CSJ - Sentencia 37231(23-05-2012)

Casa n 37.231

HUMBERTO DOMINGO PA ka VALETH,

CLOVIS RAFAEL REALE E LA CRUZ y

JAIME ENRIQUE GONZÁ VILLANUEVA

Proceso No 37.231

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA No. 198Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012) VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de CLOVIS RAFAEL REALES DE LA CRUZ y, JAIME ENRIQUE GONZÁLES VILLANUEVA, por una parte y HUMBERTO DOMINGO PALMERA VALETH, por otra, contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio confirmó la condena impartida el 17 de marzo del mismo año por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Manatí, en calidad de autores del delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Aproximadamente a las 9:30 a.m. del 12 de diciembre de 2009, en el corregimiento de Arroyo de Piedra, municipio de Luruaco-Atlántico, SANTANDER SEGUNDO GÓMEZ ECHAVEZ, guarda de Casac' n 37.231

H UMBERTO D OMINGO P A VALETH,

C R R C

LOVIS AFAEL EALES LA RUZ y J AIME E NRIQ UE G ENS V ILLANUEVA seguridad de la empresa Valores y Contratos S.A. observó desde LO alto de un cerro a CLOVIS RAFAEL REALES DE LA CRUZ, JAIME ENRIQUE GONZÁLES VILLANUEVA y HUMBERTO DOMINGO PALMERA VALETH, empleados de la misma sociedad, extrayendo combustibleACPMde los cargadores de la cantera, que envasaron en 22 pimpinas, para luego, transportarlo en una volqueta y esconderlo en una zona enmontada aledaña. Como quiera que el vigilante interceptó dicho vehículo, pero en él solo encontró recipientes vacíos, se dirigió al sendero que había transitado el automotor, encontrando las pimpinas de ACPM y a un sujeto que llevaba dos de ellas y no logró identificar por cuanto al verse sorprendido emprendió la huida. Estos hechos fueron denunciados el mismo día por ALEXANDER JAVIER SANTIAGO ARROYO, representante judicial de Valores y Contratos S.A.I. El 11 de junio de 2010, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Luruaco, se legalizó la captura de HUMBERTO DOMINGO PALMERA VALETH, oportunidad en la que la Fiscalía Novena Seccional de Sabanalarga le imputó el delito de hurto calificado y agravado previsto en los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal. En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio2. 1 Cfr. folios 67-71 del cuaderno principal

2 Cfr. folios 115-116 ibídem. 2 Casa n 37.231

HUMBERTO DOMINGO PA RA VALEN,

CLOVIS RAFAEL REALE E LA CRUZ y JAIME ENRIQUE GON Z VILLANUEVA Al día siguiente, se procedió en similar sentido en relación con CLOVIS RAFAEL REALES DE LA CRUZ y, JAIME ENRIQUE GONZÁLES VILLANUEVA, con la diferencia que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Sabanalarga no les impuso medida de aseguramiento alguna3. El 7 de julio de 2010, la Fiscal Novena Seccionat de Sabanalarga presentó el escrito de acusación contra los imputados por las referidas conductas punibles, al tenor de los artículo 239, 240 -con la modificación del canon 37 de la Ley 1142 de 2007por "haberse cometido sobre combustible que se llevaba en los medios motorizados"4 y 241.9.10 de (a Ley 599 de 20005. Ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Manatí, el 19 de julio de ese año el ente acusador formuló la acusación en los términos del escrito correspondiente6.

6. Celebrada la audiencia preparatoria y concluido el juicio oral, el juez profirió sentencia contra los acusados y los condenó a la pena principal de sesenta y tres (63) meses de prisión y a la accesoria de "interdicción de derechos y funciones públicas" 7 por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, en calidad de coautores del delito de hurto calificado y agravado en grado de 3 Cfr. folio 113-114 ibídem.

