CSJ - Sentencia 36981(14-08-2012)

…3(. , — CASACIÓN 36.981

JOSE MARÍA BARROS IPUANA y

ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

_ MAGISTRADO PONENTE

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

APROBADO ACTA N”, 300Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de casación presentado por los defensores de José María Barros Ipuana y Adrián Agustín Bernier Barros contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la proferida por el Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad y los condenó por un concurso de homicidios agravados, tentativa de homicidio, desplazamiento forzado, concierto para delinquir y desaparición forzada, este último solo respecto del primero. HECHOS En la región comprendida entre Bahía Portete, Bahía Honda, zona de la Alta Guajira, del Municipio de Uribia, durante los días 18, 19 y 20 de abril de 2004 un grupo de aproximadamente 40 hombres fuertemente armados, pertenecientes a las autodefensas unidas de Colombia -AUC-, que se movilizaban en vehículos denominados “copetranas”, torturaron y asesinaron varios indígenas de la etnia Wayúu. Fue así como dieron muerte a Rubén Epinayu, Rosa Fince Uriana, Margot Epinayu Ballesteros y a otra persona que no fue identificada pero de quien se halló su miembro superior izquierdo catcinado. Adicionalmente,

desaparecieron los indigenas Diana Fince Uriana y Reina Fince Pushaina, La actuación desplegada generó temores en la vida e integridad de los demás residentes, produciéndose el desplazamiento forzado y masivo de alrededor de 600 personas, entre ellas mujeres, ancianos, niños y niñas hacia otras poblaciones, incluso al Estado de Maracaibo (Venezuela).

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 5 de mayo de 2004 la Fiscalía 2 Seccional Especializada de Riohacha abrió investigación previa' y el 4 de junio siguiente dispuso apertura formal de instrucción?.

Por reasignación especial, las diligencias fueron remitidas a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y el 25 de agosto del mismo año la Fiscalía 17 Seccional Especializada de Santa Marta decretó la nulidad de la resolución anterior y aclaró que la investigación continuaba en ' Folios 37 y 38 del cuademno original número 1. ? Folio 157 1d. T E? e T 1 1 u. — lii U s e a o 15 A ae nido . H . aal m — CASACIÓN 36.981 e JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS etapa preliminar?. Con posterioridad, el 8 de octubre de 2004 dicho ente abrió formal investigación y dispuso vincular en indagatoria y librar orden de captura contra José María Barros Ipuana alias “Chema Bala”, Adrian Agustín Bernier Barros y otros.

2. José María Barros Ipuana y Adrian Agustín Bernier Barros

fueron escuchados en injurada? y el 14 de octubre de 2004 se les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva?.

3. Cerrado el ciclo instructivo el 13 de abril de 2005”, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 3 de junio siguiente con resolución de acusación en contra de Barros Ipuana y Bernier Barros; el primero como coautor intelectual y el segundo como coautor material de homicidios agravados múltiples (artículo 104 -numerales 4, 6 y 7 del Código Penal), tentativa de homicidio, desaparición forzada (artículo 165 /b), desplazamiento forzado

(artículo 180 /b), terrorismo, tortura, hurto calificado (artículos 239 y 240 -numerales 1 y 2- /b) y concierto para delinguir. Esa decisión fue confirmada el 19 de agosto siguiente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá”. Folios 225 a 229 Id. Folios 90 y 91 del cuaderno original número 2. > Folios 142 a 144 y 152 a 156 d. Folios 159 a 172 la. 7 Folio 259 del cuaderno original número 4. $ Folios 175 a 203 del cuaderno original número 5. Folios 4 a 11 del cuaderno de la fiscalía de segunda instancia. 4, Por solicitud de la agente especial del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en auto del 13 de diciembre de 2005, dispuso el cambio de radicación y asignó el

conocimiento del proceso a los jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá”.

5. El Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de esta ciudad avocó conocimiento, corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y convocó a audiencia pública de juzgamiento.

6. Suscitado conflicto de competencia positivo entre la jurisdicción ordinaria -Juzgado 9% Penal del Circuito Especializadoy la jurisdicción indígena -Asociación de Autoridades Indígenas Wayúu Departamental A.I.W.D.-, fue resuelto a favor de la primera el 10 de abril de 2007 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura”.

