunda, la modificación de los proyectos, fue materializada por la Constructora MIV S.A, mediante documentos suscritos en el mes de julio de 2005, adicionando cada una de las promesas con los respectivos compradores a través de un “otro s/”, en las que los adquirientes aceptaban la cesión de la posición ' Folio 20 cuademo 2 "! Folio 36 cuademno 2 '? Datos que además aparecen en el Acta de Adjudicación de la convocatoria; folio 33 cuadeno 2 " Folio 114 cuaderno 1 Página 13 de 37 Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hemán Mesa Botero¿-_ 7 rCorte Supreña de Justicia

Sala de Casación Penal contractual y, a renglón seguido, la modificación del objeto contratado, pues ya no sería un apartamento de 42,72 metros cuadrados, sino una casa con lote de 35,15 metros cuadrados y 29,98 metros cuadrados de construcción. No obstante los cambios, se ratificó el precio del inmueble, esto es $17.900.000. De lo anterior se conciuye que la modificación no era insignificante, por el contrario, la diferéhcia en el inmueble contratado era considerable, indiscutible y evidente, eran 12,74 metros cuadrados menos por cada apartamento, que a razón de $419.007 por metro cuadrado prometido en| venta, multiplicado por 366 apartamentos ofrecidos en Altos de Santa Ana y el Portón del Guamo, arrojan un total de $1.953762.599,88 que no fueron entregados a los promitentes compradores. En otras palabras, esta cifra de dinero que se destinó a los proyectos Altos de Santa Ana y Portón dt13-l Guamo, no aparece invertida, más bien, surge como objeto de probable apropiación y que tratándose de dineros públicos, su tipicidad está en el delito de peculado, tipificado en el artículo 397 del Código Penal, que consagra: “El servidor público que se apropie en lprovecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de emplresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o ' Recuérdese que Altos de Santa Ana lo componían 336 soluciones de vivienda y Portón del Guamo 55, pero de éstas 25 eran casas, luego en total los apartamentos suman 366.

Página 14 de 37 República de Colombia = - Única Instancia. Rad. 36.947 () : ' Jorge Hernán Mesa Bote£(;)_(í/-?' ¡.; " b /" Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Penal custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá...”. 3.9. Pero para edificar un conocimiento, por el momentó probable, sobre esa supuesta apropiación imputable al representante legal de la Caja de Vivienda, quien cedió las promesas no obstante que de antefná_np sabía y conocía que en los proyectos se efectuarían cambios significativos, es necesario definir si esas modificaciones a los proyectos eran legales. Al respecto se tiene lo siguiente: 3.9.1. Sobre las modificaciones del objeto contractual, es decir, cambiar apartamentos por casas con menor metraje de construcción, el Director de Programas Especiales de FINDETER, Jairo de Jesús Villa Fernández, mediante 1oñcio, se refirió a la rigidez de los proyectos que poseen certificado de elegibilidad. Al efecto, manifestó'”: “...estos proyectos —se refiere a Altos de Santa Ana y Portón del Guamofueron declarados elegibles al cumplir con la normatividad vigente del año de presentación de los mismos, y fueron aprobados con unas características propias, tanto técnicas, como legales y financieras, las cuales no se pueden modificar unilateralmente por la Caja de Vivienda Popular, ni porl a constructora. "Es importante informales que, para cualquierr cambio al certificado de elegibilidad expedido por FINDETER, se le da trámite única y exclusivamente si el mismo se encuentra

' Folio 291 cuademo anexo 2 Página 15 de 37 Republtcad e Colombia Única Instancia. Rad. 36,947 Jorge Hernán Mesa Bote%7 Corte Suprema de Justicia A í Sala de Casación Penal ' vigente, y se estudia en FINDETER el motivo por el Cual se realiza el cambio, sin embargo, Ie informamos que en cualquier caso no se pueden mod¡f¡car las características técnicas de los proyectos.” de ..Se informa que no se ha realizado ninguna solicitud de mod¡f¡cac¡on sobre los proyectos aquí mencionados.” Esta información permite concluir que lotorgada la elegibilidad por FINDETER, mal podía el Gerente de la Caja de Vivienda Popular auspiciar modificaciones a las conc|iiciones técnicas de los proyectos Altos de Santa Ana y Portón del 'Guamo, mucho menos podía estipular en la cesión de las promese'¡s de compraventa que el constructor podía presentar una propuesta completamente diferente. Hay que destacar igualmente que, :tal como también lo informa este funcionario de FINDETER, no aparece constancia alguna de que se hubiera solicitado la modificación de los citados proyectos, luego la presunta legalidad de los cambios comienza a resquebrajarse. 3.9.2. Buena parte de los compradorés de las viviendas de interés social de los proyectos Altos de Santa Ana y Portón del Guamo, instauraron acción de grupo 'ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la que terminó con sanción a la Caja de Vivienda Popular de Manizales y la Constructora MIV S.A, por afectación de intereses públicos, ordenándole a ambas, Página 16 de 37