4 Cfr. folio 3 ibídem. Cfr. folios 1-5 ibídem. 6 Cfr. folio 13 ibídem. 7 Cfr. folio 17 de la sentencia de primera instancia a folio 137 ibídem. Entiéndase, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al tenor de los artículos 43 y 46 de la Ley 599 de 2000. 3 Ca ac' n 37,231

HUMBERTO DOMINGO P VALETH,

CLOVIS RAFAEL REAL E U CRUZ y JAIME ENRIQUE GON Z VILLANUEVA tentativa. Igualmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8. ,La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 15 de junio de 20119. A través de sus defensores, dentro de la oportunidad legal, los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación"' y presentaron las demandas correspondientes11.

9. El asunto fue remitido a la Corte.

LAS DEMANDAS

1. A favor de CLOVIS RAFAEL REALES DE LA CRUZ y, JAIME ENRIQUE

GONZÁLES VILLANUEVA.

Uná vez el demandante identifica a los procesados y a la defensa y lá sentencia impugnada y sintetiza los hechos y la actuación procesal, enuncia la postulación de dos cargos -principal y subsidiario-. 1.1. Primer cargo (principal). Al amparo de la causal primera descrita en el artículo 181 de la Ley 906 de acusa la sentencia confutada de "mioiáción

2004, 8 Cfr. folios 121-138 ibídem. 9 Cfr.; folios 22-44 del cuaderno del Tribunal. '° Cfr. folios 47 y 49-50 ibídem. 11 Cf11. folios 56-62 y 70-77 ibídem. 4 Casad' 37.231

HUMBERTO DOMINGO P VALETH,

CLOVIS RAFAEL REALES LA CRUZ y JAIME ENRIQUE GONZAL VILLANUEVA directa de la ley material, por la manifiesta aplicación indebida del elemento amplificador denominado Tentativa"12. Tras aludir al concepto de tipicidad como uno de los presupuestos requeridos para condenar, a los elementos normativos de los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal en relación con el delito de hurto calificado y agravado y a la tentativa prevista en el artículo 27 como un ingrediente amplificador del tipo, señala que "desde la entrevista, denuncia, informe ejecutivo de policía judicial, pruebas allegadas y desarrollo del juicio"13, se estableció que sus defendidos no fueron sorprendidos con las 22 pimpinas en su posesión, ya que el único testigo de cargo dijo haberlas encontrado en una zona enmontada y no, en la volqueta o en los cargadores que conducían los procesados, razón por la que se descarta "lo adecuación de la conducta a lo estipulado en el articulo (sic) 239 y siguientes del CP"14. Critica al fallador por inobservar que sus prohijados no fueron capturados en flagrancia o cuasi flagrancia, pues su aprehensión

se produjo en días posteriores e inadvertir que no hay constancia de que ellos hubieran aceptado la posesión de las pimpinas de ACPM al momento de la requisa, de tal forma que "jamás se desplegaron actos idóneos e inequívocos dirigidos a la extracción de ACPM y que ello hubiere dejado de consumarse por la actuación del señor GÓMEZ ECHAVEZ u otra persona de la empresa o sorprendimiento por parte de la policía"I5, por lo que se desatendió lo previsto en el artículo 10 ejúsdem relativo a la tipicidad. 12 Cfr. folio 57 ibídem. 13 Cfr. folio 58 ibídem. 14 Ibídem. 15 Ibídem. 5 Cas ión 37.231

HUMBERTO DOMINGO P RA VALETH,

CLOVIS RAFAEL REA DE U CRUZ y JAIME ENRIQUE CON EZ VILLANUEVA Cita una decisión de la Corte Suprema de Justicia sobre delito imposible para concluir que ante la ausencia del objeto material: cosa mueble ajena como elemento del tipo objetivo, la conducta deviene atípica. Precisa que al no existir el hurto, por cuanto este solo se habría configurado con "la demostración de (a posesión del elemento físico en posesión de [sus] mandantes y la frustración de la consumación del hecho delictivo por actos o situaciones externas a su voluntad"16, [Os juzgadores no podían concluir la existencia tentativa, ya que esta constituye un delito imperfecto que se origina en la NO configuración de un delito por la intervención de un tercero o factores ajenos a la voluntad del sujeto activo"17