7. El 27 de junio de 2008 el Juzgado de conocimiento profirió sentencia en la que resolvió condenar a los acusados así'”: A Barros Iipuana a 480 meses de prisión (40 años), multa de 2.300 salarios mínimos legales imensuales (smimv) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, tras hallarlo penalmente responsable de concierto para delinquir simple, en calidad de coautor, y, como 10 Folios 15 a 21 del cuaderno de cambio de radicación de la Corte Suprema de Justicia. "' Folios 41 a 49 del cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. '? Folios 243 a 300 del cuaderno original número 9 y 1 a 48 del cuaderno original número 10.

4 &. , _ CASACIÓN 36.981

JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y

ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS

determinador, de un concurso de homicidios agravados, tentativa de homicidio", desplazamiento forzado y desaparición forzada. A Bernier Barros a 420 meses de prisión (35 años), multa de 800 smimv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, tras hallarlo penalmente responsable, en calidad de coautor, del concurso de homicidios agravados, tentativa de homicidio, concierto para delinquir simple y desplazamiento forzado. Al mismo tiempo absolvió a Barros Ipuana de los cargos por tortura, terrorismo y hurto calificado y a Bernier Barros de los de desaparición forzada, tortura, terrorismo y hurto calificado. Los condenó por perjuicios morales' y les negó los sustitutos penales.

8. El apoderado de la parte civil y los defensores apelaron la decisión, que fue confirmada el 10 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá”, proveído en el cual se compulsaron copias para investigar las conductas de María del

Carmen Ipuana o Carme Barros Ipuana y Mireya Barros.

9. Los defensores de ambos procesados recurrieron en casación y presentaron las demandas correspondientes. ' Respecto de Tito Aguilar Epinayu. Por los homicidios a 150 smimv; por la desaparición forzada a 250 smimv, y por la tentativa de homicidio a 50 smimv. '5 Folios 120 a 134 del cuaderno original del Tribunal,

10. El expediente fue remitido a esta Corporación con oficio del 13 de julio de 2011, recibido el mismo día' y correspondió por

reparto al magistrado Gómez Quintero.

11. El 18 de jutio siguiente declaró ajustadas las demandas y ordenó correr traslado a la Procuraduría General de la Nación”.

12. El concepto de la Delegada arribó a la Corte el 17 de agosto del mismo año" y subió al despacho mencionado al día siguiente

-el 18-,

13. El 2 de mayo de 2012 se remitió el proceso al despacho del magistrado Augusto J. ibáñez Guzmán por conocimiento previo, conforme a los acuerdos de la Sala del 18 de julio de 2002 y 30 de junio de 2004,

LAS DEMANDAS A favor de José María Barros Ipuana Primer cargo (causal primera) El fallador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, consistente en un falso juicio de identidad al haber tergiversado 16 Folio 4 del cuaderno de la Corte. 17 Folio 4 /d. 3mm&u Falia 53 /d. 7 Folio 54 1d. — ¡ CASACIÓN 36.981 <N JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS la prueba “de carácter documental””', esto es, las declaraciones de Moyo Pérez Uriana, Lilia Epinayu y Xiomara Epinayu. El Tribunal le restó valor demostrativo a las contradicciones que presentaban dichos testimonios, pues mientras Pérez Uriana, pieza singularmente importante para vincular a su representado, afirmó haber estado presente en el lugar de los hechos acompañado de su familia, su hija Xiomara Epinayu dijo encontrarse en ese instante con su madre Lilia Epinayu. Así las