República de Colombia Única Instancia. Rad. 36.947 Jorge Hernán Mesa Botergg&7 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal solidariamente, la devolución a los comprtadores de $414444.112'. Copias de las sentencias proferidas se allegaron a esta actuación. Se destaca en los fallos de primera y segunda instancia, que en verdad fue irregular la tramitación de esos proyectos. Concretamente se dice en el fallo proferido por la Juez: 12 Administrativa de Manizales, que los cambios auspiciados en la cesión de las promesas de compraventa era improcedente, mucho mas cuando se hizo en contravía de la elegibilidad otorgada por FINDETER. Al respecto, consignó la Juez: “.. Se censura a la CAJA DE VIVIENDA POPULAR el hecho de otorgarle a un particular como es la COSNTRUCTORA MÍV S.A, una prorrogativa tan desproporcionada como fue el haberla autorizado a cambiar sin motivación explícita, los diseños, tamaño y calidad de las viviendas, construir desconociendo las características técnicas y económicas del proyecto que fue aprobado y declarado elegible por FINDETER. Tal modificación, pese a generar un evidente perjuicio a los destinatarios de los subsidios de vivienda, no aparece informado a los entes nacionales (FINDETER y MINVIVIENDA), y mucho menos aprobado por ellos, cuando fueron estas entidades las que autorizaron los subsidios con recursos del presupuesto nacional.””” Tanto fue evidente para la juez administrativa la irregular autorización dada a la Constructora MIV S.A, que la cataloga como un “cheque en blanco”, destacando incluso que para viabilizar lapropuesta alternativa se necesitó de una nueva licencia de construcción, la cual se tramitó ante la Curaduría Primera Urbana 16 Folio 39 cuaderno de la Corte. 7 Folio 228 cuaderno 2, Folio 31 de la decisión. 1 Folio 225 cuaderno | Página 17 de 37 República de Colombia Única Instancia. Rad. 36,947 Jorge Hernán Mesa Bote;gff Corte Suprema de Justicia ya ñ Sala de Casación Penal Ea de Manizales, obteniéndola mediante resok |C|ones 0040-1-2005 del 7 de marzo de 2005" y 0069-1-2005 del 6 de abril de 20059 Por su parte, la Sala del Tribunal Admi nistrativo de Caldas, en segunda instancia”', insistió en que no se podían cambiar ni modificar las condiciones técnicas de los proyectos luego de expedido el certificado de elegibilidad por FINDETER. Así lo señaló: “Conforme al artículo 16 a 18 del Decreto 975 de 2.004, para que un proyecto de vivienda pueda calificarse como elegible y por ende candidato pa¡|ra aplicar subsidios de vivienda de interés social, debe s¿nmeterse a un juicioso estudio de todos y cada uno de los detalles del proyecto de vivienda por parte de FINDETER - especialmente, para programas con concurso territorial como es el caso en estudio. Por otra parte, también de la normat¡v:¡dad traída a colación se desprende que, el tipo de proyecto, determinaba además el monto del subsidio a otorgarse, siendo así, tiene razón el Aquo, cuando dictaminó que, el proyecto de vivienda una vez calificado como elegible, no era qu¡f¡cable sino una vez

sometido nuevamente a estudio de FINDETER, pues no de otra manera se puede entender la n'g¿¡¡rosidad del estudio del proyecto para calificarlo como elegible, de no ser así, el acto de elegibilidad del proyecto se convertiría en un simple requisito formal, lo que a todas luces de la normatividad antes señalada no se desprende, menos co|mo sucedió en el caso presente que, según el plan inicial, se proyectaba construir por cada unidad de vivienda un área de 42 72 metros cuadrados y se modificó a 29,98 metros cuadrados lo que a la vista de cualquier persona, se trata de una modificación determinante.” ' s | , Estas decisiones, que expresamente cénsuran los cambios de los proyectos, no solamente provienen de las autoridades judiciales administrativas competentes para resolver ese tipo de litigios, 1 Folio 127 cuaderno anexo 2 Folio 129 cuaderno anexo 2 ?! Sentencia de fecha 11 de febrero de 2010. Página 18 de 37 República de Colombia . - Única Instancia. Rad. 36.947 “E7 - … Jorge Hernán Mesa Botg;9'íf a Corte Suprema de Justicia - y 7 Sala de Casación Penal ' P evaluadoras de la moralidad pública a través de la acción de grupo, sino que identificaron la desavenencia legal de los cambios a los proyectos, no solamente en cuanto estaban consignádas en el pliego de condiciones presentado por Fiduciaria Central, sino por cuanto la cesión de las promesas con las estipulaciones firmadas por JORGE HERNÁN MESA BOTERO era improcedente. Es decir, el Gerente de la Caja de Vivienda Popular, con la

cesión no sólo dejó demostrado que sabía y era conocedor de la posibilidad del constructor de cambiar el proyecto, sino que lo autorizó. 3.9.3. Sobre la supuesta conformidad de la comunidad con los cambios en las especificaciones de las vivie