Afirma que el yerro es trascendente porque viola la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Remata sosteniendo que si se hubieran armonizado las razones por él esgrimidas con los referidos axiomas constitucionales se habría concluido que la conducta atribuida a los enjuiciados es atípica, aplicado el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal y, absuelto a los sentenciados. 1.2. Segundo cargo (subsidiario). Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, predica la infracción indirecta de la ley sustancial en el sentido de falso juicio de convicción. 16 Gr. folio 59 ibídem. 17 Ibídem. 6 Casad' 37.231

H D P V

UMBERTO OMINGO QM ALETH,

CLOV1S R AFAEL R EALES LA C RUZ y

J E Q G V ABLE NRI UE ON ILLANUEVA Para dar forma al reparo, sostiene que el Tribunal "se aparto (sic) de los postulados de (a lógica, experiencia y principios de la sana crítica, en (a valoración del material probatorio"18. En cuanto a las reglas de la lógica dice que si ellas se hubieran aplicado se habría concluido la ausencia de responsabilidad de los encartados en el delito. Esto, porque la confrontación del testimonio de GÓMEZ ECHÁVEZ con otras pruebas como el informe de policía -tarea no realizada por el juez plural-, permitía advertir una contradicción en el sentido que mientras el testigo dijo que la extracción del combustible se produjo a eso de las

9:30 a.m. por un lapso de 25 a 30 minutos, aquél documento señala que del supuesto hurto fueron avisados aproximadamente a las 10:00 a.m., procediendo los uniformados a desplazarse inmediatamente al lugar y en ese orden, "lo lógico era la captura en flagrancia o cuasi f lagrancia de [sus] prohijados con las evidencias físicas respectivas"19; sin embargo, ello no sucedió porque la extracción no existió. Agrega que la manifestación de haber sorprendido a los procesados extrayendo combustible desafía los postulados de 20 la lógica "en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar" . Reprocha al juez colegiado por dejar de lado el testimonio de ERNESTO P OLO -almacenistaquien señaló que no era posible extraer combustible del tanque de los cargadores con una manguera, dado el dispositivo de seguridad -enmalladopuesto en la boca del tanque del ACPM, relato que, por consiguiente, descartaba la ilógica declaración del vigilante, según la cual sus mandantes extrajeron 22 pimpinas manualmente. 18 Cfr. folio 60 ibídem. 19 Ibídem. 28 Ibídem. 7 Ca iba 37.231

HUMBERTO DOMINGO P RA VALETH,

CLOVIS RAFAEL R DE LA CRUZ y JAIME ENRIQUE GON VILLANUEVA Añade que "la experiencia en casos como el presente, indica que el autor o autores son sorprendidos con la cosa mueble en sus manos para que pueda 7,21 pues de lo contrario no predicarse la existencia de la tentativa de hurto 1 se puede aplicar el artículo 27 del Código Penal.

La violación de los "principios de la ciencia"22 se habría producido porque el sentenciador no apreció la "ausencia de actos urgentes como: 23 Torna de muestras, rastros o examen de laboratorio" o la falta de fijación fotpgráfica de la alteración del dispositivo de seguridad, que pudieran constituir evidencia física de la ejecución del reato, en los' términos del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal, labor que era del resorte del ente acusador, de acuerdo con lo descrito en el artículo 7 ejúsdem. En el acápite de la trascendencia, critica al juzgador por desiconocer que para que el testimonio de GÓMEZ ECHÁVEZ pudiera servir de fundamento a la condena debía estar respaldado por la captura en flagrancia o cuasiflagrancia o, en huellas y rastros dejados por los implicados al extraer el combustible. No obstante, nada de ello se observa en el proceso. Concluye que a partir de la referida declaración no se puede deducir que los procesados extrajeron el ACPM, ni que la falta de consumación del delito se produjo por su intervención y tampoco, que ellos estaban en poder de los recipientes al morhento de la revisión de la volqueta.

Cfr: folio 61 ibídem. u Ibídem.