cosas, no puede aceptarse lo atestiguado por el primero. Las reglas de la experiencia impiden valorar técnicamente sus manifestaciones (cita apartes de lo afirmado por los tres declarantes) y el ad quem no hizo reparo alguno frente a lo consignado en la resolución de acusación que, forzando la lógica y razonabilidad, sostuvo que Moyo Pérez “no se encontraba en la casa pero si (sic) en el sector”??, Los falladores desestimaron sin razón las atestaciones exculpatorios de Jorge Eliécer Ballesteros Bernier, ex gobernador de la Guajira, José de Jesús Henríquez González, Laura Deniris Andreolis Arévalo, Calmides Rafael Barros Pulido, Wilson Rafael Rojas Vanegas, Marcelino de Jesús Gómez Gómez, Alfredo Alberto del Toro Aguilar, Hercilia Josefa Gómez Pana, Enrique Afanador, Sixta Ditia Zúñiga Lindao, José María Pinto Lubo y Hernán Parodi Acosta. 71 Folio 193 del cuaderno original del Tribunal. 77 Folio 194 /d. Moyo Pérez adujo estar con sus “pelados y su mujer”, pero su hija asegura que se hallaba junto con su mamá, lo que deja claro que los testigos no presenciaron los acontecimientos porque no estaban en el mismo sitio el día de su ocurrencia. No dijeron la verdad, por lo que no pueden ser fundamento de la sentencia. Si fuese cierto que los paramilitares llegaron directamente donde Moyo Pérez, ¿qué explicación tendría -como lo dijo su hijaque cuando ellos aparecieron preguntaran por su padre? En caso de no prosperar el cargo, pide se case discrecional y

oficiosamente la sentencia. Segundo cargo (causal primera) El Tribunal violó indirectamente la ley sustancial al incurrir en un falso juicio de existencia por omisión en la valoración del testimonio de José Gregorio Álvarez, desertor de las autodefensas, quien aseguró que Barros Ipuana (tío de Bernier Barros) le pidió al comandante Pablo eliminar a sus enemigos del puerto de Portete para quitar “del camino a sus enemigos””: y procedió a llevar al grupo a la zona, toda vez que lo consideró veraz y le dio toda la “fiabilidad de acusación””. Se pregunta ¿por qué el fallador creyó lo que dijo ese testigo y no lo que relató Jorge Tovar Pupo, alias “Jorge 40”, quien aceptó la responsabilidad de las autodefensas en los hechos? Así las cosas, el ad quem “OMITIÓ EL RECONOCIMIENTO DE DICHA 23 Folio 197 Id. 2 Folio 198 /d. - .. CASACIÓN 36.981 q%3. JOSE MARIA BARROS IPUANA y ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS PRUEBA, y por ende incurrió en FALSO JUICIO DE EXISTENCIA””, El testimonio que echa de menos habría acreditado que Barros Ipuana no pertenecía a las AUC, que no intervino en los hechos y, por lo tanto, no es coautor ni determinador. Jorge 40 no aceptaría que su comandante Pablo, a quien le encomendó el control de la Sierra Nevada y el norte de la Guajira, terminara siendo subordinado por un indígena. Teniendo en cuenta lo dicho por Jorge 40,' lo asegurado por José Gregorio

Álvarez es mentira, esto es, que escuchó de Barros ipuana pedirle a Pablo que limpiara el camino en el Portete. En caso de no prosperar el cargo, pide se case discrecional y oficiosamente la sentencia. Tercer cargo (causal primera) Se evidencia una “violación directa de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, que condujo a la falta de aplicación del artículo 147 del C.P.P.”, Los testimonios de Lilia Epinayu, Xiomara Epinayu, Moyo Pérez Ipuana, Josefa González Uriana, Tito Aguilar Epinayu, Débora Elena Barros Fince, Vicente Gutiérrez Epinayu, Ojenita Epinayu, Teresa Epinayu, Wuachi Epinayu, Silverio Fince Epinayu, Isabel Fince Epinayu, Ana Graciela Fince Epinayu, Lorenza Epinayu, Mariana Epinayu y Yeici Iguarán Epinayu se recibieron sin cumplir 5 1g 5 Folio 200 /d. con lo exigido en el artículo 147 de Código de Procedimiento Penal, y aunque pidió la nulidad de los mismos, ello le fue negado. Los mencionados declararon en su lengua wayunaiki y los supuestos traductores, Mensual Epinayu y Hernández Ezpeleta, no demostraron la condición de intérpretes pues no aportaron la certificación correspondiente. La inexistencia de un intérprete calificado lesionó los derechos de su prohijado como indígena, por to que los testimonios enlistados son nulos. La designación de intérpretes debió realizarse conforme lo