" Ibídem. 8 Casaci 37.231

HUMBERTO DOMINGO P VALETH,

CLOVIS RAFAEL. REALES LA CRUZ y JAIME ENRIQUE GONZAL ILLANUEVA Por último, circunscribe la finalidad del recurso, a la pretensión

de casar la sentencia atacada para "garantizar la efectividad del derecho material de inocencia (...) dando aplicación a los artículos 380 y 381 del y/ 24 CPP Como consecuencia de esto, pide la absolución de sus procurados y la libertad inmediata para ellos.

2. A favor de H D P V

UMBERTO OMINGO ALMERA ALETH.

El recurrente identifica las partes e intervinientes y el fallo acusado, condensa tos hechos y la actuación procesal y formula dos cargos. 2.1. Primer cargo. Invoca la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 para acusar la sentencia de segundo nivel "de haber violado directamente la ley sustancial, por EXCLUSIÓN EVIDENTE (sentido de la violación) del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 25 del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004), de indiscutible contenido sustantivo por aludir a la punibilidad En el aparte de demostración del cargo asevera que se incurrió en "error de hecho, por violación directa por exclusión evidente parcial"26 de las referidas normas, al omitir la valoración del testimonio de E RNESTO R AFAEL P OLO O RTEGA, quien aseguró que los cargadores tienen una malla de protección en la boca del tanque del 24 Cfr. folio 62 ibídem. " Cfr. folio 73 ibídem. 26 Ibídem. 9 Casad 37.231

HUMBERTO DOMINGO PALA VALETH,

CLOVIS RAFAEL REALES LA CRUZ Y

JAIME ENRIQUE GONZÁL VILLANUEVA

combustible que impide la extracción del mismo yl que las pimpinas sólo se usan para llenarlas de aceite y llevarlas a la vía a las maquinarias, defecto que a su juicio, vulnera el principio de investigación integral. Resalta que el relato del referido empleado desplaza el del vigilante pues su función en la empresa es "diferente del conocer en "27. qué estado se encuentran (as maquinarias Luego de citar dos providencias de la Sala de Casación Penal en las que se alude a la técnica para atacar la ruptura del principio de investigación integral y a la esencia de este postulado propiamente dicha, sostiene que si no se hubiera incurrido en el yerro denunciado se habría podido descubrir a los verdaderos autores del ilícito y declarado inocente a su asistido. Por consiguiente, solicita casar el fallo demandado en su totalidad, para en su lugar, declarar la absolución del acusado. 2.2. Segundo cargo. Invocando la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de segundo nivel de "haber violado directamente la ley sustancial, por EXCLUSIÓN EVIDENTE (sentido de la violación) de los artículos 275 y 277 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), de indiscutible contenido sustantivo por aludir a la punibilidad (...)"28. 27 Cfr. folio 74 ibídem. 28 Cfr. folio 76 ibídem. 10 Casadó 37.231

HUMBERTO DOMINGO PALME VALETH,

CLOVIS RAFAEL REALES CRUZ y

JAIME ENRIQUE GONZAL ILLANUEVA

Para demostrar el reparo indica que se incurrió en "error de hecho, por violación directa por exclusión evidente"29 de las referidas normas, LO que ocurrió porque se omitió "el principio legal de la cadena de custodia"30, lo que a su juicio, vulnera los derechos al debido proceso y a la defensa. Luego de citar un aparte del informe de policía del 13 de diciembre de 2009, asevera que se debe concluir que i) contrario a lo relatado por el vigilante en la audiencia del 27 de octubre de 2010, en el sitio donde el vigilante encontró las pimpinas no había un tanque adicional con combustible y tampoco un machete o algún otro objeto, fi) las pimpinas no fueron clasificadas como macroelementos y tampoco se tomó una muestra para llevarla al juicio, iii) no se tomaron huellas ni rastros dejados por los presuntos responsables en los cargadores y pimpinas y, iv) no se especificó cuál era el contenido de estos recipientes: ACPM u otro aceite. Explica que si bien los elementos materiales probatorios -22 pimpinasfueron fijadas fotográficamente, no se las recogió y embaló técnicamente y tampoco se las sometió a las reglas de la cadena de custodia, de tal manera que, perdieron su autenticidad. Añade que era idóneo tomar huellas decadactilares a la entrada de los tanques de combustible y a dichos receptáculos. Si no se hubiera ocurrido en el predicado error, el que se aduce ocurrió por "falta de investigación por parte de la Fiscalía y los Policías 29 Ibídem. 30 Ibídem. 11

Casació .231

HUMBERTO DOMINGO PALME ALETH,

CLOVIS RAFAEL REALES D CRUZ y JAIME ENRIQUE GONZÁLEZ LANUEVA Judiciales" 31 se habría descubierto a los reales autores del delito y deducido la inocencia del enjuiciado. In4oca idéntica petición a la del primer cargo. CONSIDERACIONES Las demandas no reúnen los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no pueden ser aceptadas. Las razones son tas siguientes: El! recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el articulo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado. Ahdra, no obstante la posibilidad actual de incoar el recurso de casación sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, ello no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación, pues con el propósito de evitar su desnaturalización al punto que se asemeje a una instancia más, el legislador del 2004 impuso la necesidad de acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 ejúsdem, 31 Cfr, folio 77 ibídem. 12 Casa n 37,231

HUMBERTO DOMINGO PA RA VALETH,

CLOVIS RAFAEL REALE E LA CRUZ y JAIME ENRIQUE GON VILLANUEVA es decir, "la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia" y, satisfacer los presupuestos normativos descritos en el referido canon 184. Es así como, además de acreditar con suficiencia que alguna(s) de la(s) finalidades de la impugnación extraordinaria se abre paso en el caso concreto, corresponde al demandante demostrar que le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postular la causal adecuada conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia y fundamentarlo con estricto apego a los principios lógicos que rigen el recurso, con especial énfasis, a los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia. Las demandas que se examinan, no satisfacen estos presupuestos metodológicos, empezando porque la elevada a favor de HUMBERTO DOMINGO PALMERA VALETH ninguna consideración hizo en punto de la finalidad que perseguía con el recurso de casación y la formulada en relación con los intereses de C LOVIS RAFAEL REALES DE LA CRUZ y, JAIME ENRIQUE GONZÁLES VILLANUEVA, escasamente, enunció que procuraba "garantizar la efectividad del derecho material de inocencia de sus mandantes"32, dejando a un costado el deber de explicar por qué se habría desconocido el derecho material en el fallo impugnado, cuál sería el contenido correcto de justicia

pretendido y la manera en que la Corte lo podría corregir. 32 Cfr. folio 62 ibídem. 13 Casació 7.231

HUMBERTO DOMINGO PALME ALETH,

CLOVIS RAFAEL REALES D CRUZ y JAIME ENRIQUE GONZÁLE ILLANUEVA A ello se agregan las múltiples incorrecciones que en todas sus partes exhiben los libelos, como pasa a verse.

1. Demanda a favor de CLOVIS RAFAEL REALES DE LA CRUZ y, JAIME ENRIQUE GONZÁLES VILLANUEVA. 1.1. Primer cargo (principal). 11'1. Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hader completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el tallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el

supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, 14 Casación .231

HUMBERTO DOMINGO PALMERA ALEO',

CLOVIS RAFAEL REALES DE CRUZ y JAIME ENRIQUE GONZÁLEZ LANUEVA pero conlleva un entendimiento equivocado de la mism , que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 1.1.2. En el caso de la especie, el censor acusa el fallo de segunda instancia de violar de forma directa "la ley material, por la manifiesta aplicación indebida del elemento amplificador denominado Tentativa"33 ello, por cuanto "desde la entrevista, denuncia, informe ejecutivo de policía judicial, pruebas allegadas y desarrollo del juicio"34 se estableció que sus defendidos no fueron sorprendidos con las 22 pimpinas en su posesión, pues el único testigo de cargo dijo haberlas encontrado en una zona enmontada y no, en la volqueta o en los cargadores que conducían los procesados, razón por la que se descartaría "la adecuación de la conducta a los estipulado en el articulo (sic) 239 y siguientes del CP"35. La sola proposición evidencia las deficiencias argumentativas del reparo. En verdad, el censor abandona el deber de expresar cuál es la norma concreta presuntamente violada, ya que de una parte afirma que es la categoría dogmática de la tentativa la que habría sido aplicada indebidamente -pero, no especifica, se insiste, el precepto normativo que la regula-, para luego, señalar que el error se produjo al adecuar el comportamiento de los

procesados a los artículos 239 y siguientes (no concreta tampoco en este punto cuáles) del Código Penal, que describen el delito de hurto y sus circunstancias. 33 Cfr. folio 57 ibídem. 34 Cfr. folio 58 ibídem. 35 Ibídem. 15 Casació 37.231