dispone el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, de la lista de auxiliares de la justicia, y Mengual Epiayú y Hernández Ezpeleta eran funcionarios judiciales por lo que según el artículo 11 del Decreto 2265 de 1969 estaban inhabilitados para fungir como tales. En caso de no prosperar el cargo, pide se case discrecional y oficiosamente la sentencia. Cuarto cargo (causal tercera) El falto se dictó en un juicio viciado de nulidad por concurrir la causal prevista en el artículo 306, numeral 2, del Código de Procedimiento Penal. Las razones expuestas por el Ministerio Público para pedir el cambio de radicación a espaldas de la defensa fueron falsamente 10 , CASACIÓN 36.981 JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y WY ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS motivadas, ya que no acreditó los requisitos del artículo 85 de la Ley 600 de 2000. Además, la autoridad competente para resolverlo no era la Corte Suprema de Justicia. En caso de no prosperar el cargo, pide se case discrecional y oficiosamente la sentencia. Quinto cargo (causal tercera) Con apoyo en el numeral 2 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal reclama la nulidad del fallo. Ante el juez de conocimiento pidió la nulidad de lo actuado desde que la Fiscalía 2 de Riohacha envió las diligencias a la 17 Especializada que instruyó porque no remitió un cuadernillo con interceptaciones telefónicas, sin embargo, ello le fue negado y confirmado por el Tribunal.

La defensa no tuvo acceso al mismo bajo el argumento que era reservado y correspondía a actuaciones adelantadas en la etapa preliminar. Se desconoció el principio de investigación integral porque esas interceptaciones iban dirigidas a demostrar la no responsabilidad de tos procesados. Ha debido repararse en el cuademnillo y analizar esas comunicaciones. Se violó, además, el derecho de defensa porque la fiscalía, ante petición similar, simplemente afirmó que eran documentos reservados. l! En caso de no prosperar el cargo, pide se case discrecional y oficiosamente la sentencia, Finalmente, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir la que corresponda, haciendo prevalecer el derecho sustancialt. A favor de Adrián Agustín Bernier Barros Primer cargo (causal primera) La censura es idéntica a la propuesta por el defensor anterior. Segundo cargo (causal primera) El Tribunal incurrió en violación indirecta por falso juicio de existencia por omisión en la valoración del testimonio de José Gregorio Álvarez, desertor de las autodefensas, quien aseguró que Barros lIpuana (tío de Bernier Barros) le pidió al comandante Pablo eliminar a sus enemigos del puerto de Portete para quitar “del camino a sus enemigos”” 927 y procedió a llevar al grupo a la zona, toda vez que lo consideró veraz y le dio toda la “fiabilidad de acusación”, Á ese testimonio se le dio credibilidad pera efectos de condenar a Barros Ipuana pero no respecto de lo que dijo de su prohijado, ?7 Falio 197 Id.

8 Falio 198 /d. 12

Q. , _ CASACIÓN 36.981

JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS que lo exculpó cuando adujo que éste no tenía vínculo alguno con los hechos ocurridos. De haber apreciado el juzgador lo declarado por José Gregorio Álvarez respecto a que pertenece a las AUC y que conoció los pormenores de lo ocurrido, habría determinado que Moyo Pérez mintió y que su representado no integró ese grupo. En caso de no prosperar el cargo, pide se case discrecional y oficiosamente la sentencia. Tercer cargo (causal primera) Se evidencia una “violación directa de la tey sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, que condujo a la falta de aplicación del artículo 147 del C.P.P.”?, Los testimonios de Lilia Epinayu, Enrique Epinayu Xiomara Epinayu, Moyo Pérez Ipuana, Josefa González Uriana, Tito Aguilar Epinayu, Débora Elena Barros Fince, Vicente Gutiérrez Epinayu, Ojenita Epinayu, Teresa Epinayu, Wuachi Epinayu, Silverio Fince Epinayu, Isabel Fince Epinayu, Ana Graciela Fince Epinayu, Lorenza Epinayu, Mariana Epinayu, Yeici Iguarán Epinayu y Antonio Ipuana se recibieron sin atender el artículo 147 de Código de Procedimiento Penal, el Decreto 2265 de 19%9, el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1 de