HUMBERTO DOMINGO PALME ALETH,

CLOVIS RAFAEL REALES CRUZ y JAIME ENRIQUE GONZÁLE ILLANUEVA De éste modo, no se logra comprender si el reparo se dirige a cuestionar el reconocimiento de la tentativa a favor de sus prohijados o si, lo que critica es una presunta atribución de responsabilidad por el delito de hurto, que en realidad no existió, pues el juicio de reproche se elevó por el injusto de hurto calificado y agravado en grado de tentativa, lo que es distinto. 1.1.3. Pero este no es el defecto mayor, pues lo cierto es que el demandante ignoró las reglas de argumentación propias de la transgresión directa, porque no se quedó en el análisis estrictamente de derecho que se le imponía sino que irrumpió en el campo de lo fáctico, esto es, cuestionó los hechos y la valoración probatoria fijada en las sentencias condenatoriasinescindibles por conservar el mismo sentido de decisión-, para imrloner su propia apreciación de los medios de convicción incorporados a la actuación. Si el censor quería discutir un yerro jurídico producto de que se haya escogido un tipo penal que supuestamente no regulaba el coMportamiento de los procesados, debía atenerse en toda su

extensión a los supuestos fácticos y al análisis probatorio elaborado por los sentenciadores. Sin embargo, el demandante se dedicó a hacer otra lectura distinta a la plasmada en los fallos, del testimonio y la entrevista de GóMEZ ECHAVEZ, del informe de policía (sin aludir al testigo respectivo) y de otras pruebas que se habrían practicado en el juicio oral -pero que no concretapara predicar que no es viable imputarles ninguna conducta delictiva, dado que no fueron capturados en flagrancia 16 Casación 7.231

HUMBERTO DOMINGO PALME ALETH,

CLOVIS RAFAEL REALES DE CRUZ y JAIME ENRIQUE GONZALEZ LANUEVA y mucho menos, con el objeto material del reato, postulación que, entonces, debía ser edificada por la senda de la infracción indirecta de la ley sustancial. Para que pudiera prosperar la censura por el sendero escogidoviolación directael libelista habría tenido que acreditar que en los fallos se reconoció que los procesados no desplegaron ningún acto tendiente al apoderamiento del combustible cuya consumación hubiera sido impedida por hechos ajenos a su voluntad y que en todo caso, se hubiera emitido la decisión de condena. Pero, ello no es lo que ocurrió en este caso; por el contrario, la convicción de los juzgadores apunta a que los encartados fueron observados mientras extraían de los tanques de combustible de la maquinaria de la cantera, ACPM que almacenaron en 22 pimpinas que luego escondieron en

matorrales aledaños y que, seguidamente, fueron encontrados por el vigilante. 1.1.4. Ahora, si se hiciera caso omiso a los defectos técnicos enrostrados, para indagar en la tesis propuesta por el defensor, en el sentido que no hay lugar a predicar el hurto en grado de tentativa como quiera que sus representados no fueron capturados detentando el objeto material del apoderamiento -22 pimpinas de ACPM-, lo evidente es que el togado no se ocupó de edificar reparo concreto alguno frente a las consideraciones del Tribunal mediante las cuales determinó que el delito fue cometido bajo la modalidad de coautoría impropia, lo que explica que el elemento material hurtado hubiera sido 17 Casad' 37.231