la Ley 585 de 2000 y aunque pidió la nulidad de los mismos, ello le fue negado. 79 Folio 217 /d. 13 Los mencionados declararon en su lengua wayunaiki y los supuestos traductores, Mengual Epinayu y Hernández Ezpeleta, no demostraron la condición de intérpretes y no aportaron la certificación correspondiente, Los traductores aborigenes que presenciaron los testimonios en los que se apoya la fiscalía no probaron esa calidad. Reitera las consideraciones que su colega expuso al sustentar el mismo cargo. En caso de no prosperar la censura, pide se case discrecional y oficiosamente la sentencia. Cuarto cargo (causal tercera) Las consideraciones son similares a las expuestas por su colega en el mismo cargo. En caso de no prosperar la censura, pide se case discrecional y oficiosamente la sentencia. Quinto cargo (causal tercera) Las consideraciones guardan identidad a las expuestas por el defensor anterior en el mismo cargo. 14 - . "CASACIÓN 36.981 a. JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS En caso de no prosperar su reproche, pide se case discrecional y oficiosamente la sentencia. Finalmente, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir la que corresponda, haciendo prevalecer el derecho sustancial. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la casación penal aclaró que se referiría en conjunto a ambas demandas, con algunas precisiones respecto de cada una, dado que las censuras son

concordantes. Pidió no declarar las nulidades propuestas ni casar la sentencia objeto de disenso por las siguientes razones: Cuarto cargo (nulidad) El principio constitucional de juez natural, según el cual quien sea sindicado tiene derecho a ser juzgado por el competente en el territorio donde se cometió la conducta punible, no es absoluto, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, justamente por la posibilidad legal del cambio de radicación. La razón que tuvo la Corte para acceder al cambio solicitado fue el origen de los acusados, la grave situación de violencia que 15 registraba el distrito judicial donde se adelantaba el proceso y la necesidad de proteger a los testigos. Quinto cargo (nulidad) Comparte los criterios expuestos por los falladores de instancía cuando negaron la nulidad planteada por razón de los cuadernillos con las interceptaciones. En la Ley 600 de 2000 rige el principio de permanencia de la prueba y durante la fase preliminar es natural que se practiquen aquellas que en ese momento no sean conocidas por el futuro imputado hasta tanto no esté identificado. Una vez ello tiene lugar y es vinculado, su defensor puede ejercer los derechos de contradicción y pedir su repetición, según sea el caso. Que no hubiese tenido la defensa posibitidad de conocer el contenido de la actuación antes de que fuera remitida a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, no es trascendente porque con posterioridad y durante todo el proceso tuvo acceso al expediente. Primer y segundo cargos (falsos juicio de identidad y de existencia)

Los profesionales critican 1a valoración — probatoria contraponiendo sus personales apreciaciones a las de tlos juzgadores, los que si bien admitieron contradicciones en los declarantes de la familia Pérez Epinayu, lo cierto es que, 16 o d OO AM N 1 N rMi r. í O 1. 1 NaBl 2 Ó ME 6 | NNMUNO NEN + LUB TI AM TEO M ra IR E 1. 11 l... ed i E i Sd AM e ld (a AA .. CASACIÓN 36981 Á. JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS acudiendo a la sana crítica, valoraron las pruebas en conjunto y concluyeron sobre la tipicidad de las conductas y la responsabilidad de los acusados. Además, de prescindir incluso de los testimonios cuestionados por los censores, los restantes medios de prueba son suficientes para mantener la condena. Los juzgadores determinaron con testimonios, documentos e indicios la relación de los acusados con grupos armados al margen de la ley, comenzando por Barros Ipuana, quien, tal como lo reconocieron varios declarantes, desde años atrás había llevado a los paramilitares a la región del Portete para remediar hurtos de mercancías, los alojó en las rancherías de Karlerrwuo y Marañamana. En lo que toca con Bernier Barros, algunos testigos manifestaron que se le veía en compañía de integrantes de grupos armados ilegales que operaban en esa región y que era conductor de vehículos en los que ellos se trasportaban. Entre esos testigos están Débora Elena Barros Fice, Vicente Gutiérrez Epinayu, Silverio Fince Epinayu e Isabel Fince Epinayu.

También la maestra de la escuela, Yeice Iguarán Fince relató la [llegada del grupo paramilitar al centro educativo, en el estaba Bernier Barros. El Tribunal también se soportó en lo dicho por Enrique Epinayu, Tito Aguilar Epinayu, Vicente Gutiérrez Epinayu, Mariana Epinayu, Victoria Helena Ballesteros, estas dos últimas ante la Procuraduría General de la Nación, en lo narrado por las víctimas desplazadas hasta la ciudad de Maracaibo (Venezuela), Ojenita Epinayu, Teresa Epinayu, Wachi Epinayu y Silverio Fince Epinayu. 17 Lo anterior indica que existen otros elementos de prueba, que no están cuestionados, en los que se soportó la condena y que fueron apreciados bajo las reglas de la sana crítica. En relación con el testigo José Gregorio Álvarez, los falladores tuvieron en cuenta sus manifestaciones, pero al valorarlas arribaron a conclusiones diversas a las de los defensores. El funcionario judicial está facultado para tomar las pruebas en su totalidad o parcialmente, dependiendo donde halte la verdad procesal. Fue así como otorgaron credibilidad a algunos de sus relatos y a otros no. Coincide con los falladores en el sentido que hay testimonios favorables, señalados por los casacionistas como pretermitidos, tales como el de Tovar Pupo “alias Jorge 40”, que carecen de fuerza suficiente para derruir las razones inferidas por ellos para condenar. Tercer cargo (falso juicio de legalidad) Es un mandato legal que las personas que no comprendan el castellano tendrán traductor oficial, pero si no existe, como en

este caso, el nombramiento recae en la persona reputada como idónea para hacer la traducción. No es posible pretender la aplicación de normas de procedimiento civil cuando en el procedimiento penal se regula el asunto. Comparte lo que al respecto argumentó el Tribunal al negar la nulidad planteada. 18 , — CASACIÓN 36.981 E

JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y

ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS

CONSIDERACIONES

1. Aunque la demanda adolece de ostensibles fallas en cuanto a la formulación y fundamentación de los cargos, una vez admitida la Sala no se ocupará de ellas y resolverá el asunto, esto es, estudiará de fondo las censuras propuestas; y, tal como procedió el representante del Ministerio Público, dadas las similitudes de las demandas presentadas, la Corte abordará los cargos propuestos en forma conjunta, iniciando por los de nulidad, en razón a que, de comprobarse su existencia, la actuación tendría que retrotraerse hasta el estadio que corresponda, en orden a garantizar los derechos o las garantías violadas.

No obstante, previamente se detendrá en dos aspectos relevantes: uno, la caracterización de lesa humanidad de los delitos imputados a los acusados y, dos, el fenómeno jurídico de la prescripción ocurrido respecto de algunas conductas punibles. La gravedad de las conductas endilgadas y la prohibición de la no reformatio in pejus

2. Barros Ipuana y Bernier Barros fueron condenados, tanto en primera como en segunda instancia, por, entre otros delitos, el de concierto para delinquir simple. Para arribar a esa conclusión

y descartar la posibilidad de que el mismo fuese agravado en los términos del segundo inciso del artículo 340 del Código Penal, el a quo hizo un extenso análisis para finalmente sostener: 19 “..los procesados (...), como se dijo, han sido acusados por el delito de concierto para delinquir, en consideración a que pertenecen al grupo armado ilegal Autodefensas Unidas de Colombia, circunstancia que consideramos se halla pienamente demostrada, ya que conforme a las reglas de la experiencia no puede darse otra explicación al hecho que el procesado BARROS IPUANA haya llevado a miembros del citado grupo a la región de Bahía Portete; así mismo, la estrecha relación de BERNIER BARROS con integrantes de la organización paramilitar mencionada, sólo puede ser explicada por su militancia en la misma. No obstante, como se advirtió al inicio de este acápite, la actual configuración jurídica del artículo 340 del C.P., demanda del ente investigador una precisión absoluta de los hechos jurídicamente relevantes endilgados, a efectos de poder hacer una adecuación típica ajustada a tales preceptos fácticos. En este orden de ideas, encuentra el Despacho que en el caso sub examine, no es posible encuadrar la conducta endilgada a los acusados (pertenecer a un grupo armado ilegal) al inciso segundo del artículo 340 del ordenamiento penal, es decir, a las modalidades de concierto para delinquir que implican un mayor reproche punitivo; veamos los argumentos que nos permiten afirmar tal cosa. En primer tugar, y aún en forma consuetudinaria, se venía adecuando la pertenencia de una persona a una agrupación al margen de la ley, a