HUMBERTO DOMINGO PALME VALETH,

CLOVIS RAFAEL REALES LA CRUZ y JAIME ENRIQUE DONZALE ILLANUEVA encontrado en lugar distinto y en momento posterior al de la extracción del combustible. En efecto, el Ad quem se pronunció así sobre et particular: "Dentro de la presente si bien el testimonio del señor GÓMEZ ECHAVEZ, es el único por medio del cual se logra vincular a los hoy procesados, el mismo toca ciertos tópicos que no deja ápice de duda respecto de la ocurrencia del ilícito y de la responsabilidad de los procesados. En primer lugar el hecho irrefutable, de que se encontraron las pimpinas de ACPM que fueren avistadas en éste caso por quien funge como guarda de seguridad de la empresa, y de las cuales obra álbum fotográfico inmerso en los folios acreditados por declaración de

policial, en segundo lugar, que es un hecho cierto las múltiples denuncias que se han presentado por el robo continuo de combustible al interior de la sociedad VALORCON S.A., en tercer lugar que si bien el declarante aparece como testigo único de los hechos ocurridos, de la declaración rendida en la audiencia del juicio oral, por parte del señor ALEX FAJARDO HERNÁNDEZ testigo de descargos de la defensa, se corrrobora el orden cronológico de los hechos tal y como fueron planteados por el señor GÓMEZ ECHAVEZ. Señala en su declaración el señor FAJARDO HERNÁNDEZ, (...) que el día del insuceso "vio que el celador frenó la volqueta y revisó el volco de PALMERA VALETH y después volvió a subir por el camino que venía la volquete, escuchó al celador hacer un reclamo a HUMBERTO del robo del ACPM y que por eso le revisó el vehículo , véase como la declaración del testigo de descargos el cual es "amigo" del procesado desde hace 11 años por ser vecino del sector, concatena y respalda el dicho del testigo único de cargos, aunado a lo anterior esta (sic) el hecho de que se encontraron las pimpinas, siendo todas las anteriores de peso suficiente para derribar la duda y crear en éste cuerpo colegiado certeza mas allá de toda duda respecto de la responsabilidad penal de los procesados en los hechos que hoy se investigan. 18 Casad" 37.231

HUMBERTO DOMINGO PALME VALETN,

CLOVIS RAFAEL REALES LA CRUZ y

JAIME ENRIQUE GONZALE ILLANUEVA

Por lo tanto, no obstante no haberse encontrado (sic) pretendida flagrancia, o en posesión real y efectiva a los procesados de los elementos materiales probatorios u objeto de tentativa de hurto o evidencia física de los cuales se desprende la ilicitud que aquí se investigó se tiene que (sic) de manera clara que en el presente hubo una especie de coautoria impropia, ya que para la realización de la tarea criminal existió repartición del trabajo de la actividad criminal, dentro del cual la labor de los señores CLOVIS REALES DE LA CRUZ y JAIME ENRIQUE GONZÁLEZ VILLANUEVA, fue extraer el liquido (sic), y la del señor PALMERA VALETH fue transportar en la parte trasera de su vehículo pimpinas vacías para luego ser llenadas, vigilar el lugar para que nadie se acercara, y una vez llenados los contenedores transportar el ACPM hasta el punto en que iban a ser recogidos por el desconocido que fue sorprendido en flagrancia y que luego se dio a la fuga. Hechos ”36 materialmente claros (negrillas del texto original). Siendo lo anterior así, es nítido que hubo división de trabajo entre los procesados, de tal suerte que mientras unos sacaban el ACPM de la maquinaria pesada, otro lo transportaba en la volquete a su cargo y lo escondía en un matorral, para que a su vez, un último sujeto procediera a llevárselo definitivamente, hecho este último que fue interrumpido por el vigilante de la cantera. Por manera que, no hay lugar a admitir este reproche. 1.2. Segundo cargo (subsidiario). Manifiesta es la confusión que exhibe el libelista frente al motivo

de casación que invoca 36 Gr. folio 19-20 de la sentencia de segunda instancia a folios 40-41 ibídem. 19 Casan 37.231

HUMBERTO DOMINGO PALME VALETII,

CLOVIS RAFAEL REALES D LA CRUZ y JAIME ENRIQUE GONZÁLE ILLANUEVA En realidad, el falso juicio de convicción es un error de derecho qu