la modalidad agravada del artículo 340 del ordenamiento penal, consideramos que tal adecuación no encuentra soporte jurídico alguno, habida cuenta que el texto original de dicha norma, no contemplaba los rectores pertenecer o conformar, como modalidades delictivas punible de conformidad con tal precepto. Así mismo, y como lo indicamos antes, consideramos que no puede admitirse que el comportamiento de quien pertenece a un grupo al margen de la ley, se adecue a los verbos rectores, organizar, promover, armar o financiar, ya que es verdad de Perogrullo que 20 , — ' CASACIÓN 36.981 g JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS desde una perspectiva óntica tales acciones tienen unas connotaciones fácticas totalmente diferentes, a las de la mera pertenencia a un grupo armado ilegal. Tan es así, que el propio legislador, en la Ley 1121 de 2006, reasignó tales verbos rectores al punible de financiación de terrorismo, lo que nos permite afirmar sin lugar a hesitación alguna, que el alcance de los verbos organizar, promover y financiar grupos armados al margen de la ley, tienen unas connotaciones jurídicas diametralmente distintas a las de la mera pertenencia a una organización de tal jaez. (...) Sin embargo, debemos precisar que la pertenencia a un grupo armado ilegal, satisface los presupuestos dogmáticos de la modalidad genérica del punible de concierto para delinquir, por cuanto aquella solo exige, que varias personas se concierten para cometer delitos, circunstancias que se hallan claramente demostradas en el plenario, ya que el hecho

de que los procesados (...) militen en un grupo de autodefensas, supone necesariamente la existencia de una manifestación de voluntad, al menos tácita; con lo que se cumple el primero de los requisitos mencionados (concertarse), lo que implica también que se compartan los fines pretendidos por el grupo, los cuales como lo enseñan las reglas de la experiencia, están orientados a la lesión de bienes jurídicos indeterminados, dado el enorme plexo de conductas punibles que desarrollan tales agrupaciones, lo cual nos permite afirmar que se halla presente el segundo de los elementos dogmáticos del punible sub examine (cometer delitos). Acorde con lo anterior, resulta claro que la conducta de los procesados se adecua en su aspecto objetivo a la modalidad básica del punible de concierto para delinguir, No obstante, antes de continuar con el análisis jurídico pertinente, resulta importante advertir que se nos podría objetar que en el caso sub examine se ha probado en el plenario que los acusados (...) se concertaron también para cometer delitos de tortura, desplazamiento 21 forzado, terrorismo, homicidio, etc., a más que es posible afirmar de conformidad con el acervo probatorio, que BARROS IPUANA sí organizó, promovió y financió el grupo armado al margen de la ley, por lo que tal modo de proceder ameritaría de suyo la punición establecida en el inciso segundo del artículo 340 del ordenamiento penal. Sin embargo, revisada minuciosamente la resolución que calificó el mérito del sumario encontramos que el núcleo de la imputación fáctica, respecto del delito de concierto para delinquir, se centró en

el hecho que se hallaba corroborada la pertenencia de los procesados al grupo ilegal Autodefensas Unidas de Colombia, tal y como se advierte a folio 189 de C.O.5. Por lo tanto, introducir en el fallo los hechos que se deducen de las pruebas obrantes en el plenario, es decir, que BARROS IPUANA fomentó la llegada de un grupo a Bahía Portete, así como que él y el acusado BERNIER BARROS participaron en un acuerdo para cometer | delitos de homicidio, terrorismo, desaparición forzada, etc., implicaría necesariamente la modificación del soporte fáctico de la acusación. En ese orden de ideas encontramos que realizar tal cambio en el failo, entraña necesariamente la transgresión de las garantías fundamentales de los procesados, precisamente porque en el sistema de imputación de la Ley 600 de 2.000, lo determinante en la resolución acusatoria, es la imputación fáctica, habida cuenta que en virtud al principio iura novit curia, la imputación juridica es provisional y puede ser variada a instancias d